jusbrasil.com.br
21 de Outubro de 2020
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Processo
EI 20090076783 Criciúma 2009.007678-3
Órgão Julgador
Órgão Especial
Julgamento
28 de Abril de 2010
Relator
Luiz Cézar Medeiros
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_EI_20090076783_9418c.rtf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor



Embargos Infringentes n. 2009.007678-3, de Criciúma

Relator Designado: Des. Luiz Cézar Medeiros

PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO RESCISÓRIA - SENTENÇA INCONSTITUCIONAL - VIABILIDADE DA VIA ELEI-TA

1 "Consolidada jurisprudência deste Tribunal Superior no sentido de que a Súmula 343, do Pretório Excelso, só tem aplicação quando houver interpretação controvertida de lei federal nos Tribunais, não sendo pertinente sua incidência em se tratando de texto constitucional" (REsp n. 251.765/RN, Min. Jorge Scartezzini). No mesmo sentido: STF, RE-AgR n. 328812/AM, Min. Gilmar Mendes.

2 A sentença fundada em aplicação ou interpretação da lei tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal é nula de pleno direito e, sendo assim, ultrapassa o plano da rescindibilidade, podendo, contudo, o lesado lançar mão da ação rescisória, se assim preferir ou entender conveniente.

CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO - BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO - REVISÃO - LEI N. 9.032/95 - FATOS ANTERIORES À SUA VIGÊNCIA - INCONSTITUCIONALIDADE

"É inadmissível qualquer interpretação da Lei n. 9.032/95 que importe aplicação de suas disposições a benefícios concedidos em momento anterior a sua vigência" (STF, AI-AgR n. 646435/SP, Min. Eros Grau).

Por violação ao postulado do ato jurídico perfeito e ao princípio da irretroatividade das leis, o Supremo Tribunal Federal concluiu pela inconstitucionalidade da interpretação da Lei n. 9.032/95 que preconizava a sua aplicação às situações consolidadas sob a égide da norma anterior.

Sendo assim, a sentença que determinou a revisão do auxílio-acidente com fulcro no referido diploma legal, ainda que somente a partir de sua entrada em vigor, deve ser rescindida, por restar configurada a violação a literal disposição de lei de que trata o inc. V do art. 485 do Código de Processo Civil, uma vez que aí se enquadram também os dispositivos constitucionais.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes n. 2009.007678-3, da Comarca de Criciúma (Vara da Faz., Acid. de Trab. e Registros Públicos), em que é embargante José Arnaldo de Oliveira, e embargado o Instituto Nacional do Seguro Social INSS:

ACORDAM, em Órgão Especial, por maioria de votos, negar provimento aos embargos infringentes. Vencidos os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Sérgio Paladino, Vanderlei Romer, Nelson Schaefer Martins, Lédio Rosa de Andrade, Gaspar Rubik, Pedro Manoel Abreu e Newton Trisotto. Custas na forma da lei.

RELATÓRIO

José Arnaldo de Oliveira opôs embargos infringentes contra a decisão proferida pelo Grupo de Câmaras de Direito Público que, nos autos da Ação Rescisória n. 2007.044050-4, em que fui relator, julgou procedente o pedido do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, rescindindo o decisum que determinou a majoração do auxílio-acidente do segurado para 50% do salário-de-benefício, a partir da entrada em vigor da Lei n. 9.032/95, sob o argumento de que haveria violação a literal disposição de lei, nos termos do inc. V do art. 485 do Código de Processo Civil.

Decorreu o prazo sem oferecimento de contrarrazões pelo ente previdenciário (fl. 142).

VOTO

1 Pretende o embargante a reforma da decisão proferida pelo Grupo de Câmaras de Direito Público, nos autos da Ação Rescisória n. 2007.044050-4, em que fui relator, que, por maioria de votos, rescindiu o decisum que havia determinado a majoração do auxílio-acidente do segurado para 50% do salário-de-benefício, a partir da entrada em vigor da Lei n. 9.032/95.

Alega, para tanto, a imutabilidade da coisa julgada, bem como pretende a aplicação da Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal.

Da análise que se faça da matéria, conclui-se facilmente que o caso é, sim, de violação a "literal disposição de lei", nos termos do inc. V do art. 485 do Código de Processo Civil, o que autoriza a pretendida rescisão.

Ainda que a legislação federal apontada acima seja de interpretação controvertida nos tribunais pátrios, é extreme de dúvidas que o texto constitucional não foi observado, impondo-se, assim, a manutenção da decisão ora embargada.

Sobre o cabimento da ação rescisória nos casos de decisão judicial com trânsito em julgado que contraria interpretação constitucional conferida pelo Supremo Tribunal Federal, traz-se à baila esclarecedor julgado da lavra do Ministro Gilmar Mendes:

"1. Recurso Extraordinário. Agravo Regimental. 2. Ação Rescisória. Matéria constitucional. Inaplicabilidade da Súmula 343. 3. A manutenção de decisões das instâncias ordinárias divergentes da interpretação constitucional revela-se afrontosa à força normativa da Constituição e ao princípio da máxima efetividade da norma constitucional. 4. Ação Rescisória fundamentada no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal. A indicação expressa do dispositivo constitucional é de todo dispensável, diante da clara invocação do princípio constitucional do direito adquirido. 5. Agravo regimental provido. Recurso extraordinário conhecido e provido para que o Tribunal a quo aprecie a ação rescisória" (RE-AgR n. 328812/AM, sem grifos no original).

Consta do acórdão:

"Ora, se ao Supremo Tribunal Federal compete, precipuamente, a guarda da Constituição Federal, é certo que a sua interpretação do texto constitucional deve ser acompanhada pelos demais Tribunais, em decorrência do efeito definitivo absoluto outorgado à sua decisão. Não se pode diminuir a eficácia das decisões do Supremo Tribunal Federal com a manutenção de decisões divergentes. Assim, se somente por meio do controle difuso de constitucionalidade, portanto, anos após as questões terem sido decididas pelos Tribunais ordinários, é que o Supremo Tribunal Federal veio a apreciá-las, é a ação rescisória, com fundamento em violação a literal disposição de lei, instrumento adequado para a superação de decisão divergente.

"Contrariamente, a manutenção de soluções divergentes, em instâncias inferiores, sobre o mesmo tema, provocaria, além da desconsideração do próprio conteúdo da decisão desta Corte, última intérprete do texto constitucional, a fragilização da força normativa da Constituição".

No mesmo norte, sobre a possibilidade de utilização da rescisória para arguição de inconstitucionalidade da decisão judicial, colhe-se importante jurisprudência da lavra da Desembargadora Maria do Rocio Luz Santa Rita que, mudando-se o que deve ser mudado, aplica-se perfeitamente ao caso vertente:

"Tenho, contudo, como possível sanar o vício na instauração da lide (art. 47, parágrafo único, CPC), ainda que decorrido lapso superior a um biênio entre a data do trânsito em julgado da sentença rescindenda e a data de prolação da decisão que determinou a citação (art. 495, CPC). E assim o tenho porque a rescisória veicula, como causa de pedir, a superveniência da decisão do Excelso Pretório que, em controle concentrado de constitucionalidade, tido como de efeito vinculante e erga omnes, declarou a viabilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre os proventos da inatividade (ADIs 3105 e 3128), negando o direito adquirido à isenção, comando inverso ao exarado na decisão rescindenda. Alega-se, portanto, a existência de sentença acoimada de inconstitucionalidade oblíqua, porque nega vigência à incidência da Lei Maior.

"Na pintura dessa causa petendi, eleita a ação rescisória como via de impugnação, o biênio decadencial se me afigura inaplicável, posição que passo a justificar sem que isso implique, ao revés do afirmado, incursão precipitada no juízo de mérito.

"[...]

"2.3. Postos tais esclarecimentos, basilares mas necessários, adentro em campo inexperto do Direito Processual Civil. Este, sob o crescente influxo do Direito Constitucional, vem buscando incessante aprimoramento doutrinário, fusão de ópticas de que resulta o Direito Processual Constitucional. Em face, por assim dizer, dessa disciplina científica em elevação, as sentenças, como atos estatais que retiram o fundamento de validade da Constituição, das leis ou atos normativos, são classificadas, sob o prisma técnico de eventuais vícios, como a) inexistentes, b) nulas de pleno direito e c) rescindíveis. Há, portanto, graus diversos de invalidade, variando conforme a intensidade do vício que contamina o provimento decisório, a sujeitá-lo a regime jurídico peculiar no que tange aos modos de desfazimento e de contraposição pela parte lesionada.

"Em se tratando, assim, da inexistência ou da nulidade de pleno direito do ato sentencial, o vício transcende o plano da rescindibilidade. Esta diz com violação à lei e, portanto, com ilegalidade. Aquelas se associam, respectivamente, à ausência de elementos constitutivos ou à violação a preceitos superiores na pirâmide normativa. Desses graus decrescentes de lesividade resulta que a parte prejudicada, para furtar-se aos efeitos de sentenças nulas ou inexistentes, 'não precisa usar a via especial da rescisória, como bem alerta Liebmam. Para tanto, bastará: a) opor embargos quando a parte vencedora intentar execução da sentença (art. 741, n, I); b) propor qualquer ação comum tendente a reexaminar a mesma relação jurídica litigiosa, já que a causa anterior é nenhuma'. É que a inexistência ou a nulidade 'impede a sentença de passar em julgado', porquanto é pressuposto de validade da própria atuação jurisdicional (Humberto Theodoro Júnior. ob. cit. p. 612), anotando Pontes de Miranda que 'Tanto as sentenças inexistentes como as nulas ipso iure não têm aptidão para gerar a res iudicata' (apud Silva Pacheco, Direito Processual Civil, 1976, p. 429). Por isso, isto é, porque representam grau de violação à ordem jurídica transcendente à mera ilegalidade, a insurgência contra decisões nulas de pleno direito ou inexistentes prescinde da desconstituição, exigida apenas no plano das sentenças rescindíveis. O uso da rescisória, nesses casos, é admitido a título de fungibilidade (cf. Cândido Rangel Dinamarco. Relativizar a coisa julgada material. Revista de Processo, n. 109, jan/mar. 2003, e REsp n. 157051, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros), como sucedâneo à ação declaratória de nulidade, ao uso da querela nulitatis, ou ao incidente de insurgência na fase de execução de sentença (art. 475-L, CPC), meios formalmente adequados de impugnação.

