jusbrasil.com.br
24 de Maio de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Processo
APR 20140057875 Blumenau 2014.005787-5
Órgão Julgador
Quarta Câmara Criminal
Julgamento
23 de Outubro de 2014
Relator
Jorge Schaefer Martins
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_20140057875_08bfc.rtf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor



Apelação Criminal n. 2014.005787-5, de Blumenau

Relator: Des. Jorge Schaefer Martins

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELA FRAUDE. ART. 155, § 4º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. PROVA ORAL CONTUNDENTE EM EVIDENCIAR QUE O ACUSADO ASSENHOROU-SE DE UM JOGO DE RODAS AUTOMOTIVAS. VERSÃO DO INTERROGATÓRIO INSULADA NOS AUTOS. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL.

DESCLASSIFICAÇÃO. NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA AOS FATOS ATRIBUÍDOS NA DENÚNCIA. POSSIBLIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 617 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONDUTA QUE REVELA OS ELEMENTOS DO ESTELIONATO. ART. 171, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. AGENTE QUE OBTEVE, PARA SI, VANTAGEM ILÍCITA (RODAS AUTOMOTIVAS COM IMPORTANTE VALOR COMERCIAL), EM PREJUÍZO ALHEIO (PESSOA JURÍDICA CARRO & CIA), INDUZINDO OU MANTENDO ALGUÉM EM ERRO (BORRACHEIRO). FRAUDE UTILIZADA NÃO PARA DIMINUIR A VIGILÂNCIA DA VÍTIMA SOBRE A RES, MAS PARA LUDIBRIÁ-LA A ENTREGAR, VOLUNTARIAMENTE, A COISA. INVERSÃO BILATERAL DA POSSE. SUBTRAÇÃO INEXISTENTE NO CASO CONCRETO.

"[...] no furto qualificado há subtração do bem sem que a vítima a perceba; no estelionato, de outro lado, dá-se a entrega espontânea (embora viciada) do bem pela vítima ao agente" (MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado. v. 2., 3. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011, p 334).

EFEITOS DA EMENDATIO LIBELLI. INAPLICABILIDADE, NO CASO CONCRETO, DO ART. 383, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO INVIÁVEL. ACUSADO QUE, À ÉPOCA DA DENÚNCIA, ESTAVA SENDO PROCESSADO POR OUTROS DELITOS. ÓBICE IMPOSTO ART. 89, CAPUT, DA LEI N. 9.099/95. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO IMEDIATA DA NOVA PENA.

De acordo com o art. 383, § 1º, do Código de Processo Penal, operada a desclassificação para novo tipo penal que comporte a aplicação de medidas despenalizadoras, deve a sentença condenatória ser desconstituída para que as benesses legais sejam oferecidas ao acusado pelo Ministério Público, por se tratar de direito subjetivo.

Todavia, no caso concreto, conquanto a pena em abstrato do novo delito possibilite a suspensão condicional do processo (pena mínima igual a um ano), o benefício encontra óbice na dicção do art. 89, caput, da Lei n. 9.099/95, uma vez que o acusado, à época do oferecimento da denúncia, já estava sendo processado por outros crimes, razão pela qual impõe-se a imediata aplicação da novel reprimenda.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2014.005787-5, da comarca de Blumenau (1ª Vara Criminal), em que é apelante Rafael Alexandre Zeitz e apelado o Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Quarta Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso para desclassificar a conduta para o delito tipificado no art. 171, caput, do Código Penal, reduzindo-se a pena ao patamar de 1 (um) ano de reclusão, no regime aberto, e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, com a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas pelo período de 1 (um) ano, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, em local a ser determinado pelo juízo da execução. De acordo com o artigo 201, § 2º, do Código de Processo Penal, o Juízo de origem deverá tomar as providências para que o conteúdo do presente acórdão seja comunicado à vítima. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado em 23 de outubro de 2014, os Excelentíssimos Desembargadores Roberto Lucas Pacheco e Rodrigo Collaço. Emitiu parecer pela Procuradoria-Geral de Justiça o Dr. Paulo Antônio Günther.

