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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Segunda Câmara de Direito Comercial

Julgamento

Relator

Robson Luz Varella

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AC_20070429634_39b89.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Cível n. 2007.042963-4, de Joinville

Relator: Juiz Robson Luz Varella

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO REVISIONAL - CONTRATO BANCÁRIO.

COMISSÃO DE PERMANÊNCIA, JUROS MORATÓRIOS, CORREÇÃO MONETÁRIA E MULTA CONTRATUAL - REVISÃO DE OFÍCIO DAS CLÁUSULAS QUE TRATAVAM DE ALUDIDOS ENCARGOS - IMPOSSIBILIDADE - VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA INÉRCIA E DISPOSITIVO - SÚMULA 381 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - JULGAMENTO EXTRA PETITA CONFIGURADO.

Inadmissível a revisão de encargos não suscitados pela parte interessada, sob pena de ofensa aos princípios da inércia e dispositivo, configurando-se a disposição em julgamento extra petita, o qual deve ser excluído da parte dispositiva da sentença.

INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS - APLICABILIDADE DO CÓDIGO CONSUMERISTA - ENQUADRAMENTO NOS CONCEITOS DE FORNECEDOR E CONSUMIDOR - EXEGESE DOS ARTS. E DA LEI N. 8.078/90 - SÚMULA 297 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

Enquadrando-se as instituições financeiras na definição de fornecedor de produtos e serviços, nos moldes do art. da Lei n. 8.078/90, e a parte contratante na enunciação de consumidor, a teor do art. do mesmo ordenamento, deve a relação negocial firmada ser atingida pelas normas protetivas consumeristas. De mais a mais, sumulado o entendimento de que "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras" (Súmula 297 do STJ).

CONTRATOS DE ADESÃO - MITIGAÇÃO DO PACTA SUNT SERVANDA - INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO ATO JURÍDICO PERFEITO E AO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA - ART. 6º, V, DO DIPLOMA CONSUMERISTA.

É pacífico o entendimento desta Câmara quanto à possibilidade de revisão de cláusulas contratuais que não estejam em harmonia com as disposições consumeristas.

JUROS REMUNERATÓRIOS - SENTENÇA QUE ADMITIU A INCIDÊNCIA DO ENCARGO NOS PATAMARES CONTRATADOS - AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL - NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO NO PONTO.

Não se conhece do recurso quando o pedido formulado nas razões recursais já restou acolhido em primeiro grau de jurisdição.

CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO CONCOMITANTE DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DE INCIDÊNCIA - PREVISÃO LEGAL E DISPOSIÇÃO CONTRATUAL EXPRESSA - INEXISTÊNCIA DE PRÉVIO AJUSTE NO PACTO ENTABULADO ENTRE AS PARTES - EXEGESE DO ART. , III, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICAÇÃO AFASTADA.

É vedada a capitalização de juros, em qualquer periodicidade, se ausente convenção expressa a autorizar tal cobrança, a teor da norma protetiva de informação ínsita no art 6º, III, do Código Consumerista.

COMPENSAÇÃO OU REPETIÇÃO DO INDÉBITO - POSSIBILIDADE DESDE QUE VERIFICADO O PAGAMENTO INDEVIDO POR PARTE DOS MUTUÁRIOS - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 322 DO STJ.

À luz do princípio que veda o enriquecimento sem causa do credor, havendo quitação indevida, admite-se a compensação ou repetição do indébito na forma simples em favor do adimplente, independentemente da comprovação do erro.

ÔNUS SUCUMBENCIAIS - MODIFICAÇÃO DO DECISUM PROFERIDO EM PRIMEIRO GRAU - RESPONSABILIDADE PELAS VERBAS SUCUMBENCIAIS NA PROPORÇÃO DO ÊXITO OBTIDO PELAS PARTES QUANDO DO JULGAMENTO DE SEUS PEDIDOS.

Modificada a sentença profligada, impõe-se a redistribuição dos ônus sucumbenciais proporcionalmente ao sucesso de cada um dos contendores.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2007.042963-4, da comarca de Joinville (5ª Vara Cível), em que é apelante Banco do Brasil S/A, e apelado Luiz Afonso Simões Pires Picarelli:

ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Comercial, por votação unânime, declarar, de ofício, a nulidade parcial da sentença, por julgamento extra-petita, no tocante aos juros de mora, multa contratual, comissão de permanência e correção monetária; e conhecer em parte do recurso de apelação e, nesta, dar parcial provimento. Custas legais.