"Sobre a teoria das nulidades, aliás, a doutrina é copiosa:

" 'JOSÉ ALBERTO DOS REIS, a propósito do tema, preleciona que o caso de inexistência ou nulidade da sentença é diferente daqueles em que se admite a ação rescisória. Aqui ressalta o grande processualista luso, 'o caso julgado não cobre o defeito da sentença. No tocante à inexistência a doutrina é óbvia. O caso julgado não pode ter a virtude milagrosa de dar vida ao nada. Se a sentença não existe juridicamente, não passa a existir pelo fato de ter transitado em julgado. O caso julgado (também) não pode fazer desaparecer a nulidade absoluta. Perante sentença inexistente ou nula a parte interessada pode servir-se de todos os meios tendentes a afastá-la'. E, invocando lições de CHIOVENDA, BETTI e MANOEL DE ANDRADE, conclui que a parte contra a qual se invoca a sentença nula, pode defender-se alegando em exceção o vício do julgado. Mas, se a outra parte não toma iniciativa, e 'se tiver interesse em fazer declarar, antecipadamente, a inexistência ou a nulidade absoluta, pode propor ação de apreciação negativa' (Cód. Proc. Civil Anotado, v. V, ed. 1952, pp. 123-124).

"Para SILVA PACHECO 'as sentenças podem ser inexistentes, nulas ipso iure e rescindíveis. As primeiras não precisam de ser rescindidas (inidônea a rescisória), porque, se inexistentes, não são sentenças, improcedendo a rescisão... As sentenças nulas ipso iure, igualmente, embora existentes, não valem, não tem eficácia (logo, não produzem coisa julgada). Se nulas de pleno direito, não precisam de ação para rescindi-las, porque incapazes, por si só, de valer. Só ensejariam rescisórias as sentenças rescindíveis, eivadas de nulidade, de acordo com a lei expressa. A rescindibilidade das sentenças depende da lei. A lei é que estabelece quando é possível a ação rescisória e baseada em que espécie de nulidade. A nulidade ipso iure, porém, independe de rescisória. O mesmo acontecendo com as sentenças inexistentes' (Direito Processual Civil, v. II, ed. 1976, nº 1.657, pp. 428-429).

"LIEBMAN, tratando do tema da sentença nula ipso iure, esposa entendimento semelhante, ensinando que 'todo e qualquer processo é adequado para constatar e declarar que um julgado meramente aparente é na realidade inexistente e de nenhum efeito. A nulidade pode ser alegada em defesa contra quem pretende tirar da sentença um efeito qualquer, assim como pode ser pleiteada em processo principal, meramente declaratório. Porque - conclui LIEBMAN - não se trata de reformar ou anular uma decisão defeituosa, função esta reservada privativamente a uma instância superior (por meio da ação rescisória); e sim de reconhecer simplesmente como de nenhum efeito um ato juridicamente inexistente' (op. cit, p. 186)' (Humberto Theodoro Júnior. A Coisa Julgada e a Rescindibilidade da Sentença. In Doutrina Plenum).

"Esses diversos graus do gênero invalidade, cabe repetir, são argüíveis em ação rescisória, ainda que esta não se afigure via teoricamente perfeita de insurgência. Trata-se, na verdade, de concursus eletivus de ações (cf. Araken de Assis. Eficácia da Coisa Julgada Inconstitucional, em Coisa Julgada Inconstitucional (Carlos Velder do Nascimento - coord., 5a ed, p. 258). Mais ampla que a simples querela nulitatis ou que a impugnação em execução de sentença, e vocacionada ao fim similar de infirmar decisão prévia irrecorrível, a via da rescisão, nos casos de nulidade ou inexistência, tem aptidão atraída pelo princípio da fungibilidade, consectário do mandamento da instrumentalidade das formas, ideal de otimização do processo aplicável em ausente prejuízo às partes na relação formal. Essa fungibilidade, aliás, se fortifica na constatação de que os vícios da inexistência e da nulidade não se vêem afeitos a forma específica de argüição. São reconhecíveis inclusive de ofício, pela via da declaração incidental - incidenter tantum, sendo adequada, a fortiori, a veiculação em ação rescisória, assegurando a amplitude de defesa ínsita à seqüência de atos do rito ordinário.

"Tal posicionamento tem o respaldo da doutrina recente:

" 'Entre os casos de sentença contaminada por nulidade que a coisa julgada não consegue sanar, está o decisório ofensivo à Constituição. É que a mácula da inconstitucionalidade torna absolutamente ineficaz o ato, seja ele uma lei, um providência administrativa ou uma decisão judicial. Por isso, o parágrafo único do art. 741 do CPC, acrescentado pela Medida Provisória n. 2.180-35, de 24.08.2001, incluiu entre as defesas manejáveis por embargos.

" 'Embora não haja necessidade de se valer da ação rescisória para obter a parte prejudicada o reconhecimento da nulidade ou inexistência do julgado, no caso ora apreciado, não será correto omitir-se o Tribunal de apreciar a questão, se a parte lançar mão do art. 485 do Código de Processo Civil. É que as nulidades ipso iure devem ser reconhecidas e declaradas independentemente de procedimento especial para esse fim, e podem sê-lo até mesmo incidentalmente em qualquer juízo ou grau de jurisdição, até mesmo de ofício (...)' (Curso de Direito Processual Civil. V. I. 41a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 635).

"[...]

"Posto estas premissas, força é notar que a sentença inconstitucional, caso assim venha se a configurar em ulterior juízo de mérito, porque encerrando o vício maior do ordenamento jurídico, situa-se no plano das decisões nulas de pleno direito, nisso se distanciando da simples rescindibilidade, associada à só ilegalidade. O grau de violação à ordem jurídica é transcedente.

[...]" (AgRgAR n. 2006.002504-8, sem grifos no original).

Conclui-se, pois, que a decisão inconstitucional é nula de pleno direito e, sendo assim, ultrapassa o plano da rescindibilidade, podendo, contudo, o lesado, lançar mão da ação rescisória, se assim preferir ou entender conveniente.

Ademais, não seria lógico supor que tal nulidade pudesse ser arguida em sede de embargos à execução, como visto acima e nos termos dos artigos 475-L, § 1º, e 741, parágrafo único, do Código de Processo Civil, e não em ação rescisória.

Em relação a esses dispositivos processuais é imprescindível que se abra um pequeno parênteses.

A importância do regramento processual civil para o caso em estudo decorre da identidade da nulidade que enseja os embargos de devedor e a ação rescisória, qual seja, a decisão inconstitucional. Repito: se o decreto fundado em lei tida por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal gera a inexigibilidade do título executivo judicial e, sendo assim, pode ser rebatido por meio de embargos à execução, tanto mais o pode por meio de ação rescisória. Logo, à luz de uma visão sistêmica do ordenamento jurídico, os artigos 475-L, § 1º, e 741, parágrafo único, podem ser utilizados para reforçar a tese do cabimento da rescisória. Não há impedimento legal e a lógica jurídica supõe esta conclusão.

Os dispositivos vêm assim redigidos:

"Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:

"II - inexigibilidade do título;

"§ 1º Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal".

"Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre:

"II - inexigibilidade do título;

"Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal".

A discussão que se instaura diz respeito à possibilidade de aplicação da regra constante do art. 475-L aos casos em que a decisão transitou em julgado antes de sua entrada em vigor, afinal, a norma foi trazida para o Código Processual Civil por intermédio da Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005, cuja vigência se iniciou 6 meses após a data de sua publicação.

Tenho sistematicamente defendido que ainda que a decisão rescindenda tenha transitado em julgado antes do advento do art. 475-L, há apenas aplicação imediata da lei, na forma do art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil e art. 1.211 do Código de Processo Civil, não se podendo falar em retroatividade da lei processual.

E não se alegue que o próprio art. 6º ressalva a coisa julgada, pois em caso de decisão inconstitucional, não há formação de coisa julgada material.

Nesse sentido, oportuna é a lição de Ernane Fidélis dos Santos:

"O que, na verdade, tem sido observado, com cuidado e muita indagação, é se a coisa julgada pode ultrapassar os limites constitucionais, para, em nome da segurança jurídica, consagrar a prevalência da injustiça. [...] Por sua vez, considera Cândido Dinamarco que a imutabilidade provinda da coisa julgada, envolvendo os efeitos da sentença, desde que, por inconstitucionalidade, sejam judicialmente impossíveis, seria ela apenas formal e não material, podendo a questão, em conseqüência, ser reapreciada. É de Humberto Theodoro Júnior a observação que adota a tese do processualista de São Paulo: 'CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, em estudo intitulado 'Relativizar a coisa julgada', defende a tese de que esta deve conviver com outros valores de igual ou maior grandeza na ordem constitucional, havendo, pois, a necessidade de harmonizá-los. Da contraposição do julgado com algum preceito constitucional decorreria uma impossibilidade de efeitos substanciais. A coisa julgada, em tal conjuntura, seria apenas formal. Materialmente, não se lhe poderia reconhecer efeito algum, porque o pedido acolhido pela sentença seria juridicamente impossível em face da ordem constitucional. Eis sua conclusão: 'Da inexistência desses efeitos judicialmente impossíveis decorre logicamente a inexistência da coisa julgada material sobre a sentença que pretenda impô-los'... Enfim, no pensamento de DINAMARCO, a coisa julgada não é um embaraço ao reconhecimento da inconstitucionalidade de uma sentença, pela simples razão que o vício do decisório impede juridicamente a formação da coisa julgada material. Ou seja a 'irrecorribilidade (coisa julgada formal) de uma sentença não apaga a inconstitucionalidade daqueles resultados substanciais política ou socialmente ilegítimos, que a Constituição repudia'. Logo é de ter-se como inconstitucional, e por isso inaceitável, a leitura clássica consagradora da crença de ser absoluta a intangibilidade da coisa ainda que ofensiva à CF'" (in As reformas de 2005 e 2006 do Código de Processo Civil: execução dos títulos judiciais e agravo de instrumento. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 69).

