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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Primeira Câmara de Direito Público

Julgamento

Relator

Newton Trisotto

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AC_20100435022_51ef3.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Cível n. 2010.043502-2, de Balneário Camboriú

Relator: Des. Newton Trisotto

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. VÍCIOS FORMAIS NO LANÇAMENTO E NO PROCESSO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO. NULIDADE DA CITAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS DA DEVEDORA REJEITADOS. RECURSO DESPROVIDO.

01. "'As matérias de ordem pública (e. g. prescrição, decadência, condições da ação, pressupostos processuais, consectários legais, incompetência absoluta, impenhorabilidade, etc.) não se sujeitam à preclusão, podendo ser apreciadas a qualquer momento nas instâncias ordinárias' (AgRgAREsp n. 223.196, Min. Humberto Martins), salvo se rejeitadas anteriormente em decisão interlocutória transitada em julgado (AgRgAI n. 1.395.964, Min. Benedito Gonçalves; REsp n. 1.267.614, Min. Mauro Campbell Marques; AgRgREsp n. 1.098.487, Min. Sidnei Beneti)" (AC n. n. 2012.024676-8, Des. Newton Trisotto).

Vício de citação não pode ser ressuscitado no recurso se a quaestio foi resolvida em decisão interlocutória confirmada pelo Tribunal.

Ademais, na execução fiscal a intimação do devedor acerca da penhora é complemento da citação (Lei n. 6.830/1980, arts. 12, caput, e 16, III) (AgRgREsp n. 1.085,967, Min. Humberto Martins; AgRgEDclAg n. 1.344.775, Min. Arnaldo Esteves Lima). Consequentemente, vício na citação não nulifica o processo se o devedor foi regularmente intimado da penhora e do prazo para oposição de embargos.

02. A prescrição da pretensão se verifica "quando o titular do direito não exerce, no prazo legal, ação tendente a proteger tal direito. A inércia é o requisito essencial da prescrição" ( REsp n. 822.914, Min. Humberto Gomes de Barros; CC, art. 189).

Conforme o Código Tributário Nacional, "a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva" (art. 174). Todavia, "o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III, do CTN. Assim, somente a partir da notificação do resultado do recurso tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica" (AgRgAREsp n. 173.621, Min. Humberto Martins).

03. "As exigências legais hão de ser interpretadas por critérios presididos pela razoabilidade e não se pode perder de mente que a lei é feita com vistas a situações típicas que prevê merecendo ser modelada, conforme o caso, segundo as peculiaridades de casos atípicos" (Cândido Rangel Dinamarco).

No procedimento fiscal, a observância das "exigências legais" relativamente às formalidades tem por escopo garantir ao sujeito passivo da obrigação tributária o direito à ampla defesa. Se nenhum prejuízo resultar ao seu exercício, eventual vício não terá o condão de nulificá-lo (AgRgAI n. 81.681, Min. Rafael Mayer; REsp n. 271.584, Min. José Delgado; AgRgAI n. 485.548, Min. Luiz Fux).

04. Para o Supremo Tribunal Federal, lei que institui a taxa SELIC como fator de atualização (juros de mora e correção monetária) de crédito tributário não viola a Constituição da Republica ( RE n. 582.461-RG, Min. Gilmar Mendes).

05. "Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei" ( CPC, art. ). O devedor não detém legitimidade para impugnar a penhora sob o argumento de o bem pertencer a terceiro.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2010.043502-2, da Comarca de Balneário Camboriú (Vara da Família, Órfãos e Sucessões), em que é apelante Supermercados Vitória Ltda, e apelado Estado de Santa Catarina:

A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas na forma da lei.

O julgamento, realizado no dia 15 de outubro de 2013, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Newton Trisotto, e dele participaram os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Jorge Luiz de Borba e Paulo Henrique Moritz Martins da Silva.

Florianópolis, 27 de novembro de 2013

Newton Trisotto

Relator


RELATÓRIO

O Estado de Santa Catarina ajuizou execução fiscal contra Supermercados Vitória Ltda.

Pelas razões a seguir reproduzidas, as quais revelam a natureza do litígio, a Juíza Adriana Lisboa julgou improcedentes os embargos da devedora:

"No que tange à pretensa nulidade derivada de sua citação editalícia, incabível seu acolhimento.

Primeiramente porque a matéria já foi apreciada por este primeiro grau de jurisdição naqueles autos (fls. 52), decisão confirmada pelo egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, quando do julgamento do Agravo de Instrumento interposto pelo embargante, cuja cópia do acórdão está às fls. 84, da execução.

Preclusa, pois, a questão.

Ademais, sua vinda aos autos supriu evental ausência de citação regular que, como visto, não era o caso, nos termos do art. 214, § 1º, do CPC.

[...]

Da impossibilidade da penhora por não mais pertencer o bem, à executada.

Consta dos autos de execução fiscal n. 005.02.021910-0, em apenso, às fls. 24, que o arresto foi efetuado sobre o seguinte imóvel, em 16/02/2003:

'MATRÍCULA N. 74916, UM TERRENO DE FORMA TRIANGULAR, SITUADO NA AVENIDA DO ESTADO, NESTA CIDADE E COMARCA COM A ÁREA DE 1.549,67 M², REPRESENTADO PELOS LOTES N. 04, 05, 06, 07 E 24, DO LOTEAMENTO JARDIM ATLÂNTICO, CONFRONTADO DE UM LADO COM A RUA BÉLGICA DE OUTRO LADO COM A AV. DO ESTADO E DO OUTRO LADO COM A RUA ESPANHA.'