RELATÓRIO

Luiz Afonso Simões Pires Picarelli ajuizou "ação de revisão de contrato bancário" em desfavor de Banco do Brasil S/A, alegando ter firmado com o réu contrato de abertura de crédito em conta corrente (cheque ouro), cuja contratualidade fora maculada pela exigência de encargos ilegais e excessivos.

Discorrendo acerca da abusividade dos contratos de adesão e da subsunção dos ajustes bancários às normas consumeristas, postulou a revisão do ajuste celebrado entre as partes, a fim de obstar a prática de anatocismo, limitar os juros remuneratórios em 12% ao ano e vedar a cobrança de tarifas bancárias indevidas. Por último, postulou a condenação do requerido à devolução em dobro dos valores pagos a maior.

Citado, o réu contestou os pedidos (fls. 57/69), contraditando as alegações expendidas na inicial.

Houve réplica (fls. 78/81).

Sentenciando o feito (fls. 310/315), o e. Togado a quo julgou parcialmente procedentes os postulados exordiais, a fim de: "I DECLARAR invertido o ônus da prova e, via de conseqüência, DETERMINAR que a instituição financeira ré fique responsável pela produção e pagamento das despesas periciais; II DETERMINAR que a instituição financeira ré, no prazo de 10 (dez) dias, contados do trânsito em julgado, apresente em Juízo todos os contratos realizados com a parte autora, com a especificação, de quais estão em aberto; quais estão extintos (por pagamento, sub-rogação, etc.), e, em especial, quais os contratos que se sucederam independentemente do motivo (novação, re-ratificação; confissão de dívida, etc). Nesta última hipótese, os contratos devem ser apresentados em ordem cronológica de realização e com a indicação específica e clara de sua origem (contrato fonte ou original). Importante salientar que os encargos aplicados a cada operação financeira deverão estar claramente demonstrados, ou seja, de nada adianta juntar contratos com cláusulas genéricas. De igual modo, deverão ser apresentados todos os extratos bancários, com a especificação clara também a que contrato e período pertencem. Os referidos documentos devem ser apresentados em lotes de duzentas páginas, com duas perfurações centrais com colchete, visando a facilitação da formação de autos anexos; III DECLARAR que não há limitação constitucional de juros; IV DETERMINAR que os juros remuneratórios devidos no período da normalidade, nos contratos celebrados até 31/12/1998, permaneçam na taxa em que foram pactuados. De outro vértice, DETERMINAR que nos contratos celebrados a partir do ano de 1999, os juros remuneratórios se restrinjam às taxas médias de mercado divulgadas pelo BACEN, e nos casos onde o percentual contratado for inferior àquela média, prevaleça a taxa pactuada; V - DECLARAR que a capitalização de juros pactuada e inferior ao período anual, pode ser cobrada nos contratos celebrados após 31/03/2000, e que toda e qualquer capitalização de juros é proibida nos contratos celebrados antes da data citada; VI - DECLARAR que os juros de mora poderão incidir, na taxa de 12% ao ano, quando pactuados nesse percentual. De outro vértice, em caso de não haver pactuação, os juros de mora poderão incidir na taxa de 6% ao ano. Em ambos os casos, os juros moratórios somente poderão incidir na hipótese de não haver a previsão contratual da comissão de permanência, após o trânsito em julgado da liquidação de sentença e se verificada a inadimplência da parte autora; VII - DECLARAR que a multa contratual poderá incidir no percentual de 10% sobre o saldo devedor nos contratos celebrados antes da vigência da Lei n.º 9.298 de 02.08.96, desde que pactuada até esse percentual. Após a referida data, a multa contratual somente poderá incidir até o patamar de 2% sobre o saldo devedor, desde que pactuada. Importante esclarecer que, a multa contratual somente poderá incidir na hipótese de não haver a previsão contratual da comissão de permanência, após o trânsito em julgado da liquidação de sentença e se verificada a inadimplência da parte autora; VIII - DECLARAR a impossibilidade legal de pactuação e coexistência da comissão de permanência com quaisquer outros encargos moratórios e, nesta hipótese, DETERMINAR a manutenção apenas da comissão de permanência, à média da taxa de mercado, limitada à taxa pactuada, somente a partir do trânsito em julgado da liquidação de sentença e se verificada a inadimplência da parte autora; IX DECLARAR a legalidade da pactuação da correção monetária pela Taxa Referencial apenas nos contratos celebrados após 04/03/1991. Por outro lado, nos contratos celebrados anteriormente a 04/03/1991 ou sem pactuação expressa do índice referido, DECLARAR a ilegalidade da cobrança da TR. Constatada a cobrança ilegal em sede de liquidação de sentença, a Taxa Referencial deve ser expurgada, substituindo-se pelo INPC. DECLARAR que a correção monetária também poderá incidir após o trânsito em julgado da liquidação de sentença, na hipótese de não haver a previsão contratual da comissão de permanência e se verificada a inadimplência da parte autora; X - DECLARAR, a legalidade e possibilidade de incidência dos seguintes encargos moratórios antes do trânsito em julgado da liquidação de sentença: a) Juros remuneratórios à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado, para contratos firmados a partir de janeiro de 1999. No caso de contratos celebrados anteriormente ao período citado, deve incidir a taxa de juros pactuada; b) Correção monetária, nos termos do item IX. XI CONDENAR a parte autora a pagar à instituição financeira ré Banco do Brasil S/A, os valores apurados em sede de liquidação de sentença; XII - CONDENAR a instituição financeira ré Banco do Brasil S/A ao pagamento da restituição simples ou compensação dos valores pagos a mais indevidamente de acordo com esta sentença e apurados em sede de liquidação de sentença em favor da parte autora Luiz Afonso Simoes Pires Picarelli. Sobre os valores a serem repetidos incidirá correção monetária, pelo INPC, desde o pagamento indevido até a devida restituição e juros de mora no percentual de 0,5% ao mês, correspondendo a 6% ao ano, conforme a regra do art. 1.062 do anterior Código Civil e, a partir da entrada em vigor do novo Código Civil (11 de janeiro de 2003), os juros moratórios passam a ser regulados pelo art. 406 do novo Código, sendo assim, a taxa mensal a ser aplicada é de 1% (um por cento) ao mês. CONDENO a instituição financeira ré Banco do Brasil S/A ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa apresentado na inicial, observada a natureza da lide, o lugar da prestação de serviço, o grau de zelo profissional e a importância da causa (vide art. 20, § 3, a, b e c, do CPC)".