Ademais, a regra constante do art. 475-L apenas repete aquela do parágrafo único do art. 741, donde se conclui que à falta da primeira, subsistiria a segunda para amparar o pedido rescindendo. Vale lembrar que a redação deste último dispositivo foi dada pela Medida Provisória n. 1.997-37, de 11/04/2000, tornada permanente pela Media Provisória n. 2.180-35, e finalmente recepcionada pela Lei n. 11.232/2005 (BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 189).

Quanto à Súmula n. 343 do Supremo Tribunal Federal, que enuncia que "a sentença que dá à lei interpretação divergente da que lhe tenha sido dada pela doutrina ou jurisprudência, não pode ser objeto de ação rescisória", entende-se que não pode ser aplicada à espécie.

É que há entendimento consolidado acerca da inaplicabilidade do verbete aos casos que envolvem matéria constitucional.

Da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça destacam-se os precedentes a seguir alinhados:

"RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. LEIS NS. 8.112/90 E 8.162/91. AÇÃO RESCISÓRIA. MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 343/STF.

"Cuidando-se de rescisória acerca de matéria de índole constitucional, não há falar-se na aplicação as Súmula 343/STF.

"Precedentes.

"Recurso provido para se prosseguir no feito rescisório" (REsp n. 284.150/PB, Min. José Arnaldo da Fonseca).

"... Inaplicabilidade, in casu, do verbete da Súmula 343/STF, consoante entendimento pretoriano, porquanto em discussão dispositivos constitucionais, importando em violação ao art. 485, inc. V, da Lei Adjetiva Civil..." (REsp n. 156.929/SC, Min. Fernando Gonçalves).

"Consolidada jurisprudência deste Tribunal Superior no sentido de que a Súmula 343, do Pretório Excelso, só tem aplicação quando houver interpretação controvertida de lei federal nos Tribunais, não sendo pertinente sua incidência em se tratando de texto constitucional (cf. REsp n. 235.996/SE)" (REsp n. 251.765/RN, Min. Jorge Scartezzini).

"PROCESSO CIVIL - AÇÃO RESCISÓRIA - INTERPRETAÇÃO DE TEXTO CONSTITUCIONAL - CABIMENTO - SÚMULA 343/STF - INAPLICABILIDADE - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - LEI 7.787, DE 30.06.89, ART. 3º - VIOLAÇÃO DE PRECEITO DE PRECEITO DA LEI PROCESSUAL CIVIL NÃO CONFIGURADA - PREQUESTIONAMENTO AUSENTE - SÚMULAS 282 E 356 STF - VIOLAÇÃO AO ART. 485, V DO CPC - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL COMPROVADA - PRECEDENTES.

(...)

"A eg. Corte Especial deste Tribunal pacificou o entendimento, sem discrepâncias, no sentido de que é admissível a ação rescisória, mesmo que à época da decisão rescindenda, fosse controvertida a interpretação de texto constitucional, afastada a aplicação da Súmula 343 STF' (Resp. 155 .654/RS)'.

"Recurso conhecido e provido" (REsp n. 131.444, Min. Francisco Peçanha Martins).

Deste último aresto, por importantíssimo, transcrevo o excerto que segue:

"Não me impressiona, nem me influencia a alegada aplicação da Súmula n. 343 do STF, sobre a questão em debate. Entendo que ela, em se tratando de tema envolvendo constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei não tem eficácia. Outrossim, ela só se faz presente, ao meu pensar, quando se trata de texto legal de interpretação controvertida nos tribunais e referente a relações jurídicas de direito privado. Estas, como é sabido, não estão sujeitas a princípios cogentes, presentes no corpo da Carta Magna, salvo o concernente ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

"No trato de confronto de lei com a Constituição Federal, de acordo com o nosso sistema imposto pela nossa Carta Magna, só o Supremo Tribunal Federal tem competência absoluta para se pronunciar, declarando, com força obrigatória, a sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade.

"A declaração de inconstitucionalidade assumida pelos tribunais de segundo grau, não tem a mesma potencialidade de imperatividade da oriunda pelo Supremo Tribunal Federal pela ausência de efeito definitivo absoluto e por aqueles não terem a competência outorgada pela Carta Magna de serem obrigados a guardarem a Constituição, como a possuída pela Colenda Corte (art. 102, CF).

"Logo, se a carga decisória oriunda do STF sobre a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei, em confronto com a proferida pelos demais tribunais, tem eficácia e efetividade diferentes, não há que se falar em controvérsia entre tribunais sobre a matéria e, conseqüentemente, de aplicação da Súmula n. 343 do STF.

"Um outro aspecto é de ser destacado, por ser impeditivo de aplicação da Súmula n. 343 do STF, em tema de análise de inconstitucionalidade de lei.

"A Súmula n. 343 pressupõe que a divergência seja entre tribunais situados no mesmo grau na análise de lides que não envolvem questões de alta relevância como é o caso da discussão sobre a inconstitucionalidade de uma lei.

"[...]

"Trago à colação parte do voto que pronunciei na ação rescisória n. 321-PB, quando Juiz do Tribunal Regional Federal da 5º Região, onde defendi:

" 'O entendimento sumular do Excelso Pretório não tem o condão de afastar as várias possibilidades de discussão se uma decisão violou ou não literal disposição legal. Firmou-se, apenas, no sentido de que o dissídio jurisprudencial não é fundamento para tal hipótese, quando se revela de modo especial, interpretação de textos que regulam relações privatísticas e que não são apontados como inconstitucionais.

" 'Admitir-se conclusão diferente, seria prestigiar a imutabilidade de decisão que viola flagrantemente disposição de lei, apenas porque os Tribunais divergem a respeito, mesmo que, posta a matéria em confronto com a Constituição Federal, o Colendo Supremo Tribunal Federal, autoridade competente para examiná-la em tal aspecto, assim não acolhe.

" 'As conclusões jurídicas firmadas por unanimidade não são próprias da ciência do Direito. A discussão é que aperfeiçoa a aplicação da norma. Para assim proceder, o sistema criou os tribunais com instâncias extraordinárias com a função específica de uniformizar o entendimento da lei, quando aplicada.

" 'Nada justifica, assim, o não acolhimento de rescisória para apreciar decisão transita em julgado que afronta interpretação de texto normativo firmada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, quando confrontado com a Constituição Federal.

" 'Destarte, o argumento de que a Súmula n. 343 do Colendo STF impede o cabimento da presente Rescisória, deve ser afastado.

" 'É do conhecimento da doutrina que a construção da Súmula n. 343 do STF tem seu apoio na interpretação de direito que regula relações privatísticas, sem se questionar de inconstitucionalidade da norma. Além do mais, ela se apóia na interpretação que Tribunais diferentes tenha dado a determinado dispositivo legal, quer de legislação federal, quer de legislação estadual, especialmente, quando a matéria ainda não tinha merecido consolidação da Suprema Corte.

" 'Por outro lado, em se tratando de tema constitucional, como o de se definir a existência ou não do direito de cobrar determinado tributo, a referida Súmula não se aplica. O que se interpreta, no particular, é garantia constitucional, cujo rumo definitivo só cabe ao Colendo Supremo Tribunal Federal impor.

" 'A respeito, ainda, da aplicação da Súmula n. 343, do STF, convém relembrar os seguintes pronunciamentos jurisprudenciais, todos na linha do acima esposado:

" 'O verbete, na verdade, se reporta à interpretação controvertida da lei, e a matéria aqui é constitucional que, pela supremacia jurídica, não pode ficar sujeita a perplexidade, não se aplicando, portanto, a máxima jurisprudencial, como, aliás, advertido pelo pleno no julgamento do RÉ 98.108' (RTJ 101/207).

" 'Constitucional. Contribuições Sociais. Lei n. 7.689/88. Ação Rescisória. Cabimento.

" '- O óbice da Súmula 343/STF fica superado quando a questão em debate envolve matéria constitucional. Não pode haver interpretação controvertida entre lei ordinária e a Constituição Federal.

" '[...]

" '- Ação rescisória procedente' (TRF-1º Região, DJU de 06/12/95, p. 03922, Rel. Juiz Gomes da Silva)".

Há outros julgados admitindo a ação rescisória em casos análogos:

"A lei comporta mais de uma interpretação, mas ela não pode ser válida e inválida, dependendo de quem seja o encarregado de aplica-la, circunstância que excepciona da Súmula n.º 343 do Supremo Tribunal Federal a ação rescisória quer versa matéria constitucional" (REsp n. 122.477, Min. Ari Pargendler).

"Se o Pretório Excelso declarou inconstitucional lei que, antes, o Tribunal 'a quo' havia reputado válida, o julgado deste deve ser rescindido ainda que, à época, o tema fosse controvertido (STF - Súmula n.º 343)" (REsp n. 169.303, Min. Ari Pargendler).

"Se o acórdão deixou de aplicar a lei 7.689/88, afirmando sua inconstitucionalidade, é possível desconstituí-lo em ação rescisória. Nada importa a circunstância de ter sido controvertida pelos tribunais a compatibilidade entre constituição e a lei: a restrição contida na Súmula 343 do STF incide somente quando o acórdão enveredou pela interpretação do dispositivo legal" (REsp n. 109.474, Min. Humberto Gomes de Barros).

Observe-se, pois, que os tribunais pátrios consagraram entendimento rejeitando a incidência da Súmula n. 343 nas hipóteses que versam sobre matéria constitucional, o que possibilita o manejo da ação rescisória em casos como o dos autos.

Para finalizar, traz-se à colação mais um julgado do Superior Tribunal de Justiça que se amolda perfeitamente ao caso em apreço:

"Uma vez definida a orientação do egrégio STF sobre a interpretação de texto constitucional, é possível ajuizamento de ação rescisória contra sentença que decidiu de modo diverso" (REsp n. 287.148/RJ, Min. Ruy Rosado).

Por estas razões é que se rejeita a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido pela inviabilidade da via eleita.

2 Passo à análise do mérito recursal.

2.1 Compulsando os autos, percebe-se que José Arnaldo de Oliveira recebia auxílio-acidente do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, que passou a ser calculado no percentual de 50% do seu salário-de-benefício, por força do decisum rescindendo.