Posteriormente, às fls. 54, o arresto foi convertido em penhora.

Entretanto, o embargante, às fls. 04-07, asseverou que o referido imóvel objeto da penhora efetuada, não mais lhe pertencia, o qual foi cedido, conforme contrato firmado em 01/10/2002 (fls. 78-81), tendo como cessionário 'Roberto Antônio de Souza', para quitar despesas com honorários advocatícios.

Registre-se que a aquisição do referido imóvel não foi levada a registro, conforme preconiza o Código Civil, verbis:

'Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

'§ 1o Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.'

Ademais, o cessionário do imóvel penhorado e o causídico do embargante são a mesma pessoa e, na defesa da posse advinda de instrumento particular de cessão de direitos sobre bens imóveis, adquiridos de boa-fé e desprovidos de registro, a teor da Súmula 84 do STJ, aponta como meio processual adequado para a defesa, os embargos de terceiros, eis que não pode, o ora embargante, pleitear em nome próprio, direito alheio (art. do CPC).

[...]

Desta feita, o meio processual eleito mostra-se inadequado à pretensão para a desconstituição da penhora.

Inclusive porque o embargante se vale daquela penhora para propor os presentes embargos.

Não obstante, o pedido de substituição da penhora (fls. 07) será realizada nos autos da execução, tão só para evitar eventual prejuízo a terceiro, não acarretando, entretanto, a nulidade do procedimento realizado.

Assim, arredo a pretensão.

No que concerne à aventada prescrição intercorrente, razão também não lhe assiste.

[...]

O lançamento do tributo estadual, está albergado pela notificação fiscal n. XXXXX, efetivada em 10/07/1995, conforme consta às fls. 04, do respectivo feito executivo e inscrito em dívida ativa em 12/09/2002 (fls. 03).

Às fls. 148 usque 464 dos autos, há cópias do processo administrativo instaurado, no qual o embargante interpôs, em 07/08/1995, a respectiva reclamação, tendo tomado ciência da decisão final, às fls. 461, aos 09/08/2002, estando, portanto, durante este período (07/08/1995 a 09/08/2002), suspensa a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, III, do Código Tributário Nacional:

'[...]

'III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;'

Como a execução foi ajuizada em 25/10/2002, não há que se falar em prescrição intercorrente:

[...]

Acerca da necessidade do chamamento ao processo do responsável solidário, entendo que a pretensão não deve prosperar.

O instituto do chamamento ao processo é típico do processo de conhecimento, sendo incabível no feito executivo.

[...]

A carência de ação face a inconstitucionalidade da Lei n. 6.830/80, também deve ser arredada.

Asseverou o embargante que o art. , § 8º, art. , I, II e § 2º, art. 15, III, art. 25, art. 38 e art. 40, todos da Lei n. 6.830/80, estão acoimados de inconstitucionalidade diante da afronta ao art. , caput, LIV, LV e XXV, da Constituição Federal.

Da leitura dos dispositivos legais supracitados da Lei de Execução Fiscal n. 6.830/80, denoto não haver qualquer inconstitucionalidade capaz de afrontar o igualdade processual em que uma das partes é o Estado, nos termos da Constituição Federal.

O princípio da igualdade insculpido no art. , caput da Constituição Federal impõe o direito de tratamento igual pela lei entre os cidadãos, devendo haver estreita harmonia com o ordenamento jurídico, não devendo haver possibilidade de nivelamento entre o particular e o Poder Público, haja vista o interesse público envolvido.

Sobre o tema, leciona o Mestre Alexandre de Moraes:

'Dessa forma, o que é vedado são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, por o tratamento desigual dos casos desiguais, à medida que se desigualam, é exigência do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço da finalidade acolhida pelo direito [...]'.

[...]

'[...]. Assim, os tratamentos normativos diferenciados são compatíveis com a Constituição Federal, quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado.' ( Constituição do Brasil Interpretada. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2003)

Registre-se, ainda, que a carta constitucional está permeada de muitos princípios, entre eles o Princípio da Primazia do Interesse Público sobre o Particular, haja vista a atuação estatal na defesa do interesse de toda uma coletividade, princípio este que permeia toda a ordem jurídica.

É a jurisprudência do sodalício catarinense:

'A primazia do interesse público sobre o privado é inerente à atuação estatal e domina-a, na medida em que a existência do Estado justifica-se pela busca do interesse geral' (Agravo de Instrumento n. 2002.024672-2, da Capital. Relator: Des. Francisco Oliveira Filho. Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Público. Data: 06/10/2003)

Acerca dos privilégios processuais à Fazenda Pública, especialmente os da Lei de Execução Fiscal, o Supremo Tribunal Federal já julgou:

'RECURSO. IGUALDADE PROCESSUAL. PRIVILÉGIO DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 74 DO DL 960/38. NÃO OFENDE O PRINCÍPIO DE ISONOMIA, APLICAVEL A IGUALDADE DAS PARTES NO PROCESSO, O CONFERIMENTO DE TRATAMENTO ESPECIAL A FAZENDA PÚBLICA, O QUE SE FAZ EM ATENÇÃO AO PESO E SUPERIORIDADE DOS SEUS INTERESSES EM JOGO. APLICAÇÃO VETUSTA DO PRECEITO QUESTIONADO, SEM IMPUGNAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 74 DO DL 960/38. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO.( RE 83432 / SP - SÃO PAULO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator (a): Min. LEITÃO DE ABREU. Data do Julgamento: 22/03/1979 Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Data da Publicação: 06/06/1980.)