Ato posterior, o Magistrado reconheceu a existência de erro material no decisum e, de ofício, corrigiu a sentença com base no artigo 463, I, do CPC, para determinar a exclusão da seguinte expressão indevida da parte dispositiva da sentença: "condenar a parte autora à pagar à instituição financeira ré banco do brasil s/a, os valores apurados em sede de liquidação de sentença" (fl. 150).

Irresignado com o veredicto, o estabelecimento bancário interpôs recurso de apelação cível (fls. 157/172), aduzindo que: a) inexistem cláusulas leoninas nos contratos litigados; b) os juros remuneratórios podem ultrapassar o percentual de 12% ao ano, uma vez que o artigo 192, § 3º, da Constituição Federal não era auto-aplicável; c) quando pactuada, é lícita a utilização da Taxa Referencial como fator de correção monetária; d) a prática de anatocismo possui autorização legal; e) o Código de Defesa do Consumidor não pode ser aplicado aos contratos de capital de giro; e f) é inviável a repetição do indébito. Disse, ao final, ter sido vencedor na quase totalidade dos pedidos da inicial e que, por esse motivo, os ônus sucumbenciais deveriam ser de responsabilidade do autor.

Contra-razões às fls. 179/181, pela manutenção da sentença guerreada.

Ascendidos os autos, esta Segunda Câmara de Direito Comercial, por votação unânime, decidiu converter o julgamento em diligência, a fim de fixar ao estabelecimento bancário o prazo de 30 (trinta) dias para juntada das cláusulas gerais do contrato de abertura de crédito em conta corrente, sob pena de multa diária diária de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Cumprida a determinação (fls. 208/220), vieram os autos conclusos ao gabinete.

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por Banco do Brasil S/A contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Cível da comarca de Joinville que, nos autos da ação ordinária n. 038.01.008545-6, ajuizada por Luiz Afonso Simões Pires Picarelli, julgou parcialmente procedentes os postulados exordiais.