É que a benesse foi concedida inicialmente nos moldes do § 1º do art. 6º da Lei n. 6.367/76, sendo mais tarde majorada judicialmente, de acordo com o disposto no § 1º do art. 86 da Lei n. 8.213/91, com redação dada pela Lei n. 9.032/95, a partir de sua vigência e respeitada a prescrição quinquenal.

O raciocínio adotado neste Tribunal foi o seguinte: uma vez que a modificação legislativa se mostrava mais benéfica ao segurado, por óbvio, deveria ser estendida a todos aqueles que percebessem o benefício auxílio-acidente em valor inferior ao estabelecido pela Lei n. 9.032/95, a partir de sua vigência. Não se trataria de retroatividade, mas de aplicabilidade imediata da lei nova mais benéfica, em consonância com a parte primeira do art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil - 'a lei em vigor terá efeito imediato e geral' - e com o princípio da igualdade, contido na Carta Magna (art. 5º, caput).

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária realizada no dia 9.02.07, julgou em conjunto 4.908 Recursos Extraordinários interpostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, que versavam sobre o tema "pensão por morte" e a possibilidade de aplicação da Lei n. 9.032/95 mesmo para fatos concretizados anteriormente à sua vigência, dando provimento a todos, por unanimidade.

A decisão seguiu o entendimento firmado na véspera, quando do julgamento dos Recursos Extraordinários ns. 416827 e 415454. Na ocasião, a Corte Suprema impediu fosse alterado o percentual da pensão por morte, sob o argumento de que a Lei n. 9.032/95 não poderia reger situações consolidadas sob a égide da antiga norma. Em outras palavras, se o fato gerador da pensão por morte ocorrera na vigência da lei anterior, não poderia ser invocada a nova regra, posto que esta deve incidir apenas sobre os acontecimentos posteriores.

Para ilustrar cita-se o seguinte precedente:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO ANTERIOR À LEI N. 9.032/95. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO. SÚMULA 359 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO PROVIDO.

"1. Em matéria previdenciária, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a lei de regência é a vigente no tempo de concessão do benefício (tempus regit actum).

"2. Lei nova (Lei n. 9.032/95 para os beneficiados antes do seu advento e Lei n. 8.213 para aqueles que obtiveram a concessão em data anterior a 1991), que não tenha fixado a retroatividade de seus efeitos para os casos anteriormente aperfeiçoados, submete-se à exigência normativa estabelecida no art. 195, § 5º, da Constituição: 'Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.'" (RE n. 420532/SC, Min. Cármen Lúcia).

Do corpo do acórdão destacam-se as diretrizes que fundamentaram o voto:

"7. A intangibilidade da regra impeditiva da retroatividade das leis e, em especial, da retroação dos efeitos que ela pode gerar não é absoluta.

"Também não parece se ter, na espécie, questões relativas apenas a direito adquirido, com o conteúdo que se põe nos litígios pendentes, senão que também relativas ao ato jurídico perfeito, a dizer, aquele que se aperfeiçoou sob a égide de lei que veio a ser substituída no sistema, mas cujos contornos e essência jurídica firmam-se segundo a lei do momento de sua constituição e determinação de seus efeitos e forma de ser exercido.

"8. A matéria tem relevo especial no Brasil em razão de seu fundamento constitucional, afirmado como foi o princípio da segurança jurídica garantido pelo direito adquirido, pelo ato jurídico perfeito e pela coisa julgada desde a Constituição de 1934 e presente em todas as outras, executada a de 1937.

"Daí a observação do Min. Moreira Alves, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 493, ao enfatizar que 'seja como for, nos termos em que é formulada na Constituição Federal e na Lei de Introdução ao Código Civil, a proteção ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido refere-se com igual força aos facta praeterita e aos facta pendentia'.

"E referindo-se, especificamente, ao preceito constitucional no qual se contém a garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, afirmava aquele Ministro, na ação supra mencionada, que: 'no Brasil, sendo o princípio do respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada de natureza constitucional, sem qualquer exceção a qualquer espécie de legislação ordinária, não tem sentido a afirmação de muitos - apegados ao direito de países em que o preceito é de origem meramente legal - de que as leis de ordem pública se aplicam de imediato alcançando os efeitos futuros do ato jurídico perfeito ou da coisa julgada, e isso porque, se se alteram os efeitos, é obvio que se está introduzindo modificação na causa, o que é vedado constitucionalmente' (referência feita ao voto proferido na representação de inconstitucionalidade n. 1.451).

"9. No caso que se põe a julgamento, há uma situação que é a concessão do benefício da pensão por morte em momentos anteriores a leis que sobrevieram curando o tema de maneira mais benéfica aos beneficiários. E o que se postula, portanto, na base do processo que chega a este Supremo Tribunal pela via recursal extraordinária, é a revisão do benefício da pensão da morte segundo os critérios legais da legislação superveniente à concessão.

"O que se há de decidir, portanto, é se, ao definir a nova norma do art. 75 da Lei n. 8.213/91, a legislação que sobreveio (Lei n. 9.032/95 para os que também obtiveram o benefício com base naquela primeira) retroagiria para cobrir com o novo regime jurídico os casos constituídos segundo aquela que prevalecia no momento da concessão.

"Principalmente, o que se há de definir é se se aperfeiçoou a concessão no momento em que o interessado apresentou os requisitos que, cumpridos, fizeram nascer o seu direito, e o benefício foi-lhe então garantido, ou se aquele foi apenas marco temporal inicial do direito, ficando o regime da concessão sujeita à configuração ou à recomposição a cada tempo, pelo que novas normas seriam aplicáveis ao caso. Posta de outra forma a indagação, haveria de se perguntar e de se responder, se o reconhecimento do direito à concessão define o início da configuração jurídica do instituto, sujeitando ele a mudanças de regime, especialmente as que se contiverem em norma jurídica mais benéfica ao interessado.

"10. Não se põe, contudo, para julgador a mesma dificuldade que é apresentada ao legislador quando se cuida de acolher, ou não, o princípio da irretroatividade das leis, e que é bem retratada por San Tiago Dantas, que assevera: 'o problema de ordem legislativa não pode ser resolvido com nenhum critério oferecido pelo direito... ao legislador é que se apresentam aqueles dois princípios contrários fundamentais, o que lhe aconselha a não retroatividade da lei para garantir a cada indivíduo a parcela de segurança que ele espera encontrar na ordem jurídica, e aquele outro princípio que manda tutelar o bem comum, e, por conseguinte, se o legislador está certo de que a lei antiga é contrária aos interesses da sociedade, aplicará imediatamente a lei nova, para que não se consumem conseqüentemente as injustiças e os desarranjos sociais. Esses dois princípios contrariam o princípio que manda zelar pela segurança da ordem jurídica e que aconselha, portanto, a irretroatividade da lei e o princípio que manda zelar pela tutela imediata do bem comum e que, assim, aconselha a retroatividade da lei. ...Isso, porém, é problema para o legislador... O problema técnico-jurídico, esse sim, é que nos interessa, e o que é realmente difícil de saber é se dada uma lei qualquer, esta lei retroage ou não; se o legislador... se manteve silencioso, tem-se então de decidir qual a natureza da lei que nos foi dada e das relações jurídicas que se apresentem é que se decide se se deve manter para alguns casos o império da lei velha, ou se se deve submeter imediatamente a todos os comandos da nova lei' (Op. cit., v. I, p. 120).

"11. No presente caso, o que se põe como dado nuclear do problema a conduzir a solução é a natureza da norma jurídica posta no art. 75, tal como formulado pela Lei n. 9.032/95 ( e mesmo para os casos anteriores ao advento da Lei n. 8.213/91 a aplicação deste diploma legal).

"Concedido o benefício da pensão por morte em data pretérita à nova legislação seria ela, tal como estabelecido pelo art. 75 da Lei n. 8.213/91 modificado com novo padrão de cálculo do quantum e de sua qualificação legal (única para qualquer caso de morte do segurado), de ser aplicada sem agressão ao princípio da irretroatividade da lei?

"De se considerar que a norma contida no art. 75 da Lei n. 8.213/91 com a modificação introduzida, basicamente pela Lei n. 9.032/95, não configura mera alteração de um índice de atualização monetária ou percentual para definição de valores, mas de critério legal diferenciador do regime do benefício da pensão por morte. Portanto, as concessões que tinham sido concedidas antes do advento das mudanças legislativas submetiam-se a regime que pode ser tido por diverso.

"12. Não se há deixar de realçar que, cuidando-se de norma previdenciária, firme é a jurisprudência no sentido de que a lei do tempo de concessão do benefício há de reger o ato (tempus regit actum). O Supremo Tribunal Federal chegou mesmo a editar súmula (enunciado 359), afirmando que os proventos de inatividade 'regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários'.

"Não tendo a Lei n. 9.032/95 expresso de modo a patentear que os efeitos dos benefícios antes concedidos teriam alterados os critérios para a definição de seu percentual e de sua formulação jurídica, a interpretação conduz à conclusão na senda de negativa de retroagirem os seus efeitos".

Veja-se, pois, que o Supremo Tribunal Federal não admitiu que a Lei n. 9.032/95 acolhesse situações pretéritas, entendendo que haveria ofensa ao ato jurídico perfeito e inconstitucional retroação da lei, além de afronta ao disposto no § 5º do art. 195 da Constituição Federal.

Fácil perceber que, pautando-se as decisões da Corte Suprema na irretroatividade da lei e no respeito ao ato jurídico perfeito, aqueles precedentes têm perfeita aplicação ao caso em análise e são motivos bastantes para confirmar a decisão rescindida, ainda que o caso em apreço trate de auxílio-acidente.

Não cabe, portanto, alegar que as decisões do Supremo tratam exclusivamente de pensão por morte. Tanto é assim que há julgados daquela Corte aplicando a tese para os casos de "acidente de trabalho", indistintamente, e outros aplicando para aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, dentre outros.