Da mesma forma, o princípio do contraditório, ampla defesa e do devido processo legal vinculam-se diretamente ao princípio da igualdade, assegurando a plenitude da defesa tanto no âmbito material como no formal.

Sobre o tema, leciona o Mestre Alexandre de Moraes:

'O devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o contraditório, que deverão ser assegurados aos litigantes, em processo judicial criminal e civil ou em procedimento administrativo, inclusive nos militares, e aos acusados em geral, conforme o texto constitucional expresso. Assim, embora no campo administrativo não exista necessidade de tipificação estrita que subsuma rigorosamente a conduta à norma, a capitulação do ilícito administrativo não pode ser tão aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa, pois nenhuma penalidade poderá ser imposta, tanto no campo judicial quanto nos campos administrativos ou disciplinares, sem a necessária amplitude de defesa.'( Constituição do Brasil Interpretada. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2003).

Compulsando-se os autos de execução fiscal n. 005.02.021910-0, em apenso, às fls. 04, o executado foi notificado do lançamento de tributo estadual em 10/07/95 e, em 07/08/1995 apresentou reclamação, que culminou com a abertura do processo administrativo (fls. 147-464), onde foi oportunizado o contraditório e a ampla defesa, privilegiando desta forma o devido processo legal. Da mesma forma não há que se falar em qualquer inconstitucionalidade dos artigos supracitados da Lei n. 6.830/80 capaz de acoimar a certeza e liquidez da CDA, como já analisado.

Adentro ao exame da suscitada existência de vícios formais no ato fiscalizatório, que originou o título exequendo.

Compulsando-se o feito executivo, constata-se que a notificação fiscal n. XXXXX (fls. 04) ensejou a respectiva Certidão de Dívida n. 2002.20368.19 (fls. 03), referente à executada, com CNPJ 84.XXXXX/0005-02, com endereço situado à Av. do Estado, n. 3550, nesta comarca, tal como verificado no respectivo processo administrativo interposto pela executada, às fls. 147-464, dos embargos à execução fiscal n. 005.05.020118-7, com a mesma notificação fiscal às fls. 164 e não como quer fazer crer o embargante às fls. 44, cujo documento não diz respeito a estes autos.

Da mesma forma, constam dos autos que houve o início e término do procedimento fiscalizatório, face a averiguação dos livros fiscais e documentos em posse da empresa, tudo dentro da absoluta legalidade.

Neste sentido, já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

[...]

Assim, a irresignação não merece prosperar.

Sobre a pretensa ilegitimidade da aplicação de multa, acoimando-lhe efeito confiscatório, s.m.j., entendo não ser o caso de reconhecimento.

A capitulação legal da multa aplicada, conforme consta da Certidão de Dívida Ativa n. 2002.20368.19, às fls. 03 dos autos de execução fiscal n. 005.02.021910-0, encontra respaldo na Lei Estadual n. 7547/89, verbis:

'Art. 45. Deixar de submeter operação ou prestação tributável à incidência do imposto:

'Multa de 75% (setenta e cinco por cento) do valor do imposto.'

Efetivamente a Constituição Federal veda a utilização de tributo com 'efeito de confisco';

'Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(omissis)

'IV - utilizar tributo com efeito de confisco;'

Não obstante, não há que considerar a multa, que constitui penalidade, e, portanto, penalização por infração à determinada norma, como parte do tributo em si, cujo efeito de confisco é vedado.

Ora, por se consubstanciar exatamente em punição, a multa não pode servir tão somente para fins meramente formais, devendo, por isso, efetivamente traduzir-se em penalidade.

Ou seja, a multa não é tributo, é expiação pecuniária aplicada pelo descumprimento da obrigação tributária, instituída por lei e cobrada mediante atividade vinculada do lançamento, com o intuito de coibir a sonegação fiscal.

Já decidiu o Sodalício Catarinense:

'Não caracteriza confisco a estipulação da multa no percentual de 75% (setenta e cinco por cento) do valor do crédito indevido, porque, além de estar expressamente prevista em lei, não se confunde com tributo e, por esse motivo, sobre ela não incide a regra proibitiva de confisco, do art. 150, inciso IV, da Constituição Federal.'(Relator: Des. Jaime Ramos. Apelação Cível n. 2008.056139-9, de Jaraguá do Sul. , julg. em 13/01/2009 ).

Assim, afasto esta assertiva.

Da inconstitucionalidade da taxa selic.

A matéria não comporta maiores discussões, eis que aos 02/04/2003, o Órgão Especial do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, no julgamento da Apelação Cível n. 1999.014247-7/0001.00, reconheceu a constitucionalidade da aplicação da 'taxa selic', verbis:

[...]" (fls. 467/483).