Ab initio, do atento exame do caderno processual, verifica-se que o juízo singular analisou, de ofício, as questões respeitantes à correção monetária e à multa contratual nos ajustes celebrados entre as partes. Necessário frisar, entretanto, que a modificação das cláusulas contratuais, consoante dispõe o artigo , inciso V, do Código de Defesa do Consumidor, não pode ser realizada sem a provocação da parte interessada, sob pena de afronta aos princípios da inércia e dispositivo, previstos nos artigos 2º e 128 da Lei Adjetiva Civil.

Nesse norte, colaciona-se o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

Embora incidente o Código de Defesa do Consumidor nos contratos bancários, não se admite a revisão, de ofício, das cláusulas contratuais consideradas abusivas (AgRg. no Resp n. 918.947/RS, rel. Min. Sidnei Beneti, julg. 04/09/2008).

Em análise dos autos, denota-se haver sido debatido pelas partes a (i) licitude dos juros remuneratórios, da prática de anatocismo e da cobrança de tarifas bancárias. O Magistrado, por outro lado, ao julgar o feito, decidiu, além dos pedidos formulados, as questões atinentes aos juros moratórios, multa contratual, comissão de permanência e correção monetária.

Não obstante a possibilidade de modificação de cláusulas ajustadas em desalinho aos preceitos do Código de Defesa do Consumidor, ressalte-se que o recente entendimento perfilado no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a declaração de nulidade das disposições contratuais somente será passível de análise diante de pedido expresso da parte interessada.

Nesse sentido, reza a súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça: "Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas". Diante disso, ainda que vislumbrada a possibilidade de revisão das cláusulas contratuais tidas por potestativas, caberia à parte externar as razões de direito pelas quais entendia ilegal sua incidência, pois senão estar-se-ia transferindo ao julgador o ônus de perquirir no caso concreto a (in) existência de abusividades nos contratos discutidos, o que se afigura completamente desarrazoado, já que transformaria o Poder Judiciário em defensor do interesse da parte.

Assim, pacificada a inviabilidade da declaração, de ofício, da abusividade de termos da avença e, não tendo a parte manifestado qualquer insurgência quanto aos encargos mencionados, conclui-se que o julgamento foi extra petita, devendo a sentença ser readequada à pretensão efetivamente deduzida nos autos, ou seja, excluindo-se da decisão as questões relativas aos juros de mora, multa contratual, comissão de permanência e correção monetária.

Saliente-se que em virtude do julgamento extra petita resta prejudicada a análise dos pleitos recursais relativos à legalidade de adoção da Taxa Referencial como fator de atualização monetária (fls. 161/164), cingindo-se a apreciação do reclamo às demais matérias de insurgência, quais sejam: a) aplicabilidade do CDC; b) possibilidade de revisão do contrato; c) juros remuneratórios; d) anatocismo; e) repetição do indébito; e f) ônus sucumbenciais.

Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor

Sabe-se que a prestação de serviços bancários encontra-se regida pelas normas de proteção ao consumidor. Isto porque, plenamente cabível o enquadramento das instituições financeiras, prestadora de serviços, na conceituação de fornecedor, preconizada no art. 3º, caput, da Lei n. 8.078/90. De igual sorte, perfeitamente compreendida a situação do aderente na definição de consumidor, disposta no caput do art. 2º do mesmo ordenamento:

Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Consumidor é toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Como pode ser observado, ambos os dispositivos remetem às expressões "produtos" ou "prestação de serviços" a fim de se aferir a efetiva aplicabilidade da legislação protetiva às atividades desenvolvidas no mercado.

E, também sob esse aspecto, inequívoco que as atividades bancárias, financeiras e de crédito restam inseridas na enunciação de produtos e serviços, por força de preceito legal expresso nesse sentido:

Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito ou securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (art. , § 2º, do CDC). (sublinhou-se).

Afora isso, a submissão das atividades bancárias às normas protetivas consumeristas é entendimento já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 297 do STJ. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

Acompanhando o preceito sumular, colhem-se os seguintes precedentes emanados por referida Corte Superior:

RECURSO ESPECIAL. CDC. APLICABILIDADE ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ENUNCIADO N. 297 DA SÚMULA DO STJ. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA (ART. , INCISO VIII, DO CDC). MOMENTO PROCESSUAL. FASE INSTRUTÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. Há muito se consolidou nesta Corte Superior o entendimento quanto à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras (enunciado n. 297 da Súmula do STJ) e, por conseguinte, da possibilidade de inversão do ônus da prova, nos termos do inciso VIII do artigo 6º da lei consumerista. (STJ - REsp n. 662.608/SP, Quarta Turma, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, julg. 12/12/2006).