Florianópolis, 31 de outubro de 2014.

Jorge Schaefer Martins

PRESIDENTE E RELATOR


RELATÓRIO

Na comarca de Blumenau, o órgão do Ministério Público, por seu Promotor de Justiça, ofereceu denúncia contra Rafael Alexandre Zeitz, dando-o como incurso nas sanções do art. 155, § 4º, inciso II, do Código Penal, em razão dos fatos assim narrados:

Consta dos referidos autos que, em 7.2.2007, o denunciado dirigiu-se ao estabelecimento chamado Carro & Cia, nesta cidade, de propriedade da vítima João Carlos Jeski, e, valendo-se do ardil de que queria comprar quatro rodas de um veículo Audi, fez com que o proprietário do estabelecimento enviasse referidas rodas à Borracharia Sete, nesta cidade, para que fossem reparadas.

Continuando com sua fraude, o denunciado acompanhou o funcionário da Carro & Cia até referida borracharia para a entrega das rodas e orientação de como os reparos deveriam ser feitos. Momentos depois retornou à borracharia, e, conseguiu que as rodas fossem-lhe entregues, mesmo sem autorização do legítimo proprietário. Desse modo, o denunciado subtraiu da Carro & Cia, mediante fraude, coisa alheia móvel, já que as pegou sem consentimento do seu proprietário (fl. I).

Recebida a denúncia (fl. 25) e juntado aos autos o auto de avaliação (fl. 32), o acusado foi citado, apresentando resposta à acusação (fls. 37/38).

Na audiência de instrução e julgamento, inquiridas as testemunhas arroladas na exordial acusatória (fls. 92/94 e 99/100), deixou-se de promover o interrogatório, em face da decretação da revelia do réu (fl. 64).

Deduzidas as derradeiras alegações, na forma de memoriais (fls. 105/109 e 111/114), sobreveio a sentença, por intermédio da qual o Dr. Juiz de Direito julgou procedente o pedido constante na denúncia, condenando Rafael nos seguintes termos:

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a denúncia para CONDENAR Rafael Alexandre Zeitz, devidamente qualificado, à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, sendo o dia-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, por infração ao art. 155, § 4º, II, do Código Penal.

Condeno-o, ainda, ao pagamento das custas processuais.

A pena poderá ser resgatada em regime aberto (art. 33, § 2º, c, CP).

Cabível a conversão da pena corporal em restritivas de direitos (art. 44, CP).

Com base nos arts. 43, I e IV, 44 e seus parágrafos, especialmente o § 2º, segunda parte, 45 e 46 e seus parágrafos, substituo a referida pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos consistentes em: a) prestação pecuniária equivalente a 1 (um) salário mínimo da data do pagamento que será feito à entidade social a ser designada; b) prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período da pena, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, de modo a não prejudicar a jornada normal do reeducando (fls. 120/121).

Inconformado, o apenado interpôs recurso de apelação, objetivando a absolvição, ao argumento de que não houve dolo em sua conduta, devendo prevalecer, ainda, o princípio do in dubio pro reo. Subsidiariamente, postulou pela desclassificação do fato par o delito tipificado no art. 345 d Código Penal ou pela redução da reprimenda (fls. 135/138).

Com as contrarrazões (fls. 139/143), os autos ascenderam a esta Corte.

Instada, a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Paulo Antônio Günther, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.


VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por Rafael Alexandre Zeitz, na qual persegue, na seguinte ordem: a absolvição, a desclassificação ou a redução da pena.

Com efeito, os fatos narrados na denúncia encontram eco na contundente prova oral colhida sob o crivo do contraditório e, em razão da precisa análise levada a efeito pela douta Procuradoria de Justiça e com vistas a evitar repetições desnecessárias, transcreve excerto do parecer lavrado pelo Dr. Paulo Antônio Günther (fls. 150/152):

[...]

Impossível a concessão da absolvição do apelante. A prova entranhada no ventre processual é robusta e incrimina o reeducando.

A existência material do ilícito está consubstanciada no boletim de ocorrência (f. 03-04), auto de avaliação (f. 32) e nos relatos orais colhidos no decorrer da persecução criminal.