Não se conformando com o veredicto, a embargante interpôs apelação, sustentando, em síntese, que: a) "o deslinde do feito prescindia da realização de audiência de instrução e julgamento, bem como de perícia, que, in casu, não existiu, motivo pelo qual, evidente o cerceamento de sua defesa"; b) "o mesmo Juízo que determinou a citação por edital reconheceu a nulidade, no caso de outra ação idêntica, autos n. 005.02.023417-6, conforme cópia da decisão juntada às fls. 41/42"; c) o imóvel penhorado não mais lhe pertence, "sendo que, conforme observa-se nos contratos juntados às fls. 78/84, este foi cedido ao advogado ROBERTO ANTONIO DE SOUZA, como pagamento de honorários advocatícios. Importante frisar que o referido crédito que o levou a transmitir o imóvel ao cessionário ROBERTO ANTONIO DE SOUZA é oriundo do contrato de honorários advocatícios firmado em 18 de dezembro de 2001, portanto tal verba tem caráter alimentar, devendo ser preservado o direito deste terceiro"; d) "somente foi inscrito em dívida ativa em 12.09.2002, ou seja, sete (07) anos após a sua notificação, o que tornou prescrita a pretensão de execução da suposta dívida"; e) "os fiscais que iniciaram os procedimentos de notificação foram afastados da operação, que foi assumida por outros fiscais, sem contudo, ter sido efetuada a lavratura de um Termo de Ocorrência, o que é coibido por lei, haja vista que para se refiscalizar teria que haver um processo em que ficasse comprovado má-fé, corrupção ou qualquer vício"; f) "a presente demanda comporta o chamamento ao processo, devendo a empresa COMERCIAL DE ALIMENTOS POFFO LTDA. ser integrada ao polo passivo da ação de execução fiscal n. 005.02.021910-0, tendo em vista a natureza da relação jurídica estabelecida"; g) "a empresa COMERCIO DE ALIMENTOS POFFO LTDA., que absorveu parte do patrimônio da empresa cindida, SUPERMERCADO VITÓRIA LTDA., sucedeu, além dos direitos, as obrigações"; h) "a afirmação de que a empresa COMERCIAL DE ALIMENTOS POFFO LTDA. tem responsabilidade solidária para responder pelos tributos da empresa cindida encontra também amparo no artigo 132 do Código Tributário Nacional" (fls. 491/510).

O recurso foi respondido (fls. 527/531).

VOTO

01. No recurso, assevera o apelante, Supermercados Vitória Ltda., que:

a) o processo é nulo, pois lhe foi cerceado o direito à produção de prova pericial e oral (fls. 493/494);

b) é igualmente nulo o processo por vício de citação (fls. 495/496);

c) por não ter sido regularmente citado, não lhe foi permitido indicar bens à penhora, "o que acarretou em sérios transtornos"; o imóvel penhorado não mais lhe pertence; "conforme observa-se nos contratos juntados às fls. 78/84, este foi cedido ao advogado Roberto Antonio de Souza, como pagamentos de honorários advocatícios devidos pelo Embargante" (fl. 496);

d) impõe-se a extinção do processo porquanto se verificou a "prescrição da pretensão" (fl. 498);

e) há vícios formais no procedimento fiscalizatório: e1) "os fiscais que iniciaram os procedimentos de notificação foram afastados da operação, que foi assumida por outros fiscais, sem contudo, ter sido efetuada a lavratura de um Termo de Ocorrência, o que é coibido por lei"; e2) "Apesar de ter sido autuado, inexiste comprovação de amparo legal para a notificação. Todavia, em análise aos documentos juntados, observa-se que o Executado estava legalmente inscrito e autorizado e utilizar suas máquinas registradoras"; e3) "os documentos apreendidos foram simplesmente confrontados de forma totalmente descabida com os registros de saídas, apurando-se assim, valores totalmente absurdos, sem levar em conta que nem todas as operações estão sujeitas ao ICMS; e4) "registrou todas as operações de forma correta, as registrando nas fitas detalhe, com seu somatório nas MRC. Os valores constantes na R.S. encontram-se no RICMS tendo seu resultado devidamente recolhido"; e5) " em momento algum foi intimado para prestar esclarecimento sobre as supostas diferenças, ficando sem poder exercer o seu direito de ampla defesa "(fls. 499/500);

f) é indispensável o" chamamento ao processo, com a citação da empresa COMERCIAL DE ALIMENTOS POFFO LTDA., para que passe a integrar o polo passivo da Ação de Execução Fiscal, haja vista que esta nasceu ou foi gerada, em virtude da cisão do ora Apelado "(fl. 501);

g) "conforme já foi mencionado na inicial de embargos a execução fiscal, as multas aplicadas têm caráter totalmente confiscatório devendo ser revisto todos os valores que levou o Apelante a aferir o valor que executa. Inegável é que as multas aplicadas são praticamente inconstitucionais, devendo ser rejeitada a sua aplicação por este Egrégio Tribunal. As multas e encargos cobrados pelo Apelado, chegam a dobrar o suposto valor devido, o levando a completa insolvência, o que é inadmissível"(fl. 508).