ART. , § 2º, DO CDC. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. , XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. 'Consumidor', para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. 3. Ação direta julgada improcedente (STF - ADI n. 2591, Tribunal Pleno, rel. Min. Carlos Velloso, julg. 07/06/2006).

Não discrepam os ensinamentos da doutrina pátria:

Contratos bancários. Todas as operações e contratos bancários se encontram sob o regime jurídico do CDC. Não só os serviços bancários, expressamente previstos no CDC 3º, § 2º, mas qualquer outra atividade, dado que o banco é sociedade anônima, reconhecida sua atividade como sendo de comércio, por expressa determinação do CCom 119. Assim, as atividades bancárias são de comércio, e o comerciante é fornecedor conforme prevê o caput do CDC 3º. Por ser comerciante, o banco é, sempre, fornecedor de produtos e serviços. (NERY JÚNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado. 3 ed. São Paulo: RT, 1997, p. 1372, nota n. 12).

E ainda:

As operações bancárias estão abrangidas pelo regime jurídico do CDC, desde que constituam relações jurídicas de consumo. [...] Não há dúvida sobre a natureza jurídica da atividade bancária, que se qualifica como empresarial. [...] Analisado o problema da classificação do banco como empresa e de sua atividade negocial, tem-se que é considerado pelo art. , caput, do CDC, como fornecedor, vale dizer, um dos sujeitos da relação de consumo. O produto da atividade negocial do banco é o crédito; agem os bancos, ainda, na qualidade de prestadores de serviço, quando recebem tributos mesmo de não clientes, fornecem extratos de contas bancárias por meio de computadores etc. [...] Suas atividades envolvem, pois, os dois objetos das relações de consumo: os produtos e os serviços. (GRINOVER, Ada Pellegrini, et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 524/526).

Outrossim, estando a relação negocial salvaguardada pelos ditames da legislação consumerista, mitiga-se a aplicabilidade do princípio do pacta sunt servanda obstando a viabilidade de revisão dos termos pactuados, uma vez que a alteração das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, ou até mesmo as que se tornem excessivamente onerosas em decorrência de fato superveniente à assinatura do instrumento, configura direito básico do consumidor, nos moldes do inciso V do art. da Lei n. 8.078/90.

Encontra-se superada a tese que defende a aplicação do princípio pacta sunt servanda, impedindo a revisão dos contratos bancários, uma vez reconhecida pela Súmula 297 do STJ a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos referidos contratos. (Apelação Cível n. 2004.025519-5, Segunda Câmara de Direito Comercial, rel. Des. Wilson Augusto do Nascimento, julg. 13/10/2008).

APELAÇÃO CÍVEL. REVISIONAL DE CONTRATO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ARTIGO , § 2º, DA LEI N. 8.078/90 E SÚMULA 297 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ABRANDAMENTO DO PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA. [...]. (Apelação Cível n. 2008.014504-7, Segunda Câmara de Direito Comercial, rel. Des. Jorge Schaefer Martins, julg. 19/09/2008).

Logo, iniludível a incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor nos ajustes bancários.

Mitigação do pacta sunt servanda

O conceito de contrato de adesão encontra-se preconizado no art. 54 do Código de Defesa do Consumidor que enuncia:

Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos e serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente o seu conteúdo.

Diante da impossibilidade de discussão das cláusulas impostas pelo hipersuficiente, o elemento volitivo nos contratos de adesão, erige-se de maneira limitada, pois a autonomia da vontade somente é plena no ato de aceitação, sendo restrita quanto à discussão das cláusulas contratuais.

Com efeito, essa espécie de avença tem ganhado força nos tempos atuais, em decorrência do crescimento da sociedade de consumo em massa inerente ao mundo globalizado.

Entretanto, visando estabelecer a eqüidade nas relações consumeristas, a legislação especial surge como meio de proteção da parte hipossuficiente.

O fato de o instrumento pactuado consubstanciar ou não como contrato de adesão em nada impede a revisão de suas cláusulas, em virtude da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor que, em seu art. , V, estabelece:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

O preceito supra transcrito demonstra a mitigação do princípio do pacta sunt servanda; buscando evitar prejuízos ao consumidor, que figura como parte hipossuficiente, máxime nas relações contratuais decorrentes de pactos de adesão, em que a autonomia da vontade é limitada.