Observe-se:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACIDENTE DE TRABALHO. IMPOSSIBILIDADE DE RETROATIVIDADE DA LEI N. 9.032/95. PRECEDENTES DO PLENÁRIO. REFORMA DO ACÓRDÃO. RESTABELECIMENTO DE SENTENÇA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO" (RE-AgR n. 229690/SP, Min. Cármen Lúcia, sem grifos no original).

"Agravo regimental em recurso extraordinário. Benefício previdenciário. Lei no 9.032, de 1995. Aplicação a benefícios concedidos antes da sua edição. Impossibilidade. Legislação aplicada à época da aquisição do direito ao benefício. Precedente. 3. Agravo regimental a que se nega provimento" (RE-AgR n. 427357/PB, Min. Gilmar Mendes, sem grifos no original).

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO CONVERTIDO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INSS. PENSÃO POR MORTE. LEI N. 9.032/95. APLICAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE.

"1. É inadmissível qualquer interpretação da Lei n. 9.032/95 que importe aplicação de suas disposições a benefícios concedidos em momento anterior a sua vigência.

"2. Agravo regimental não provido" (AI-AgR n. 646435, Min. Eros Grau, sem grifos no original).

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. ALEGAÇÃO DE INTEMPESTIVIDADE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INOCORRÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. INSS. PENSÃO POR MORTE. LEI 9.032/95. AUMENTO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO. EFEITO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE.

"A decisão concessiva de revisão para 100% do salário-de-benefício nas hipóteses de pensão por morte, aposentadoria por invalidez e aposentadoria especial, instituídas em período anterior ao da vigência da Lei 9.032/95, é contrária à Constituição. Agravo regimental a que se nega provimento" (AI-ED n. 621944/PR e AI-ED n. 621944/PR, Min. Joaquim Barbosa, sem grifos no original).

"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. LEI NOVA. AUMENTO DO BENEFÍCIO. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

"I - O benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez deve ser regido pela lei vigente à época de sua concessão.

"II - Impossibilidade de retroação de lei nova para alcançar situações pretéritas.

"III - Agravo regimental improvido" (AI-AgR n. 649656/RS, Min. Ricardo Lewandowski, sem grifos no original).

"Previdência Social. Benefício. Pensão por morte. Aposentadoria por invalidez. Aposentadoria especial. Renda mensal. Valor. Majoração. Aplicação dos arts. 44, 57, § 1º, e 75 da Lei nº 8.213/91, com as alterações da Lei nº 9.032/95, a benefício concedido ou cujos requisitos foram implementados anteriormente ao início de sua vigência. Inadmissibilidade. Violação aos arts. 5º, XXXVI, e 195, § 5º, da CF. Recurso extraordinário provido. Precedentes do Plenário. Os arts. 44, 57, §1º, e 75 da Lei federal nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95, não se aplicam aos benefícios cujos requisitos de concessão se tenham aperfeiçoado antes do início de sua vigência" (RE n. 558064/SP e AI-AgR n. 600633/SC, Min. Cezar Peluso, sem grifos no original).

E também, a questão, uma vez mais, foi recentemente equacionada no RE n. 597.389-1/SP, no qual foi resolvida questão de ordem, admitindo-se os efeitos da Repercussão Geral proposta pelo relator Ministro Gilmar Mendes, nos seguintes termos:

"a) que se reconheça a repercussão geral da questão constitucional aqui analisada, pela inegável relevância jurídica e econômica do tema, com reflexos sobre uma multiplicidade de processos que ainda tramitam nas instâncias ordinárias e especial; b) que seja reafirmada a jurisprudência da Corte no sentido de que a revisão de pensão por morte e demais benefícios, constituídos antes da entrada em vigor da Lei nº 9.032, de 1995, não pode ser realizada com base em novo coeficiente de cálculo estabelecido no referido diploma legal; c) que seja provido o presente recurso extraordinário; d) que sejam devolvidos aos respectivos tribunais de origem os recursos extraordinários e agravos de instrumento, ainda não distribuídos nesta Suprema Corte e os que aqui chegarem, versando sobre o tema em questão, sem prejuízo da eventual devolução, se assim entenderem os relatores, daqueles que já estão a eles distribuídos (artigo 328, parágrafo único, do RISTF), com a ressalva do voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, quanto à não-aplicação do regime da repercussão geral aos recursos protocolados em data anterior à regulamentação do referido instituto; e e) que os Tribunais, Turmas Recursais e de Uniformização sejam autorizados à adoção dos procedimentos previstos no artigo 543-B, § 3º do Código de Processo Civil, especificamente a retratação das decisões ou a inadmissibilidade dos recursos extraordinários, sempre que as decisões contrariarem ou se pautarem pela jurisprudência desta Casa e forem contrastadas por recursos extraordinários".

Em conclusão, havendo orientação da Suprema Corte no sentido de que a aplicação da Lei n. 9.032/95 para benefícios concedidos antes de sua entrada em vigor configura ofensa ao ato jurídico perfeito e ao princípio da irretroatividade das leis, qualquer decisão judicial em sentido contrário traduz inconstitucionalidade manifesta e, assim sendo, enquadra-se na refalada "violação a literal dispositivo de lei", que autoriza a sua rescisão.

2.2 E não se diga que a declaração de inconstitucionalidade que determina a procedência da ação rescisória é somente aquela proferida em controle abstrato, cuja eficácia é erga omnes.

Ora, como se observa da lição de Humberto Theodoro Júnior, citado por Ernane Fidélis dos Santos, "Se admite-se que, em defesa, o litigante possa impugnar a execução da sentença invocando a inconstitucionalidade do julgado, como consta do atual parágrafo único do art. 741 do CPC e como se pretende fazer no art. 475-L projetado, não há justificativa para restringir a argüição apenas quando fundada em lei previamente declarada inconstitucional pelo STF por meio de ação direta de inconstitucionalidade... A inconstitucionalidade não é fruto da declaração direta em ação constitutiva especial. Decorre da simples desconformidade do ato estatal com a CF. O STF apenas a reconhece abstratamente e como efeito 'erga omnes' na ação direta especial. Sem esta declaração, contudo, a invalidade do ato já existe e impõe-se o reconhecimento do judiciário a qualquer tempo e em qualquer processo onde se pretenda extrair-lhe os efeitos incompatíveis com a CF" (in As reformas de 2005 e 2006 do Código de Processo Civil: execução dos títulos judiciais e agravo de instrumento. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 71).

Em suma, a declaração de inconstitucionalidade que parte da Corte Suprema apenas reconhece a incompatibilidade da norma ou de sua aplicação ou interpretação com a Constituição Federal, incompatibilidade esta que já existia previamente, pouco importando, pois, se a decisão foi proferida em controle concreto ou abstrato da constitucionalidade.

3 Ante o exposto, nego provimento aos embargos infringentes.

DECISÃO

Nos termos do voto do relator designado, por maioria de votos, negaram provimento aos embargos infringentes.

O julgamento, realizado no dia 28 de abril de 2010, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Trindade dos Santos, com voto, e dele participaram os Excelentíssimos Senhores Desembargador Mazoni Ferreira, Irineu João da Silva, Luiz Cézar Medeiros, Eládio Torret Rocha, Wilson Augusto do Nascimento, José Volpato de Souza, Fernando Carioni, Salete Silva Sommariva, Ricardo Fontes, Edson Ubaldo, Jaime Ramos, Newton Janke, Sérgio Izidoro Heil, Cláudio Barreto Dutra, vencidos os Desembargadores Sérgio Paladino, Vanderlei Romer, Nelson Shaefer Martins, Lédio Rosa de Andrade, Gaspar Rubik, Pedro Manoel Abreu e Newton Trisotto.

Florianópolis, 30 de abril de 2010.

Luiz Cézar Medeiros

Relator DESIGNADO

Declaração de voto vencido do Exmo. Sr. Des. Sérgio Paladino

Ementa Aditiva

EMBARGOS INFRINGENTES. AUXÍLIO-ACIDENTE. MAJORAÇÃO DO BENEFÍCIO A TEOR DA LEI. 9.032/95. APLICAÇÃO MESMO AOS CONCEDIDOS ANTERIORMENTE À EDIÇÃO DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL. PRECEDENTES DA SUPREMA CORTE NO SENTIDO DE QUE DESCABE O AUMENTO NOS CASOS DE PENSÃO POR MORTE. SITUAÇÕES DISTINTAS. INCIDÊNCIA NO CASO CONCRETO.

RECURSO PROVIDO.

"1. Esta Seção assentou o entendimento de que a majoração do auxílio-acidente, estabelecida pela Lei n.º 9.032/95 (lei nova mais benéfica), que alterou o § 1º, do art. 86, da Lei n.º 8.213/91, deve ser aplicada imediatamente, atingindo todos os segurados que estiverem na mesma situação, seja referente aos casos pendentes de concessão ou aos benefícios já concedidos.

2. O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, ao apreciar questão de ordem no Recurso Extraordinário nº 597.389/SP, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, decidiu que a revisão da pensão por morte e demais benefícios previdenciários, constituídos antes da entrada em vigor da Lei nº 9.032/95, não poderá ser realizada com base em novo coeficiente de cálculo estabelecido no referido diploma legal, divergindo, pois, da orientação deste Sodalício.

3. O tema central objeto do Recurso Extraordinário foi a análise da majoração do benefício de pensão por morte, tendo sido proposta pelo Relator, para efeitos de repercussão geral, a aplicabilidade desse posicionamento aos demais benefícios previdenciários que tiveram modificação no coeficiente de cálculo, por efeito de entrada em vigor da Lei nº 9.032/95.

4. Ocorre, porém, que a análise da majoração do auxílio-acidente tem certas particularidades que demandam uma análise mais específica da questão. Enquanto na pensão por morte o segurado deixa de contribuir para a previdência a partir do seu recebimento, no auxílio-acidente o segurado permanece contribuindo, razão pela qual o princípio da preexistência de custeio não fica violado.

5. A Lei nº 9.032/95 exerceu o papel de majorar o benefício, sendo certo que o fez para aqueles já em vigor na data da sua promulgação, e não para os que porventura venham a ser concedidos. Resta, pois, atendido o princípio da reserva legal.