A autoria é certa e recai sobre o acusado.

O ofendido, João Carlos Jesky, proprietário da empresa Carro & Cia, perante a autoridade judicial, relatou: não conhecia o apelante, o qual se apresentou como sendo filho de uma pessoa que possuía comércio próximo à sua revenda {informação que posteriormente verificou ser falsa}; Rafael informou que desejava adquirir um veículo; possuía no seu carro 04 (quatro) rodas de um automóvel modelo Audi {estima que na data de hoje as rodas estejam valendo cerca de R$ 7.000,00 ou R$ 8.000,00}; o réu ofereceu uma proposta de compra pelas rodas e como elas estavam com alguns arranhões solicitou que a vítima efetuasse o conserto; o denunciado foi juntamente com um funcionário da revenda até a borracharia para definir como se daria o acabamento das rodas; no dia seguinte foi ao local do conserto para ver como estava o andamento do serviço e obteve a informação de que o réu foi na borracharia no dia anterior e levou os objetos; o apelante sumiu com as rodas; o sentenciado nunca efetuou o pagamento dos objetos furtados e jamais os devolveu; encontrou com o recorrente uma vez depois da subtração, mas ele saiu correndo; posteriormente soube que Rafael era considerado um ladrão naquela localidade, tendo praticado diversos furtos mediante fraude (Mídia - f. 94).

Impende registrar que "nos crimes contra o patrimônio, geralmente cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima é forte o suficiente para ensejar decreto condenatório, mormente quando esta demonstra ter sido ludibriada para facilitar a subtração da coisa e caracterizar o crime de furto mediante fraude" (TJ/SC, Apelação Criminal nº 2011.084693-6, de Maravilha, julgada em 11-12-2012).

No mesmo sentido, o filho da vítima, Victor Jesky, sob o crivo do contraditório, declarou: o acusado entrou na revenda mostrando interesse em adquirir um automóvel e o jogo de rodas da marca Audi; como existiam alguns arranhões nas rodas, Rafael pediu para que a empresa efetuasse o conserto e por tal motivo os objetos foram levados até a borracharia; quando ligaram para saber sobre os reparos obtiveram a informação de que Rafael já havia passado no local e retirado os objetos; o réu jamais efetuou o pagamento das rodas e nunca devolveu a res furtiva (Mídia - f. 94).

Ramiro José Schmitt, proprietário da borracharia, na delegacia, afirmou: Rafael Alexandre Zeitz é pessoa conhecida, pois seu pai e ele próprio trabalham no mesmo ramo do declarante; que, Rafael esteve em comércio com um veículo e disse estar comprando o veículo e as rodas, pedindo para arrumá-las; que, o declarante estranhou o fato pois Rafael poderia consertar as rodas sozinho; [...] até então o declarante não sabia que a loja a qual pertencia [...] as rodas, que veio a saber posteriormente ser a de João Carlos Jesky; que, o declarante não se recorda se Rafael estava sozinho ou acompanhado na ocasião em que esteve deixando as rodas; que, à tarde, Rafael foi buscar as rodas com um táxi e só depois João lhe telefonou falando sobre as rodas e o declarante disse que Rafael as havia levado"(f. 06) (grifou-se).

Em juízo, Ramiro ratificou a sua versão, acrescentando apenas desconfiar que havia algo de errado quando o acusado foi solicitar o conserto e que o recorrente é conhecido por praticar condutas ilícitas (Mídia - f. 100).

Por sua vez, o réu, na fase policial, informou:"nega as imputações que lhe são feitas; que, o declarante comprou um veículo de João Carlos Jeski no início do ano passado e, como os pneus estavam ruins, ele lhe deu quatro rodas de Mercedes, não de Audi, como dito, ficando quites; que, as rodas não serviram no veículo e o declarante o comunicou; que, João disse para devolver as rodas, mas o declarante disse que não, pois já havia pago o veículo e venderia as rodas para pagar quatro pneus novos para o veículo; que, não entraram em acordo e o declarante vendeu as rodas a um borracheiro, comprando os pneus para o veículo, já que João os prometeu e não cumpriu; que, Ramiro, da Borracharia Sete, não fez o serviço pois as rodas não cabiam no veículo e por este motivo declarante as retirou da borracharia; que, o declarante não agiu de má-fé e não se apropriou das rodas, apenas ficou com as rodas em troca dos pneus que João havia lhe prometido"(f. 11) (grifou-se).