Sobre o assunto, colhe-se desta e. Corte de Justiça:

[...] Se essa é a atual tendência e contendo o Código de Defesa do Consumidor r normas que atenuam a força obrigatória do contrato, colocando tal princípio em bases mais reais, e não incidindo essas normas apenas e exclusivamente sobre as relações de consumo, mas erigindo-se eles em verdadeiros princípios especiais e que, por isso mesmo, lançam reflexos em todo o campo do direito das obrigações, resta aplicá-las sempre que frente a frente estiverem contratantes economicamente desnivelados. (Apelação Cível n. 2007.044512-6, de Jaraguá do Sul, Segunda Câmara de Direito Comercial, rel. Des. Trindade dos Santos, julg. 04/12/2007).

O Código de Defesa do Consumidor, lançando sobre o direito privado brasileiro mitigações de toda a sorte, levando praticamente ao limbo o draconiano princípio do pacta sunt servanda, tornou prevalecente nas relações jurídicas contratuais não o princípio da autonomia de vontade, mas, essencialmente, o da absoluta igualdade entre as partes. Submetem-se os contratos atualmente, pois, a normas cogentes de direito público, para as quais não basta apenas considerar-se a igualdade de todos, mas sim a observância e a concretização do princípio de que todos são iguais perante a lei. (Apelação Cível 98.004067-1, de Ponte Serrada, Segunda Câmara de Direito Comercial, rel. Des. Trindade dos Santos, julg. 15/03/2001).

É nesse sentido, portanto, que a relação evidenciada nos autos deve ser interpretada segundo as disposições consumeristas, com o intuito de alcançar a absoluta igualdade entre os contratantes. Atente-se, todavia, que isso não implica, necessariamente, no reconhecimento de mácula a viciar a avença desde o seu princípio, mas, sim, que suas cláusulas possam ser revistas e modificadas, a teor do art. 6º, V, do Estatuto Consumerista.

Destarte, afastada qualquer hesitação atinente à aplicabilidade do CDC ao caso em apreço, e a possibilidade de revisão de cláusulas iníquas, passa-se à análise do contrato firmado entre os litigantes.

Juros remuneratórios

Pugnou o banco apelante fosse "julgada válida a previsão contratual de incidência de juros acima do limite legal, em razão da não auto aplicabilidade do art. 192, § 3º, da CD e da Adin n. 4, julgada pelo Supremo Tribunal Federal, e portanto, improcedente o pedido de delimitação aos juros de 12% (doze por cento) ao ano.

É de se ressaltar, entretanto, que o apelante carece de interesse recursal nesse ponto, mormente porque o magistrado a quo afastou a tese de limitação dos juros remuneratórios em 12% ao ano e admitiu a incidência do encargo nos patamares contratualmente fixados. Isso, inclusive, é o que se observa do seguinte excerto extraído do dispositivo sentencial:

Ex positis, considerando tudo mais que dos autos constam, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, os pedidos formulados por Luiz Afonso Simoes Pires Picarelli nesta ação de revisão de contrato em face de Banco do Brasil S/A, para o fim de:

[...]

III - DECLARAR que não há limitação constitucional de juros;

IV - DETERMINAR que os juros remuneratórios devidos no período da normalidade, nos contratos celebrados até 31/12/1998, permaneçam na taxa em que foram pactuados.

Diante disso, não se conhece do recurso neste ponto, por ausência de interesse recursal.

Capitalização dos juros

A legalidade da capitalização dos juros encontra-se atrelada ao preenchimento concomitante de dois requisitos: a) autorização legal nesse sentido e; b) disposição contratual expressa prevendo a possibilidade.

No tocante à existência de legislação específica a viabilizar a capitalização em período inferior a um ano, tem-se que a Medida Provisória n. 1.963-17/2000, atualmente reeditada sob o n. 2.170-36/2001, foi o ordenamento que a previu expressamente em diminuto lapso temporal. É o texto da norma:

Art. 5º Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.

Nos contratos firmados anteriormente à Medida Provisória, publicada primitivamente em 31/03/2000, há de ser observado o comando estatuído na súmula n. 121 do Supremo Tribunal Federal, que proibia, de forma categórica, a capitalização dos juros:

É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.