02. Em 20.08.2013, ao julgar a Apelação Cível n. 2011.097510-3, também originária de execução fiscal aforada pelo Estado de Santa Catarina contra Supermercados Vitória Ltda., decidiu a Câmara:

"EMBARGOS A EXECUÇÕES FISCAIS. ICMS. DISCREPÂNCIA ENTRE O VALOR DA CDA E O EXIGIDO NA INICIAL. ALEGADO EXCESSO DE EXECUÇÃO. DEMONSTRATIVO DE CÁLCULO NÃO IMPUGNADO ESPECIFICAMENTE. IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL. APELO NÃO CONHECIDO NESSE PONTO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA DO VALOR EXIGIDO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA CONTÁBIL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO OCORRENTE. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO COM PESSOA JURÍDICA ORIUNDA DE CISÃO DA EXECUTADA. PRELIMINAR REJEITADA. AUSÊNCIA DE UMA DAS CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA MENCIONADAS NA INICIAL. FALTA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO VÁLIDA DO PROCESSO. MATÉRIA NÃO ARGUIDA ANTERIORMENTE QUE PODE SER CONHECIDA DE OFÍCIO. AFIRMAÇÃO DO CREDOR DE QUE O CRÉDITO FOI REMITIDO. INOCUIDADE DA DISCUSSÃO ACERCA DA POSSIBILIDADE DE EMENDA DA INICIAL. NULIDADE DA EXECUÇÃO EM RELAÇÃO AO DÉBITO NÃO AMPARADO EM CDA. APELO DA EMBARGANTE PROVIDO NESSA PARTE. PRESCRIÇÃO. QUESTÃO NÃO ARGUIDA NA PRIMEIRA INSTÂNCIA, MAS QUE PODE SER ANALISADA A QUALQUER TEMPO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO POR FORÇA DE RECLAMAÇÃO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. PREJUDICIAL NÃO ACOLHIDA. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC NA ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO. LEGALIDADE.

''É legítima a utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e de juros de mora na atualização dos créditos tributários' (AgRgAI n.º 600.484/RS, Min. Teori Albino Zavascki)' ( AC n. 2010.026535-3, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. 5-7-2011).

MULTA EM VALOR INFERIOR AO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. INEXISTÊNCIA DE CONFISCO.

''Na ausência de parâmetro legal específico, autoriza a analogia ( LICC, art. ) concluir que a multa tributária terá 'efeito de confisco' ( CF, art. 150, IV) quando o seu valor 'exceder o da obrigação principal' ( CC/16, art. 412)' (AC n. 2005.021309-7, Des. Newton Trisotto)' ( AC n. 2011.036138-0, de Joinville, rel. Des. Newton Trisotto, j. 27-3-2012).

SUCUMBÊNCIA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DEVIDA. DERROTA PARCIAL DO EXEQUENTE. CONDENAÇÃO DE AMBAS AS PARTES AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS, NA PROPORÇÃO DA DERROTA. ÔNUS DE PAGAR AS CUSTAS, CONTUDO, QUE SE ATRIBUI INTEGRALMENTE AO EXECUTADO. EXEGESE DO ART. 267, § 3º, IN FINE, DO CPC.

Responde pelas custas de retardamento o réu que não alega, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, a matéria constante dos incisos IV, V e Vl do art. 267 do CPC.

APELO DO EMBARGANTE CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO EMBARGADO CONHECIDO E PROVIDO".

No voto que integra o acórdão, assentou o relator, Desembargador Jorge Luiz de Borba:

"Do cerceamento de defesa

Na sentença, assinalou-se corretamente que na 'peça pórtica não se verifica qualquer cotejo concreto concatenado pelo embargante no sentido de que haveria inconsistência nos valores apresentados pelo Estado de Santa Catarina' e que 'não há qualquer impugnação aos cálculos que acompanham o título executivo' (fl. 141). Com efeito, os embargos restingiram-se a questões de direito, passando ao largo dos cálculos dos valores reclamados. Logo, não havendo controvérsia contábil específica, não se tinham razões para realizar perícia contábil, pelo que não ocorreu nulidade na aplicação do art. 330, I, do CPC.

Da litisconsórcio passivo

O suposto litisconsórcio passivo necessário - que na inicial dos embargos foi tratado como pedido de chamamento ao processo e rejeitado na sentença - é descabido. Por brevidade, remete-se à fundamentação exposta por este relator no aresto da AC n. 2007.060716-6, de Itajaí, julgado em 27-6-2011 pela Segunda Câmara de Direito Comercial, aplicável, mutatis mutandis, ao presente caso:

Defende a embargante que Comercial de Alimentos Poffo Ltda. é solidariamente responsável pela dívida ora reclamada (de acordo com o que dispõe o art. 233 da Lei n. 6.404/1976), uma vez a origem da empresa resultou da cisão da recorrente.

A matéria dos autos, no entanto, já foi reiteradamente debatida por esta Corte em outros processos similares, nos quais a apelante, na situação de executada, pretende transferir à mencionada empresa parte da responsabilidade sobre o pagamento de títulos. O posicionamento deste Tribunal é uníssono a fim de afastar a pretensão de chamamento da Comercial de Alimentos Poffo Ltda. para compor a lide, ao argumento de que essa discussão sobre a responsabilidade na liquidação das dívidas contraídas pela sociedade cindida cabe apenas a essas duas empresas envolvidas, não podendo ser atribuída a terceiro que não participou da operação. Assim, tem-se por irrelevante tal assunto em processos de execução.