6. De acordo com a interpretação do § 3º do art 543-B do CPC, nada impede que esta Corte adote orientação interpretativa que entender mais correta à norma infraconstitucional, uma vez que as decisões proferidas em sede de repercussão geral não têm efeito vinculante.

7. Manutenção do entendimento adotado por esta Corte por ocasião do julgado do mérito do presente Recurso Especial representativo da controvérsia" (REsp. n. 1096244-SC, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. em 10.2.10, disponível em acesso em 7 mai. 2010).

Dissenti da douta maioria por entender que, no caso concreto, a majoração do benefício do auxílio-acidente resultante da aplicação da Lei n. 9.032/95 é perfeitamente cabível, inclusive no que tange aos benefícios concedidos antes do advendo do aludido diploma legal, não importando a sua incidência na violação de ato jurídico perfeito, tampouco do primado da irretroatividade da lei.

Os precedentes da Suprema Corte, inclusive o firmado por ocasião do julgamento do RE n. 597389-SP, de que foi relator o então presidente, Ministro Gilmar Mendes, em repercussão geral, proclamam a inaplicabilidade da Lei n. 9.032/95 aos casos de pensão por morte, situação diversa da que aqui se cuida.

Recentemente, ao apreciar questão de ordem suscitada pela Min. Maria Thereza de Asssis Moura, relatora do REsp n. 1096244, o Superior Tribunal de Justiça assim se pronunciou:

QUESTÃO DE ORDEM SUSCITADA EM RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. MAJORAÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-ACIDENTE. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA ADOTADA POR ESTA EGRÉGIA CORTE DE JUSTIÇA. AUTOS DEVOLVIDOS PARA OS EFEITOS DO ART. 543-B, § 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO DA SEÇÃO ACERCA DO TEMA.

1. Esta Seção assentou o entendimento de que a majoração do auxílio-acidente, estabelecida pela Lei n.º 9.032/95 (lei nova mais benéfica), que alterou o § 1º, do art. 86, da Lei n.º 8.213/91, deve ser aplicada imediatamente, atingindo todos os segurados que estiverem na mesma situação, seja referente aos casos pendentes de concessão ou aos benefícios já concedidos.

2. O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, ao apreciar questão de ordem no Recurso Extraordinário nº 597.389/SP, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, decidiu que a revisão da pensão por morte e demais benefícios previdenciários, constituídos antes da entrada em vigor da Lei nº 9.032/95, não poderá ser realizada com base em novo coeficiente de cálculo estabelecido no referido diploma legal, divergindo, pois, da orientação deste Sodalício.

3. O tema central objeto do Recurso Extraordinário foi a análise da majoração do benefício de pensão por morte, tendo sido proposta pelo Relator, para efeitos de repercussão geral, a aplicabilidade desse posicionamento aos demais benefícios previdenciários que tiveram modificação no coeficiente de cálculo, por efeito de entrada em vigor da Lei nº 9.032/95.

4. Ocorre, porém, que a análise da majoração do auxílio-acidente tem certas particularidades que demandam uma análise mais específica da questão. Enquanto na pensão por morte o segurado deixa de contribuir para a previdência a partir do seu recebimento, no auxílio-acidente o segurado permanece contribuindo, razão pela qual o princípio da preexistência de custeio não fica violado.

5. A Lei nº 9.032/95 exerceu o papel de majorar o benefício, sendo certo que o fez para aqueles já em vigor na data da sua promulgação, e não para os que porventura venham a ser concedidos. Resta, pois, atendido o princípio da reserva legal.

6. De acordo com a interpretação do § 3º do art 543-B do CPC, nada impede que esta Corte adote orientação interpretativa que entender mais correta à norma infraconstitucional, uma vez que as decisões proferidas em sede de repercussão geral não têm efeito vinculante.

7. Manutenção do entendimento adotado por esta Corte por ocasião do julgado do mérito do presente Recurso Especial representativo da controvérsia" (REsp. n. 1096244-SC, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. em 10.2.10, disponível em acesso em 7 mai. 2010).

Outrossim, por ser atual e refletir o meu pensamento acerca da matéria, transcrevo excerto do voto do apontado acórdão, do teor seguinte:

Trago à apreciação desta egrégia Terceira Seção, em questão de ordem, o Recurso Especial Repetitivo nº 1.096.244/SC, fundamentado nas alíneas "a" e "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal e interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina/SC, nos autos de ação de conhecimento que trata da possibilidade de majoração do percentual do benefício previdenciário de auxílio-suplementar, convertido, pela Lei nº 8.213/91, em auxílio-acidente, em relação ao segurado que teve concedido o seu recebimento em momento anterior à elevação do percentual efetivado pela Lei nº 9.032/95.

Neste repetitivo, ficou assentado por esta Seção o entendimento no sentido de que a majoração do auxílio-acidente, estabelecida pela Lei n.º 9.032/95 (lei nova mais benéfica), que alterou o § 1º, do art. 86, da Lei n.º 8.213/91, deve ser aplicada imediatamente, atingindo todos os segurados que estiverem na mesma situação, seja referente aos casos pendentes de concessão ou aos benefícios já concedidos.

Para tanto, entendeu esta Seção que a questão encerra uma relação jurídica continuativa, que, consoante o disposto no art. 471, inciso I, do Código de Processo Civil, está sujeita a pedido de revisão quando modificado o estado de fato, passível, pois, de atingir efeitos futuros de atos constituídos no passado. Na oportunidade, restou consignado que esse posicionamento não implica na ofensa ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, mas tão somente na sua incidência imediata, alcançando todos os casos.

Com este entendimento, concluiu-se que eventuais aumentos no percentual dos benefícios valerão a partir da vigência da lei nova, muito embora alcancem o valor dos benefícios concedidos anteriormente.

A propósito, cita-se o inteiro teor da ementa do aresto proferido por este órgão julgador:

"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-SUPLEMENTAR TRANSFORMADO EM AUXÍLIO-ACIDENTE. LEI Nº 8.213/91. MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL. LEI Nº 9.032/95. INCIDÊNCIA IMEDIATA. PRECEDENTES. ENTENDIMENTO DO STF QUANTO À PENSÃO POR MORTE. INAPLICABILIDADE. EFEITO VINCULANTE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. O auxílio-suplementar, previsto na Lei nº 6.367/76, tinha percentual fixado no importe de 20% do salário-de-contribuição do segurado. Com o advento da Lei nº 8.213/91, na redação original, passou à denominação de auxílio-acidente, e teve alteração no percentual de concessão para 30%, 40% e 60%, ainda a incidir sobre o salário-de-contribuição do segurado, atribuído cada percentual conforme o grau de incapacidade laborativa do segurado.

2. Com o advento da Lei nº 9.032/95, esse percentual, além de ser unificado em 50% (cinqüenta por cento), independente do grau de seqüelas deixadas pelo acidente de trabalho, teve sua base de cálculo alterada para que passasse a incidir sobre o salário-de-benefício.

3. A Terceira Seção desta Corte de Justiça consolidou seu entendimento no sentido de que o art. 86, § 1º, da Lei 8.213/91, alterado pela Lei 9.032/95, tem aplicação imediatamente, atingindo todos os segurados que estiverem na mesma situação seja referente aos benefícios pendentes de concessão ou aos já concedidos, pois a questão encerra uma relação jurídica continuativa, sujeita a pedido de revisão quando modificado o estado de fato, passível de atingir efeitos futuros de atos constituídos no passado (retroatividade mínima das normas), sem que isso implique em ofensa ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido.

4. O fato de o Supremo Tribunal Federal ter posicionamento diverso do Superior Tribunal de Justiça não impede que essa Corte de Justiça adote orientação interpretativa que entender mais correta à norma infraconstitucional, embora contrária ao Pretório Excelso, na medida em as decisões proferidas em sede de agravo regimental não têm efeito vinculante aos demais órgãos do judiciário. Precedentes.

5. A distinção da natureza entre os benefícios de pensão por morte e auxílio-acidente impede a aplicação do precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em relação aos benefícios de pensão por morte. Enquanto na pensão por morte o segurado pára de contribuir para a previdência, a partir do seu recebimento, no auxílio-acidente o segurado permanece contribuindo, razão pela qual os princípios da solidariedade e da preexistência de custeio não ficam violados. Precedente.

6. A aplicação da majoração do auxílio-acidente apenas aos benefícios concedidos após a instituição da Lei nº 9.032/95, consubstancia tratamento diferente a segurados na mesma situação. Veja-se que um segurado, que teve seu benefício concedido anteriormente à majoração instituída pela Lei nº 9.032/95, receberá o valor no percentual de 30%, enquanto outro segurado, que teve seu benefício concedido após a edição da referida norma, em semelhante situação fática, receberá o mesmo benefício no percentual de 50%.

7. Recurso especial provido para conceder ao recorrente o direito à majoração do percentual de auxílio-acidente de 50% (cinqüenta por cento) do salário-de-benefício a partir da vigência da Lei nº 9.032/95, respeitado o prazo prescricional do art. 103, da Lei nº 8.213/91, que atinge as parcelas anteriores ao qüinqüênio que precedeu a propositura da ação."

Foram opostos embargos declaratórios contra esse acórdão, que restaram rejeitados.

Na presente questão de ordem, o feito retorna à apreciação desta Seção em face das circunstâncias fáticas e jurídicas que sucederam o seu julgamento que, por sua vez, demandam nova deliberação deste colegiado, órgão julgador da matéria, a respeito das providências a serem tomadas.

No mesmo dia do julgamento deste especial representativo da controvérsia, o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, ao apreciar questão de ordem no Recurso Extraordinário nº 597.389/SP, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, decidiu que a revisão da pensão por morte e demais benefícios previdenciários, constituídos antes da entrada em vigor da Lei nº 9.032/95, não poderá ser realizada com base em novo coeficiente de cálculo estabelecido no referido diploma legal.

Nesse diapasão, a Suprema Corte determinou que os Tribunais, Turmas Recursais e de Uniformização adotem os procedimentos previstos no artigo 543-B, § 3º, do Código de Processo Civil, especificamente quanto à retratação das decisões ou inadmissibilidade dos recursos extraordinários, sempre que as decisões contrariarem ou se pautarem pela jurisprudência daquela Corte.