A aplicação de juros capitalizados aos contratos bancários, outrossim, era obstaculizada em qualquer hipótese, excetuando-se, tão-somente, os casos em que existisse expressa previsão legal a autorizar tal incidência.

Nessa seara, apenas era admitida a cobrança de juros capitalizados, em periodicidade semestral, nas cédulas de crédito rural, comercial e industrial, porquanto amparada pelos Decretos-Leis n. 167/67 e 413/69 e Lei n. 6.480/80, e nos contratos de abertura de crédito em conta corrente, em que era viabilizada a capitalização anual, a teor do art. 4º do Decreto-Lei n. 22.626/33.

" A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros. "(Súmula 93 do STJ)

Assim, via de regra, somente será permitida a capitalização mensal dos juros nos pactos firmados posteriormente à edição de referida MP, ocorrida na data de 31/03/2000, ressalvadas as já mencionadas circunstâncias excepcionais.

Colhe-se precedente do Superior Tribunal de Justiça:

[...] 2. Quanto à capitalização mensal de juros, o entendimento prevalecente nesta Corte era no sentido de que esta somente seria admitida em casos específicos, previstos em lei (cédulas de crédito rural, comercial e industrial), conforme a Súmula nº 93/STJ. Com a edição da MP 1.963-17, de 30.03.2000 (atualmente reeditada sob o nº 2.170-36/2001), passou-se a admitir a capitalização mensal nos contratos firmados posteriormente à sua entrada em vigor, desde que haja previsão contratual. ( AgRg no Resp n. 697.588/RS, Quarta Turma, Min. Carlos Fernando Mathias, julg. 12/08/2008).

Não discrepa entendimento unânime desta Corte:

Firme é a jurisprudência no sentido de admitir a capitalização de juros em periodicidade mensal somente se expressamente pactuada e desde que o contrato tenha sido firmado depois da primeira edição da MP n. 1.963-17 de 31.03.00 (atual MP n. 2.170-36/01). (Apelação Cível n. 2007.064455-9, Segunda Câmara de Direito Comercial, rel. Des. Wilson Augusto do Nascimento, julg. 07/07/2008).

Relativamente à necessidade de preceito contratual taxativo apontando pela pactuação de juros capitalizados, mister se faz o exame das cláusulas constantes nos instrumentos entabulados entre os litigantes.

PROCESSO CIVIL. [...] CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. PACTUAÇÃO EXPRESSA. NECESSIDADE.

[...] 2. Nos contratos bancários firmados posteriormente à entrada em vigor da MP n. 1.963-17/2000, atualmente reeditada sob o n. 2.170-36/2001, é lícita a capitalização mensal dos juros, desde que expressamente prevista no ajuste. (STJ - AgRg no Resp n. 1.036.643/MS, Quarta Turma, Min. João Otávio de Noronha, julg. 16/09/2008).

E deste Tribunal:

A capitalização em periodicidade mensal ou anual é cabível somente se expressamente pactuada, conforme reiterada jurisprudência. (Apelação Cível n. 2006.002679-6, de Araranguá, Segunda Câmara de Direito Comercial, rel. Des. Wilson Augusto do Nascimento, julg. 08/09/2008).

APELAÇÃO CÍVEL. [...] CAPITALIZAÇÃO MENSAL. POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL POSTERIOR À MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.963-17/2000, REEDITADA COM O N. 2.170-36/2001. [...]

Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano (artigo 5º da Medida Provisória n. 1.963-17/2000, reeditada com o n. 2.170-36/2001). (Apelação Cível n. 2006.013834-5, Segunda Câmara de Direito Comercial, rel. Des. Jorge Schaefer Martins, julg. 25/08/2008).

JUROS REMUNERATÓRIOS CAPITALIZADOS MENSALMENTE. LEGALIDADE. CONTRATO DE MÚTUO BANCÁRIO POSTERIOR À MP 1.963-17/2000.

É lícita a cobrança de juros remuneratórios capitalizados mensalmente em mútuos bancários, desde que sejam posteriores à Medida-Provisória 1.963-17/2000 e a capitalização tenha sido expressamente pactuada. (Apelação Cível n. 2005.021059-6, Terceira Câmara de Direito Comercial, rel. Des. Jorge Luiz de Borba, julg. 11/09/2008).

E, sob esse aspecto, registra-se que a convenção acerca da capitalização, seja qual for a periodicidade, bem como o tipo de contrato, há de estar, imprescindivelmente, consignada no instrumento de forma expressa.