Colhe-se nos julgados deste Tribunal:

'Nada obstante a cisão da agravada, dando origem à outra pessoa jurídica (Comercial Poffo de Alimentos Ltda.), é preciso consignar que cabe à recorrida, e não ao portador do cheque, discutir sobre a causa debendi, bem como sobre a partilha do ativo e do passivo da empresa originária, em sede própria. Sem embargo, ao titular do direito basta procurar a satisfação de seu crédito contra a emitente do cheque, sendo do exclusivo interesse das empresas derivadas da cisão a discussão acerca da responsabilidade pela assunção do respectivo débito, conforme pactuaram entre si' (ag. de instrumento n.º 2002.009588-0, de Itajaí, Terceira Câmara de Direito Comercial, rel. Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, j. em 19.05.2004) (AC n. 2004.017190-0, de Itajaí, rel. Des. Rejane Andersen, j. 20-9-2007).

Também:

2. A cisão de sociedade empresária, com a criação de uma outra, em razão da separação judicial de seus sócios, não implica em co-responsabilização da empresa resultante da cisão pelos débitos contraídos em nome daquela que propiciou a criação da nova pessoa jurídica. Essa co-responsabilidade pelo passivo existente quando da referida separação judicial, é fato que diz respeito somente aos sócios que se separaram, não podendo afetar os direitos creditícios de terceiros que, do respectivo acordo, não participaram.

3. Não há como se entrever qualquer cunho de juridicidade na assertiva da executada que, após apontar a co-responsabilidade da sociedade empresária formada em razão de sua cisão, passa a defender ser essa responsabilidade exclusiva da sociedade empresária formada em decorrência da cisão operada (AC n. 2006.033715-6, de Itajaí, rel. Des. Trindade dos Santos, j. 10-5-2007).

E:

Não há qualquer relação jurídica de direito material entre a credora e a empresa surgida em decorrência da cisão da sociedade que originariamente constitui o débito. Entendimento contrário implicaria em subversão à regra da bilateralidade contratual, em que o ajuste só atinge as partes negociantes, não prejudicando nem beneficiando terceiros (res inter alios acta, alis neque nocet neque prodest) (AC n. 2003.030258-1, de Itajaí, rel. Des. Gastaldi Buzzi, j. 20-2-2004).

Finalmente:

EMBARGOS À EXECUÇÃO. LITISCONSÓRCIO passivo necessário. Inocorrência. Duplicatas mercantis sem aceite. Inicial instruída com instrumentos de protesto, notas fiscais e comprovantes de entrega das mercadorias devidamente assinados. Devedor que não logra êxito em desconstituir tais documentos. Dívida existente.

Ao credor é facultado demandar em face de um ou de todos os devedores, competindo àquele que saldar a dívida cobrá-la dos demais em ação regressiva ( AC n. 2008.048911-4, de Itajaí, rel. Des. José Inácio Schaefer, j. 25-2-2011).

Diante do exposto, rechaça-se a tese da apelante.

Vale ainda citar:

A solidariedade passiva, decorrente do Código Tributário Nacional, não tem por sinônimo litisconsórcio passivo necessário, cabendo ao credor a escolha do devedor contra o qual irá ajuizar a execução fiscal, nos termos do art. 124, inciso I, parágrafo único, daquele diploma ( AI n. 2009.022631-9, de Joinville, rel. Des. Wilson Augusto do Nascimento, j. 9-3-2010).

Assim, rejeita-se a preliminar.

[...]

Da prescrição

No tocante à prescrição, afirmou o Estado que se trata igualmente de inovação na lide. Porém, haja vista o art. 219, § 5º, do CPC, a prejudicial pode ser conhecida de ofício, de modo que a análise da questão se impõe.

Alega também o exequente que o prazo prescricional das pretensões a que tocam as CDAs de números 2002.21668.60, 2002.23514.12 e 2002.23258.45 estava suspenso pela pendência de reclamação da devedora em processo administrativo tributário.

Com efeito, os documentos trazidos às fls. 200-267 com as contrarrazões - os quais devem ser admitidos, já que a prescrição não fora alegada anteriormente - comprovam que a exigibilidade dos créditos tributários mencionados esteve suspensa até fevereiro de 2002 por força da pendência de processo tributário administrativo ( Código Tributário Nacional, art. 151, III). As execuções foram propostas no mesmo ano. Logo, não havia decorrido o quinquênio do art. 174 do CTN.

Note-se que a embargante teve vista dos documentos mencionados, ao retirar em carga os autos (fls. 274-275), e não os impugnou.

Desse modo, rejeita-se a prejudicial.

Dos juros e da multa

Conforme é pacífico atualmente na jurisprudência, ''É legítima a utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e de juros de mora na atualização dos créditos tributários' (AgRgAI n.º 600.484/RS, Min. Teori Albino Zavascki)' ( AC n. 2010.026535-3, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. 5-7-2011).

Quanto à pena pecuniária, ''Na ausência de parâmetro legal específico, autoriza a analogia ( LICC, art. ) concluir que a multa tributária terá 'efeito de confisco' ( CF, art. 150, IV) quando o seu valor 'exceder o da obrigação principal' ( CC/16, art. 412)' (AC n. 2005.021309-7, Des. Newton Trisotto)' ( AC n. 2011.036138-0, de Joinville, rel. Des. Newton Trisotto, j. 27-3-2012), o que não ocorreu no caso".