Com base nesse posicionamento do Supremo Tribunal Federal, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS interpôs recurso extraordinário com vistas à reforma do acórdão prolatado por esta Corte Superior de Justiça e, consequentemente, à prevalência da decisão do Pretório Excelso a respeito do tema.

Submetidos os autos ao juízo de admissibilidade, o Ministro Vice-Presidente desta Corte determinou a devolução do feito a esta Relatora, para os efeitos do art. 543-B, § 3º, do Código de Processo Civil (fls. 312).

Diante de tais acontecimentos, como dito, trago o feito à deliberação deste colegiado para a análise do acatamento ou não das razões lançadas no citado acórdão do Supremo Tribunal que, em tese, teria adotado posicionamento divergente do consubstanciado no presente repetitivo.

Para subsidiar a decisão de meus pares, passo a tecer algumas observações e particularidades do presente caso.

A questão posta em debate no RE nº 597.381/SP diz respeito à possibilidade da revisão do benefício de pensão por morte, concedido antes da entrada em vigor da Lei nº 9.032/95, ser realizada levando-se em consideração o novo coeficiente de cálculo nesta estabelecido, o que culminaria no aumento e na unificação do percentual para 100% da aposentadoria que o de cujus recebia.

A Suprema Corte, firmando compreensão no sentido da impossibilidade de aplicação da nova legislação aos benefícios concedidos antes de sua vigência, o fez sob o argumento de que "a majoração dos benefícios previdenciários, além de submetida ao postulado da Contrapartida (CF, art. 195, § 5º), também depende, para sua legítima adequação ao texto da Constituição da República, da observância do princípio da reserva legal formal, cuja incidência traduz limitação ao exercício da atividade jurisdicional do Estado."

Com base em tais fundamentos, mesmo sendo o tema central daquele Recurso Extraordinário a análise da majoração do benefício, grifa-se, de pensão por morte, foi proposta pelo Relator, para efeitos de repercussão geral, a aplicabilidade desse posicionamento aos demais benefícios que, assim como esse benefício post mortem, tiveram modificação no coeficiente de cálculo, por efeito de entrada em vigor da Lei nº 9.032/95.

Ocorre que, a meu ver, a análise da majoração do auxílio-acidente tem certas particularidades que demandam uma análise mais acurada da questão, o que não permite a aplicação do mesmo raciocínio adotado pelo Supremo Tribunal Federal no tocante à pensão por morte.

Inclusive, atento a essa hipótese, o Min. Menezes Direito, acompanhado pelo Min. Marco Aurélio, teceu as seguintes considerações:

"Senhor Presidente, estou de acordo, mas só queria entender uma observação feita pela eminente advogada, que Sua Excelência disse que o Colendo Superior Tribunal de Justiça está cumprindo a decisão desta Corte no que concerne à pensão por morte; todavia, não está cumprindo a jurisprudência que aplica esta outra no tocante aos outros benefícios. Então, na realidade, talvez fosse o caso de se examinar concretamente essa perspectiva, porque, objetivamente, tem de ser examinado esse caso."

Em seguida, o relator, Min. Gilmar Mendes, fez o seguinte esclarecimento:

"Sim, teria que ver o caso próprio, e caberia à própria Procuradoria do INSS indicar os casos"

Retomada a palavra pelo Min. Menezes Direito, foram feitas as seguintes considerações:

"Porque essa solução que estamos dando aqui e agora vai apenas cristalizar essa situação. Então, ter-se-ia de ser provocado pelo INSS para examinar situação que não aquela abrangida na pensão por morte. Não teríamos condições de enfrentar este problema relativamente às demais contribuições ou aos demais benefícios. "

Na sequência, ressaltou o Ministro Carlos Brito:

"O leading case é exclusivamente a pensão post mortem . Fui voto vencido, assim também o Ministro Cezar Peluso e o Ministro Eros Grau. Nós fomos voto vencidos."

Por fim, concluiu o Min. Menezes Direito:

"Então, é só para que a própria Procuradoria do INSS faça a provocação pertinente."

Nota-se, pois, que os Ministros sinalizaram a possibilidade daquela Corte Suprema vir a se manifestar, objetivamente, a respeito da aplicação ou não da tese ali pacificada a outros benefícios previdenciários. Atrelado a isso, ao decidir pela ampliação das hipóteses de extensão do julgamento a outros benefícios, fez uso da expressão "e demais benefícios previdenciários constituídos antes da entrada em vigor da Lei nº 9.032, de 1995 (...)", sem a necessária preocupação de resguardar as particularidades existentes em cada caso, o que nos permite concluir que teriam deixado espaço para novas análises, tais como a da matéria tratada nos presentes autos.

Ainda que assim não fosse, resta evidente que a questão não encerra uma pacificação de interpretação de texto constitucional puro e simples. Muito embora a necessidade de prévia fonte de custeio para fins de criação, majoração ou extensão de benefício previdenciário seja preceito constitucional, é certo que tais fontes de custeio serão regulamentadas pela norma infra-constitucional, não tendo a Magna Carta o condão de exaurir toda e qualquer forma de recursos para tais fins.

Assim, os argumentos lançados no Recurso Extraordinário, quais sejam, ausência de prévia fonte de custeio e observância do princípio da reserva legal, para negar a concessão da majoração ao benefício de pensão por morte, devem ser vistos com ressalvas no caso sub examine.

Isso porque, quanto ao primeiro argumento - ausência de prévio custeio, enquanto na pensão por morte não há contribuição por parte do beneficiário, no auxílio-acidente como o segurado permanece em atividade, continuará contribuindo com o sistema, razão pela qual o citado princípio não se mostra violado.

Também não merece prevalecer a afirmação da impossibilidade de majoração de benefício, em face da inobservância do princípio da reserva legal. Isso porque, a bem da verdade, a própria Lei nº 9.032/95 exerceu o papel de majorar o benefício. E se o majorou, certo é que o fez para aqueles já em vigor na data da promulgação da Lei, e não para o que porventura venham a ser concedidos. Se assim não fosse, de certo o art. 86, § 1º, alterado pela citada norma, teria a seguinte ressalva em sua redação (acrescentado em negrito no texto abaixo):

"§ 1º O auxílio-acidente mensal e vitalício corresponderá a 50% (cinqüenta por cento) do salário-de-benefício do segurado, aplicável, somente aos benefícios concedidos após a vigência da presente lei."

Assim, dizer que a majoração do benefício aplica-se somente aos concedidos após a citada lei equivale a restringir o seu alcance. Não obstante, em atenção às regras de hermenêutica, só é dado ao intérprete o direito de restringir esse alcance quando, no caso concreto, concluir que o legislador escreveu mais do que realmente pretendia dizer ("plus scripsit quam voluit" ), hipótese não revelada na espécie, eis que a norma disciplina estritamente o necessário.

Por fim, em interpretação literal do § 3º do art 543- B do CPC, conclui-se que nada impede que esta Corte adote orientação interpretativa que entender mais correta à norma infraconstitucional, uma vez que as decisões proferidas em sede de repercussão geral não têm efeito vinculante.

Feitas tais considerações, entendo que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal não se amolda aos casos de majoração do auxílio-acidente, razão pela qual submeto a questão à deliberação desta Egrégia Seção, registrando que mantenho as razões de decidir, lançadas no presente Recurso Especial Repetitivo, no sentido de ser possível a majoração do auxílio-acidente àqueles segurados que tiveram o benefício concedido antes da vigência da Lei nº 9.032/95 (com grifos no original).

Ante o exposto, dava provimento ao recurso.

Florianópolis, 7 de maio de 2010.

SÉRGIO PALADINO

Declaração de voto vencido do Exmo. Sr. Des. Vanderlei Romer

"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-SUPLEMENTAR TRANSFORMADO EM AUXÍLIO-ACIDENTE. LEI Nº 8.213/91. MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL. LEI Nº 9.032/95. INCIDÊNCIA IMEDIATA. PRECEDENTES. ENTENDIMENTO DO STF QUANTO À PENSÃO POR MORTE. INAPLICABILIDADE. EFEITO VINCULANTE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

"1. O auxílio-suplementar, previsto na Lei nº 6.367/76, tinha percentual fixado no importe de 20% do salário-de-contribuição do segurado. Com o advento da Lei nº 8.213/91, na redação original, passou à denominação de auxílio-acidente, e teve alteração no percentual de concessão para 30%, 40% e 60%, ainda a incidir sobre o salário-de-contribuição do segurado, atribuído cada percentual conforme o grau de incapacidade laborativa do segurado.

"2. Com o advento da Lei nº 9.032/95, esse percentual, além de ser unificado em 50% (cinqüenta por cento), independente do grau de seqüelas deixadas pelo acidente de trabalho, teve sua base de cálculo alterada para que passasse a incidir sobre o salário-de-benefício.

"3. A Terceira Seção desta Corte de Justiça consolidou seu entendimento no sentido de que o art. 86, § 1º, da Lei 8.213/91, alterado pela Lei 9.032/95, tem aplicação imediatamente, atingindo todos os segurados que estiverem na mesma situação seja referente aos benefícios pendentes de concessão ou aos já concedidos, pois a questão encerra uma relação jurídica continuativa, sujeita a pedido de revisão quando modificado o estado de fato, passível de atingir efeitos futuros de atos constituídos no passado (retroatividade mínima das normas), sem que isso implique em ofensa ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido.

"4. O fato de o Supremo Tribunal Federal ter posicionamento diverso do Superior Tribunal de Justiça não impede que essa Corte de Justiça adote orientação interpretativa que entender mais correta à norma infraconstitucional, embora contrária ao Pretório Excelso, na medida em as decisões proferidas em sede de agravo regimental não têm efeito vinculante aos demais órgãos do judiciário. Precedentes.

"5. A distinção da natureza entre os benefícios de pensão por morte e auxílio-acidente impede a aplicação do precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em relação aos benefícios de pensão por morte. Enquanto na pensão por morte o segurado pára de contribuir para a previdência, a partir do seu recebimento, no auxílio-acidente o segurado permanece contribuindo, razão pela qual os princípios da solidariedade e da preexistência de custeio não ficam violados. Precedente.