O apelante mudou de endereço sem comunicar o juízo e não foi localizado para que fosse procedida sua intimação em relação à data da audiência, razão pela qual foi decretada usa revelia (fl. 64).

Como se vê, o acervo probatório ora esquadrinhado não permite acolher o pleito absolutório, mostrando-se a versão trazida pelo acusado completamente insulada nos autos.

Realmente, o apelante, interessado na compra das rodas da marca Audi instaladas num veículo exposto na empresa Carro & Cia, reclamou do estado delas, devido a arranhões, fazendo com que o proprietário do estabelecimento, João Carlos, as enviasse ao borracheiro com vistas a repará-las, para que, então, o suposto cliente ficasse satisfeito e as adquirisse. Para tanto, o acusado acompanhou um funcionário do comércio até a borracharia do Sr. Ramiro e, após esclarecer como desejava o conserto, a res foi lá deixada. No dia seguinte, João Carlos telefonou para a borracharia com fito a obter informações acerca do andamento do reparo, no que foi informado pelo Sr. Ramiro que Rafael, na tarde do dia anterior, havia passado no local e levado as rodas, utilizando-se de um táxi.

Pois bem. Não há dúvida da existência de um delito contra o patrimônio. Todavia, em que pese à classificação de furto qualificado pela fraude operada na denúncia e acolhida pela sentença, tem-se que a conduta perpetrada insere-se no delito tipificado no art. 171, caput, do Código Penal, verbis:

Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.

Sobre a diferença entre os crimes de estelionato e furto qualificado pela fraude, leciona a doutrina:

É importante destacar que furto mediante fraude e estelionato, embora apresentem características comuns, não se confundem.

Ambos são crimes contra o patrimônio, de ação penal pública incondicionada e têm a fraude como meio de execução. Estas são as semelhanças entre tais delitos. Mas as diferenças são nítidas.

A fraude, no furto, funciona como qualificadora ( CP, art. 155, § 4.º, inc. II); no estelionato, por sua vez, é elementar ( CP, art. 171, caput). Não para por aí.

A distinção primordial repousa na finalidade visada com o uso da fraude.

No furto qualificado, a fraude se presta a diminuir a vigilância da vítima (ou de terceiro) sobre o bem, permitindo ou facilitando a subtração. O bem é retirado da esfera de disponibilidade do ofendido sem que ele perceba a subtração. Exemplo: A mulher, em uma loja, entra no provador com diversas peças de roupas. Em seguida, devolve diversas delas à vendedora, paga por outra no caixa, mas sai do estabelecimento comercial com uma peça por debaixo das vestimentas, sem pagar por ela.

No estelionato, por sua vez, a fraude se destina a colocar a vítima (ou terceiro) em erro, mediante uma falsa percepção da realidade, fazendo com que ela espontaneamente lhe entregue o bem. Não há subtração: a fraude antecede o apossamento da coisa e é causa para ludibriar sua entrega pela vítima.

Em síntese, no furto qualificado há subtração do bem sem que a vítima a perceba; no estelionato, de outro lado, dá-se a entrega espontânea (embora viciada) do bem pela vítima ao agente (MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado. v. 2., 3. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011, p 334).

Ainda, preleciona Julio Fabbrini Mirabete:

Distingue-se o furto qualificado com fraude do estelionato porque neste o agente obtém a coisa que lhe é transferida pela vítima por ter sido induzida em erro, viciada em sua vontade pelo expediente fraudulento, enquanto no furto a coisa é subtraída, em discordância expressa ou presumida do detentor, utilizando-se o agente de fraude para retirá-la da esfera de vigilância da vítima (Código penal interpretado. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 973).