Os fatos geradores dos lançamentos são assemelhados. Em ambos os casos, estão assim descritos nas certidões de dívida ativa:

" Deixar de submeter operações tributáveis à incidência do ICMS, não recolhendo o imposto no prazo regulamentar, relativo a saídas de mercadorias, não registradas nos livros fiscais próprios, constatadas pelo confronto entre as vendas de mercadorias no livro registro de saídas, sob o título 'MRC' e as efetivamente realizadas através de máquinas registradoras, consignadas em documento paralelo denominado movimento do dia, apreendido no estabelecimento do contribuinte ".

Valendo-me dos fundamentos do voto reproduzido, rejeito as teses suscitadas pela apelante que no resumo inicialmente apresentado estão descritas nos itens" a "," f e g ".

Transcrevo excertos de ementas de acórdãos de outros recursos interpostos pelo Supermercados Vitória Ltda. que respaldam aqueles fundamentos:

"EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INOVAÇÃO RECURSAL QUANTO À TESE DE NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL E ATOS POSTERIORES, NULIDADE DA CDA PELA SUBSTITUIÇÃO DO DEVEDOR E INSURGÊNCIA CONTRA A MULTA E OS JUROS APLICADOS. RECURSO NÃO CONHECIDO, NOS PONTOS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. POSSIBILIDADE. QUESTÃO DE DIREITO. CHAMAMENTO AO PROCESSO. INADMISSIBILIDADE. INSTITUTO PROCESSUAL TÍPICO DOS PROCESSOS DE CONHECIMENTO. MÉRITO. IPTU. DESNECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA PARA A REGULAR CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA, À FALTA DA DATA DA NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO. DEMANDA AJUIZADA NO QUINQÜÍDIO LEGAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NO PONTO, DESPROVIDO"(1ª CDP, AC n. 2011.020088-6, Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva).

"A notificação de lançamento de ofício não é por si marco para definir o transcurso da prescrição. A comunicação do ato fiscal é parte do procedimento de lançamento, e não ato exauriente do processo; a partir da notificação abre-se flanco à defesa do contribuinte que, desejando, poderá contestar a imposição tributária. O lançamento então se aperfeiçoará com a satisfação do contraditório, quando então o crédito se faz exigível. Conforme lição de Hugo de Brito Machado, 'o procedimento administrativo de lançamento tem duas fases: a oficiosa e a contenciosa. Concluída a primeira fase, com a determinação do valor do crédito tributário, é feita a notificação ao sujeito passivo. E a partir daí somente pode ser modificado em virtude de (a) impugnação do sujeito passivo; (b) recurso de ofício; (c) iniciativa da própria autoridade administrativa, nos casos previstos em lei ( CTN, art. 145). Enquanto comporta alterações na própria esfera administrativa, o lançamento não é definitivo, não está juridicamente concluído, está em processo de elaboração' (Curso de direito tributário, Malheiros, 2003, p. 166-167). No caso, a execução tardou não por embaraço fiscal, mas em face do contraditório administrativo; a execução, após o seu desfecho, não demorou mais que alguns meses. Nesse passo, é impróprio considerar-se como marco a data em que notificada a contribuinte do débito, e a partir do qual exerceu seu direito de defesa. No mais, não se verifica tampouco a prescrição intercorrente, revelando-se pontual e hígida a execução"(2ª CDP, AC n. 2010.023539-8, Des. Ricardo Roesler).

"Não há que se falar em cerceamento de defesa em razão de o juiz de primeiro grau, à vista dos elementos contidos nos autos, ter julgado antecipadamente a lide, considerando que não foi demonstrada pelo apelante a necessidade da prova pericial, nem tampouco especificada a utilidade de sua elaboração.

[...]

Carece de irregularidade a Certidão de Dívida Ativa que aponta os requisitos imprescindíveis a formalização do título executivo ( LEF, art. , § 5º, e o CTN, art. 201), trazendo em seu conteúdo os elementos necessários e indispensáveis à defesa do contribuinte.

[...]

O índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, no qual estão englobados juros e correção monetária, possui previsão legal estampada, no âmbito estadual, pela Lei n. 10.297/96, que alterou o art. 69 da Lei n. 5.983. Resulta daí o amparo legal para que os juros de mora dos débitos fiscais sejam calculados com base na denominada taxa SELIC, contanto que não haja cumulação com a correção monetária.

[...]

A Constituição Federal, em seu art. 150, inc. IV, efetivamente veda a utilização de tributo com efeito de confisco. Esse dispositivo constitucional, no entanto, não tem aplicação à multa fiscal porque, obviamente, esta não se confunde com tributo, consoante definição do art. do Código Tributário Nacional.

[...]

É vedado o exame, em grau de recurso, de questões não propostas no juízo de primeiro grau, sob pena de suprimir-se uma instância, uma vez que a matéria não foi debatida no curso do processo e não houve qualquer deliberação judicial acerca do assunto.

[...]"(2ª CDP, AC n. 2006.007174-6, Des. Ricardo Roesler).