"6. A aplicação da majoração do auxílio-acidente apenas aos benefícios concedidos após a instituição da Lei nº 9.032/95, consubstancia tratamento diferente a segurados na mesma situação. Veja-se que um segurado, que teve seu benefício concedido anteriormente à majoração instituída pela Lei nº 9.032/95, receberá o valor no percentual de 30%, enquanto outro segurado, que teve seu benefício concedido após a edição da referida norma, em semelhante situação fática, receberá o mesmo benefício no percentual de 50%.

"7. Recurso especial provido para conceder ao recorrente o direito à majoração do percentual de auxílio-acidente de 50% (cinqüenta por cento) do salário-de-benefício a partir da vigência da Lei nº 9.032/95, respeitado o prazo prescricional do art. 103, da Lei nº 8.213/91, que atinge as parcelas anteriores ao qüinqüênio que precedeu a propositura da ação" (REsp n. 1096244/SC, rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura).

Como em inúmeros julgamentos anteriores, filiei-me ao entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, o qual, sem afronta ao posicionamento do Supremo, parece-me o correto:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-SUPLEMENTAR TRANSFORMADO EM AUXÍLIO-ACIDENTE. LEI Nº 8.213/91. MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL. LEI Nº 9.032/95. INCIDÊNCIA IMEDIATA. PRECEDENTES. ENTENDIMENTO DO STF QUANTO À PENSÃO POR MORTE. INAPLICABILIDADE. EFEITO VINCULANTE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. O auxílio-suplementar, previsto na Lei nº 6.367/76, tinha percentual fixado no importe de 20% do salário-de-contribuição do segurado. Com o advento da Lei nº 8.213/91, na redação original, passou à denominação de auxílio-acidente, e teve alteração no percentual de concessão para 30%, 40% e 60%, ainda a incidir sobre o salário-de-contribuição do segurado, atribuído cada percentual conforme o grau de incapacidade laborativa do segurado. 2. Com o advento da Lei nº 9.032/95, esse percentual, além de ser unificado em 50% (cinqüenta por cento), independente do grau de seqüelas deixadas pelo acidente de trabalho, teve sua base de cálculo alterada para que passasse a incidir sobre o salário-de-benefício. 3. A Terceira Seção desta Corte de Justiça consolidou seu entendimento no sentido de que o art. 86, § 1º, da Lei 8.213/91, alterado pela Lei 9.032/95, tem aplicação imediatamente, atingindo todos os segurados que estiverem na mesma situação seja referente aos benefícios pendentes de concessão ou aos já concedidos, pois a questão encerra uma relação jurídica continuativa, sujeita a pedido de revisão quando modificado o estado de fato, passível de atingir efeitos futuros de atos constituídos no passado (retroatividade mínima das normas), sem que isso implique em ofensa ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido. 4. O fato de o Supremo Tribunal Federal ter posicionamento diverso do Superior Tribunal de Justiça não impede que essa Corte de Justiça adote orientação interpretativa que entender mais correta à norma infraconstitucional, embora contrária ao Pretório Excelso, na medida em as decisões proferidas em sede de agravo regimental não têm efeito vinculante aos demais órgãos do judiciário. Precedentes. 5. A distinção da natureza entre os benefícios de pensão por morte e auxílio-acidente impede a aplicação do precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em relação aos benefícios de pensão por morte. Enquanto na pensão por morte o segurado pára de contribuir para a previdência, a partir do seu recebimento, no auxílio-acidente o segurado permanece contribuindo, razão pela qual os princípios da solidariedade e da preexistência de custeio não ficam violados. Precedente. 6. A aplicação da majoração do auxílio-acidente apenas aos benefícios concedidos após a instituição da Lei nº 9.032/95, consubstancia tratamento diferente a segurados na mesma situação. Veja-se que um segurado, que teve seu benefício concedido anteriormente à majoração instituída pela Lei nº 9.032/95, receberá o valor no percentual de 30%, enquanto outro segurado, que teve seu benefício concedido após a edição da referida norma, em semelhante situação fática, receberá o mesmo benefício no percentual de 50%. 7. Recurso especial provido para conceder ao recorrente o direito à majoração do percentual de auxílio-acidente de 50% (cinqüenta por cento) do salário-de-benefício a partir da vigência da Lei nº 9.032/95, respeitado o prazo prescricional do art. 103, da Lei nº 8.213/91, que atinge as parcelas anteriores ao qüinqüênio que precedeu a propositura da ação. (Resp 1096244/SC, Rela. Mina. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Dje 08/05/2009).

São as razões do meu dissenso.

Florianópolis, 10 de maio de 2010.

Vanderlei Romer

Desembargador

Declaração de voto vencido do Exmo. Sr. Des. Newton Trisotto

1. Divergi da douta maioria pelos fundamentos do voto inserido no acórdão da Ação Rescisória n. 2007.050831-8, sintetizados na ementa aditiva, abaixo reproduzida:

"Para o Supremo Tribunal Federal 'a Lei n. 9.032/1995 somente pode ser aplicada às concessões ocorridas a partir de sua entrada em vigor' (RE n. 415.454/SC, Min. Gilmar Mendes).

Os fundamentos dessa decisão - da qual divergiram os Ministros Sepúlveda Pertence, Cezar Peluso, Carlos Brito e Eros Grau -, por si sós, não autorizam a rescisão de sentenças transitadas em julgado e que há anos vêm produzindo efeitos patrimoniais em favor de segurados da previdência social, na sua expressiva maioria, hipossuficientes.

A natureza alimentar da causa, o princípio da proporcionalidade e os julgados da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, todos no sentido de que a Lei n. 9.032, de 1995, 'tem aplicação imediata a todos os beneficiários que estiverem na mesma situação, sem exceção, não importando tratar-se de casos pendentes de concessão ou já concedidos, em virtude de ser uma norma de ordem pública, o que não implica em retroatividade da lei' (EAg n. 814.123, Min. Laurita Vaz, julg. em 26.03.2008), recomendam a preservação das sentenças pelo menos até que haja manifestação da Corte constitucional em sede de demanda rescisória".

2. São as expostas as razões do dissenso.

Florianópolis, 10 de maio de 2010

Desembargador Newton Trisotto

Declaração de voto vencido do Exmo. Sr. Des. Nelson Schaefer Martins:

Dissenti da douta maioria por entender que não houve no caso concreto, violação a literal dispositivo de lei, pois não há dispositivo legal vedando a aplicação imediata das leis que modificaram o critério de pagamento de benefício previdenciário.

O colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu no mesmo sentido da decisão impugnada em Recurso Especial n. 1096244/SC, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, j. 10.02.2010, DJe de 12.03.2010:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-SUPLEMENTAR TRANSFORMADO EM AUXÍLIO-ACIDENTE. LEI Nº 8.213/91. MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL. LEI Nº 9.032/95. INCIDÊNCIA IMEDIATA. PRECEDENTES. ENTENDIMENTO DO STF QUANTO À PENSÃO POR MORTE. INAPLICABILIDADE. EFEITO VINCULANTE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. O auxílio-suplementar, previsto na Lei nº 6.367/76, tinha percentual fixado no importe de 20% do salário-de-contribuição do segurado. Com o advento da Lei nº 8.213/91, na redação original, passou à denominação de auxílio-acidente, e teve alteração no percentual de concessão para 30%, 40% e 60%, ainda a incidir sobre o salário-de-contribuição do segurado, atribuído cada percentual conforme o grau de incapacidade laborativa do segurado.

2. Com o advento da Lei nº 9.032/95, esse percentual, além de ser unificado em 50% (cinqüenta por cento), independente do grau de seqüelas deixadas pelo acidente de trabalho, teve sua base de cálculo alterada para que passasse a incidir sobre o salário-de-benefício.

3. A Terceira Seção desta Corte de Justiça consolidou seu entendimento no sentido de que o art. 86, § 1º, da Lei 8.213/91, alterado pela Lei 9.032/95, tem aplicação imediatamente, atingindo todos os segurados que estiverem na mesma situação seja referente aos benefícios pendentes de concessão ou aos já concedidos, pois a questão encerra uma relação jurídica continuativa, sujeita a pedido de revisão quando modificado o estado de fato, passível de atingir efeitos futuros de atos constituídos no passado (retroatividade mínima das normas), sem que isso implique em ofensa ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido.

4. O fato de o Supremo Tribunal Federal ter posicionamento diverso do Superior Tribunal de Justiça não impede que essa Corte de Justiça adote orientação interpretativa que entender mais correta à norma infraconstitucional, embora contrária ao Pretório Excelso, na medida em as decisões proferidas em sede de agravo regimental não têm efeito vinculante aos demais órgãos do judiciário. Precedentes.

5. A distinção da natureza entre os benefícios de pensão por morte e auxílio-acidente impede a aplicação do precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em relação aos benefícios de pensão por morte. Enquanto na pensão por morte o segurado pára de contribuir para a previdência, a partir do seu recebimento, no auxílio-acidente o segurado permanece contribuindo, razão pela qual os princípios da solidariedade e da preexistência de custeio não ficam violados. Precedente.

6. A aplicação da majoração do auxílio-acidente apenas aos benefícios concedidos após a instituição da Lei nº 9.032/95, consubstancia tratamento diferente a segurados na mesma situação. Veja-se que um segurado, que teve seu benefício concedido anteriormente à majoração instituída pela Lei nº 9.032/95, receberá o valor no percentual de 30%, enquanto outro segurado, que teve seu benefício concedido após a edição da referida norma, em semelhante situação fática, receberá o mesmo benefício no percentual de 50%.

7. Recurso especial provido para conceder ao recorrente o direito à majoração do percentual de auxílio-acidente de 50% (cinqüenta por cento) do salário-de-benefício a partir da vigência da Lei nº 9.032/95, respeitado o prazo prescricional do art. 103, da Lei nº 8.213/91, que atinge as parcelas anteriores ao qüinqüênio que precedeu a propositura da ação.

É a declaração de voto.

Florianópolis, 20 de maio de 2010

Des. Nelson Schaefer Martins


Gabinete Des. Luiz Cézar Medeiros


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1102218384/embargos-infringentes-ei-20090076783-criciuma-2009007678-3/inteiro-teor-1102218548