Também, Luiz Regis Prado esclarece:

A fraude também foi contemplada como meio executivo e qualificador do crime [de furto]. Define-se como o emprego de meios ardilosos ou insidiosos para burlar a vigilância do lesado. distingue-se o furto mediante fraude do estelionato, uma vez que, neste, por causa da fraude, a vítima entrega a coisa (indução), enquanto naquele a fraude garante o acesso à coisa subtraída, após o sujeito passivo ter sua atenção desviada pelo agente (Comentários ao Código Penal. 6. ed., rev., ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 495)

Assentadas tais premissas, infere-se que, no caso concreto, a fraude empregada pelo agente com vistas a assenhorar-se da coisa consistiu em ludibriar o borracheiro, de forma a que lhe entregasse, espontaneamente, as rodas.

De fato, o acusado apenas obteve sucesso no ardil, pois, horas antes, ele havia deixado as rodas no local, juntamente com o funcionário da empresa Carro & Cia, dizendo ao Sr. Ramiro está-las negociando, circunstância que, certamente, fizeram-no pensar que Rafael estaria autorizado a buscá-las. E realmente o fez no período vespertino do mesmo dia.

Diante disso, consta-se que a fraude utilizada pelo apelante não diminuiu a vigilância da vítima ou de terceiro - no caso, o borracheiro - sobre a coisa de forma que, assim, a subtração pudesse ser efetivada. Pelo contrário, a res foi espontaneamente entregue ao acusado, única e exclusivamente por conta da sua dissimulação.

Tanto é verdade que a denúncia não faz alusão à subtração, pois realmente não houve, mas narrou que Rafael" conseguiu que as rodas fossem-lhe entregues ". E como conseguiu? Obviamente pela fraude, com a inversão da posse de forma bilateral, e não unilateral como há de ser no furto.

Desta feita, a conduta revela os elementos do estelionato, porquanto, o réu obteve, para si, vantagem ilícita (rodas automotivas com importante valor comercial), em prejuízo alheio (pessoa jurídica Carro & Cia), induzindo ou mantendo alguém em erro (o borracheiro), mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.

Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência desta Corte:

APELAÇÕES CRIMINAIS. AGENTES QUE ALUGAVAM AUTOMÓVEIS E, APÓS, COMUNICAVAM, FALSAMENTE, O RESPECTIVO FURTO OU ROUBO COMO FORMA DE JUSTIFICAREM A NÃO RESTITUIÇÃO. CONDENAÇÃO POR FURTO QUALIFICADO. PRETENSÃO ALTERNATIVA VISANDO À ABSOLVIÇÃO OU À DESCLASSICAÇÃO PARA ESTELIONATO, APROPRIAÇÃO INDÉBITA OU FURTO SIMPLES. PROVAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA. CONDUTA QUE SE ENQUADRA NO FATO TÍPICO DEFINIDO NO ART. 171 DO CÓDIGO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO QUE SE IMPÕE.

Comete o delito de estelionato o agente que aluga veículo com o dolo preexistente de assenhorear-se do bem e, após, comunica falsamente o respectivo furto ou o roubo como forma de justificar a sua não restituição, arredando a tese de atipicidade.

"Não há que se confundir o furto mediante fraude com a figura do estelionato. A confusão reside no fato de que em ambas as figuras o agente se utiliza de ardil, engodo, para apropriar-se do bem. No estelionato, é o próprio dono da coisa que, enganado pelo agente, entrega-lhe voluntariamente o bem [...]. No furto mediante fraude, o agente, através do engodo, burla a vigilância do proprietário e se apodera da coisa, sem o conhecimento dele [...]. Assim, se a vítima iludida entrega voluntariamente o bem, há estelionato; se a vítima é distraída, e o agente subtrai a coisa, há furto mediante fraude"(Capez, Fernando, Curso de direito penal, v. 2, 8. ed., São Paulo, Saraiva, 2008, p. 418).

Se o conjunto probatório evidencia, com segurança, a autoria e a materialidade do crime de estelionato, inviabilizam-se tanto a absolvição, quanto a desclassificação para apropriação indébita ou furto simples [...] (Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2009.028339-5, da Capital, rel. Des. Sérgio Paladino, j. 05-04-2011).

E:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELA FRAUDE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS PELA CONFISSÃO DO ACUSADO, DEPOIMENTO DA VÍTIMA E DEMAIS ELEMENTOS AMEALHADOS AO PROCESSO. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE PERMITE O DECRETO CONDENATÓRIO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE ESTELIONATO. FRAUDE ANTERIOR À ENTREGA DA RES AO ACUSADO. VÍTIMA QUE FOI LUDIBRIADA POR UMA MENTIRA E ENTREGOU O CHEQUE PREENCHIDO POR LIVRE E ESPONTÂNEA VONTADE. SUBSUNÇÃO DA CONDUTA AO TIPO PREVISTO NO ARTIGO 171, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO (Apelação Criminal n. 2009.018224-4, de Curitibanos, rel. Des. Hilton Cunha Júnior, j. 28-07-2009) (destacou-se).

E também:

ESTELIONATO - RECURSO MINISTERIAL OBJETIVANDO A CONDENAÇÃO POR FURTO QUALIFICADO MEDIANTE FRAUDE - ARDIL UTILIZADO PELO AGENTE PARA ILUDIR A VÍTIMA A ENTREGAR-LHE O BEM VOLUNTARIAMENTE, E NÃO PARA RETIRÁ-LO DE SUA ESFERA DE VIGILÂNCIA - CONDUTA NARRADA NA DENÚNCIA CARACTERIZADORA DO TIPO PENAL DESCRITO NO ART. 171 DO CÓDEX REPRESSIVO - DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA PELO MAGISTRADO A QUO IRRETOCÁVEL - SENTENÇA MANTIDA - APELO DESPROVIDO (Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2006.017729-9, de Sombrio, rel. Des. José Gaspar Rubick, j. 23-01-2007).

Assim, lança-se mão do instituto da emendatio libelli, plenamente aplicável nesta instância, ex vi do art. 617 do Código de Processo Penal, dando-se nova definição jurídica ao fato narrado na exordial acusatória, tipificada no art. 171, caput, do Código Penal.

Quanto à dicção do art. 383, § 1º, do Código de Processo Penal, sabe-se que, operada a desclassificação para novo tipo penal que comporte a aplicação de medidas despenalizadoras, deve a sentença condenatória ser desconstituída para que as benesses legais sejam oferecidas ao acusado pelo Ministério Público, por se tratar de direito subjetivo.

Nesse sentido, vejam-se os precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ART. 243 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 63, INCISO I, DA LEI DE CONTRAVENCOES PENAIS. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO E TRANSAÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE.

1. Modificada a imputação trazida pela denúncia, por outra que se amolde aos requisitos determinados pelo arts. 76 e 89 e da Lei n.º 9.099/1995, deve o juízo processante conferir oportunidade ao Ministério Público para que se manifeste sobre o oferecimento da suspensão condicional do processo e da transação penal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

2. Ordem concedida para, anulando a condenação, determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de facultar ao Ministério Público a possibilidade de formular proposta de suspensão condicional do processo ou de transação penal ( HC 224.665/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2012).

E:

HABEAS CORPUS. PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. ART. 89 DA LEI N. 9.099/1995. APLICAÇÃO DA SÚMULA 337/STJ. PROVIDÊNCIA QUE IMPÕE A ANULAÇÃO DA SENTENÇA NA PARTE EM QUE CONDENOU O PACIENTE. AFASTAMENTO DO MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. LAPSO CONSUMADO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

1. O reconhecimento, na apelação, de que o processo deveria ser remetido ao Ministério Público para que se manifestasse acerca da proposta de suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/1995)- a qual passou a ser possível em razão da alteração da exclusão pela sentença da causa de aumento incluída na denúncia - impõe a anulação da condenação imposta em primeiro grau, e não apenas a sua suspensão.

2. Hipótese em que o Tribunal, ao reconhecer que o Juízo de primeiro grau deveria ter aplicado a Súmula 337/STJ, apenas suspendeu os efeitos da condenação proferida na sentença, de forma que voltaria a produzir efeitos caso não oferecida a proposta de suspensão pelo Parquet ou, se apresentada, não fosse aceita pelo réu.