"1 As eventuais modificações ocorridas na estrutura comercial de sociedade não tem a capacidade de provocar alterações na responsabilidade tributária quando não configurarem as situações previstas no Código Tributário Nacional; essas mudanças, portanto, têm consequências apenas no âmbito das obrigações empresariais.

2 Sendo o IPTU um imposto lançado de ofício, nos estritos limites da lei que o regulamenta, sem a participação do sujeito passivo, não há que se falar em processo administrativo prévio. Logo, é prescindível o número deste no respectivo título executivo.

3 Na linha do entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, 'o envio do carnê de cobrança do valor devido a título de IPTU ao endereço do contribuinte configura a notificação presumida do lançamento do tributo. Para afastar tal presunção, cabe ao contribuinte comprovar o não-recebimento do carnê' ( REsp n. 1.099.051/SC, Min. Castro Meira).

[...]

1 'Constantes dos autos elementos de prova documental suficientes para formar o convencimento do julgador, inocorre cerceamento de defesa se julgada antecipadamente a controvérsia' (AGA n. 14.952/DF, Min. Sálvio de Figueiredo).

2 'A inovação, em sede recursal, é inadmissível, violando os princípios da estabilização da lide e do duplo grau de jurisdição, além de configurar deslealdade processual, na medida em que obstaculiza a defesa da parte adversa, salvo comprovação da parte de que deixou de fazê-lo por motivo de força maior, inocorrente na hipótese' ( AC n. 2011.075196-7, Des. Carlos Adilson da Silva)"(3ª CDP, AC n. 2012.079494-6, Des. Luiz Cézar Medeiros).

Apenas o acórdão da Apelação Cível n. 2010.023539-8 ainda não transitou em julgado.

Especificamente em relação ao recurso sub examine, anoto:

02.01. A quaestio relacionada com o vício da citação (item"b") que teria impedido a apelante de indicar bens à penhora (item"c") foi resolvida em decisão interlocutória (fl. 52 - autos da execução fiscal), que foi confirmada no julgamento do Agravo de Instrumento n. 2003.018904-1. Reafirmo:

"As matérias de ordem pública (e. g. prescrição, decadência, condições da ação, pressupostos processuais, consectários legais, incompetência absoluta, impenhorabilidade, etc.) não se sujeitam à preclusão, podendo ser apreciadas a qualquer momento nas instâncias ordinárias"(AgRgAREsp n. 223.196, Min. Humberto Martins), salvo se rejeitadas anteriormente em decisão interlocutória transitada em julgado (AgRgAI n. 1.395.964, Min. Benedito Gonçalves; REsp n. 1.267.614, Min. Mauro Campbell Marques; AgRgREsp n. 1.098.487, Min. Sidnei Beneti)" (AC n. n. 2012.024676-8).

Ademais, na execução fiscal a intimação do devedor acerca da penhora é complemento da citação (Lei n. 6.830/1980, arts. 12, caput, e 16, III) (AgRgREsp n. 1.085,967, Min. Humberto Martins; AgRgEDclAg n. 1.344.775, Min. Arnaldo Esteves Lima). Consequentemente, vício na citação não nulifica o processo se o devedor foi regularmente intimado da penhora e do prazo para oposição de embargos.

02.02. A prescrição da pretensão se verifica "quando o titular do direito não exerce, no prazo legal, ação tendente a proteger tal direito. A inércia é o requisito essencial da prescrição" ( REsp n. 822.914, Min. Humberto Gomes de Barros; CC, art. 189).

Preceitua o Código Tributário Nacional que "a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva" (art. 174). Porém, "o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III, do CTN. Assim, somente a partir da notificação do resultado do recurso tem início a contagem do prazo prescricional, afastando-se a incidência da prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal, pela ausência de previsão normativa específica" (AgRgAREsp n. 173.621, Min. Humberto Martins).

Também no caso sub judice, do lançamento foi interposto recurso administrativo, que só veio a ser julgado em 07.02.2002 (fl. 140). A petição inicial da execução foi distribuída em 16.11.2002. Não há, portanto, prescrição da pretensão (item "d").

02.03. Rejeito a tese da nulidade do procedimento fiscalizatório porque ausentes vícios formais que pudessem acarretar o cerceamento de defesa da apelante. No mais, apropriando-me dos fundamentos da sentença, afasto a alegação de que "a fiscalização não foi encerrada corretamente, tendo sido realizada em 2 (duas) etapas por 2 (duas) equipes diferentes" (item "e"):

"Compulsando-se o feito executivo, constata-se que a notificação fiscal n. XXXXX (fls. 04) ensejou a respectiva Certidão de Dívida n. 2002.20368.19 (fls. 03), referente à executada, com CNPJ 84.XXXXX/0005-02, com endereço situado à Av. do Estado, n. 3550, nesta comarca, tal como verificado no respectivo processo administrativo interposto pela executada, às fls. 147-464, dos embargos à execução fiscal n. 005.05.020118-7, com a mesma notificação fiscal às fls. 164 e não como quer fazer crer o embargante às fls. 44, cujo documento não diz respeito a estes autos" (fl. 478).

03. À vista do exposto, nego provimento ao recurso.


Gabinete Des. Newton Trisotto


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1102257164/apelacao-civel-ac-20100435022-balneario-camboriu-2010043502-2/inteiro-teor-1102257232

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