3. A anulação da parte da sentença que condenou o paciente, remanescendo apenas o trecho que modificou a capitulação trazida na denúncia, altera a sua natureza jurídica, de sentença para decisão interlocutória simples, a qual não tem o condão de interromper a fluência do prazo prescricional.

4. Em razão da vedação à reformatio in pejus indireta, na contagem da prescrição, deve ser utilizada a pena fixada na sentença anulada, de 1 ano, razão pela qual o lapso é de 4 anos, nos termos do art. 109, V, c/c o art. 110, § 1º, do Código Penal, tempo transcorrido desde o recebimento da denúncia, em 5/3/2007.

5. Ordem concedida para anular a condenação imposta na sentença e declarar extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva estatal, com fundamento no art. 107, IV, c/c o art. 109, V, c/c o art. 110, § 1º, do Código Penal ( HC 222943/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/06/2012).

Todavia, no caso concreto, conquanto a pena em abstrato do novo delito possibilite a suspensão condicional do processo (pena mínima igual a um ano), o benefício encontra óbice na dicção do art. 89, caput, da Lei n. 9.099/95, uma vez que o acusado, à época do oferecimento da denúncia, já estava sendo processado por outros crimes, conforme certidão acostada às fls. 101/102.

A propósito do impeditivo, colhe-se do Tribunal da Cidadania:

PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO. PACIENTE CONDENADO A 1 ANO DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO E 10 DIAS-MULTA. PLEITO DE CONCESSÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO APÓS A PROLAÇÃO DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. RÉU QUE RESPONDIA A OUTRO PROCESSO À ÉPOCA DA CONDENAÇÃO. VEDAÇÃO LEGAL AO BENEFICIO. ARTIGO 89 DA LEI 9.099/95. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DA ORDEM. WRIT DENEGADO.

1. É firme o entendimento desta Corte Superior quanto à inadmissibilidade da suspensão condicional do processo - nos termos do art. 89 da Lei 9.099/95 - se o paciente estava sendo processado pela prática de outro delito.

2. Ordem denegada, em que pese o parecer ministerial em sentido contrário ( HC 115.815/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 12/04/2011).

Diante disso, passe à imediata aplicação da reprimenda.

Na primeira fase, a culpabilidade, como grau de reprovabilidade da conduta, não se mostra exacerbada. Não há antecedentes criminais. A personalidade não restou apurada. Quanto à conduta social, não se pode considerá-la negativa, ao argumento de o acusado costumar" aplicar golpes ", pois inexiste condenação criminal definitiva nesse sentido. Os motivos, circunstâncias e consequências do delito não destoaram da normalidade. O comportamento da vítima não colaborou para a prática do crime.

Assim, dada a inexistência de circunstâncias judiciais negativas, fixa-se a pena-base no mínimo legal.

Na segunda etapa, ausentes agravantes a atenuantes.

Por fim, na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição de pena, razão pela qual torna-se a pena-base em definitiva, restando quantificada em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

A pena privativa de liberdade será resgatada no regime aberto, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal.

O valor unitário da pena pecuniária fica estabelecido em um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Verifica-se, ainda, que o réu preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal, sendo cabível a substituição da reprimenda corporal por uma pena restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas pelo período de 1 (um) ano, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, em local a ser determinado pelo juízo da execução.

À vista do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso para desclassificar a conduta para o delito tipificado no art. 171, caput, do Código Penal, reduzindo-se a pena ao patamar de 1 (um) ano de reclusão, no regime aberto, e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, com a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas pelo período de 1 (um) ano, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, em local a ser determinado pelo juízo da execução.


Gabinete Des. Jorge Schaefer Martins


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1102240486/apelacao-criminal-apr-20140057875-blumenau-2014005787-5/inteiro-teor-1102240594

Informações relacionadas

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 10 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 224665 SP 2011/0269785-7

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 10 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 222943 RJ 2011/0256043-4

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 11 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 115815 RJ 2008/0205550-4