Por" cláusula autorizadora ", entende-se aquela que expressamente faz referência à prática da" capitalização mensal ", à cobrança de" juros capitalizados mensalmente "ou a expressões equivalentes, destacando-se que, segundo o Superior Tribunal de Justiça, não se admite, para tanto," a simples menção à cobrança mensal de juros ou à aplicação do método hamburguês "( AgRg no Ag n. 286.504/RS, Rel. Min. Barros Monteiro, DJU de 27-8-2001).

A necessidade da expressa previsão do encargo objetiva o cumprimento do dever de informação do fornecedor para com o consumidor previsto no Código Consumerista (art. 6º, III).

Estabelecidas estas premissas, ensejadoras do direito à aplicação dos juros capitalizados aos contratos bancários, passa-se a examinar o pacto entabulado entre os litigantes, a fim de se aferir o preenchimento concomitante de tais requisitos autorizadores da medida.

Compulsando os autos, depreende-se que o contrato firmado entre as partes foi celebrado anteriormente ao advento da Medida Provisória de n. 1.963-17/2000, reeditada sob o n. 2.170-36/2001, de modo que a capitalização dos juros no contrato de abertura de crédito somente seria admissível em periodicidade anual (artigo 4º do Decreto-Lei n. 22.626/33).

Infere-se, todavia, a inexistência de qualquer forma de previsão de cobrança de referido encargo no instrumento pactuado (fls. 28 e 208/220), tornando-se inviável, ante a ausência do segundo requisito autorizador, a prática da capitalização.

Dessa feita, em observância aos ditames protetivos da legislação consumerista, precipuamente quanto à citada obrigação informativa a ser prestada pelo fornecedor de produtos e serviços, bem como ao entendimento jurisprudencial, que veda a aplicação da capitalização dos juros quando não contratada expressamente, há de ser obstada referida cobrança.

Repetição do indébito

Consabido que, em"sentido jurídico, o pagamento indevido constitui um pagamento sem causa que se faz a alguém, trazendo-lhe uma vantagem ou o enriquecimento, empobrecendo ou prejudicando, em contra partida, aquele que paga. É o pagamento que se faz na suposição errônea de que se está devendo, ou da existência de uma obrigação pendente de solução. Alguém, por equívoco, faz um pagamento, verificando, depois, que a prestação não existia, ou que já se encontrava paga, ou que não atingia a cifra exigida. Paga o devedor porque pensava que devia, ou supunha que a dívida era a reclamada pelo credor. Posteriormente, verifica que não atingia os patamares impostos, que os juros foram extorsivos, que a cláusula penal estava repetida, que os encargos vinham contaminados de nulidade, que os índices de atualização eram superiores à inflação verificada. [...] (RIZZARDO, Arnaldo. Contrato de Crédito Bancário, 7 ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 73).

Uma vez constatada a cobrança de valores indevidos pela casa bancária, cabível é a aplicação do artigo 876 do Código Civil, o qual estabelece que "todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição."

Não se olvida da sujeição da repetição, nos pagamentos efetuados voluntariamente, à prova da exigência do erro em que incidiu o adimplente ( CC/02, art. 877). Todavia, reputa-se inviável a subsunção absoluta do comando preconizado, devendo sua exegese refletir necessariamente a atual realidade econômica brasileira, em que a autonomia das partes, para estabelecer os conteúdos contratuais, erige-se relativizada, precipuamente em face da massificação (despersonificação) dos contratos bancários, cujas cláusulas, além de predispostas unilateralmente por meio da elaboração de esquemas uniformes, suprimem as negociações prévias, cabendo ao aderente aceitar ou recusar em bloco o regulamento contratual que lhe é apresentado.

Especificamente aos contratos de mútuo bancário, explicita o doutrinador Arnaldo Rizzardo:

Acontece que normalmente os mútuos vêm formalizados em contrato de adesão, com cláusulas já prevendo as taxas de juros. Ao adimplir as dívidas, não aceita o credor o recebimento de quantia inferior à decorrente do contrato. Ao devedor resta unicamente o pagamento nos excessos contidos nas cláusulas ou incidir na mora. E justamente para evitar as decorrências da mora não lhe sobra outra alternativa senão pagar. Perde esta forma de pagar o caráter de liberdade ou voluntariedade. (Op. cit., p. 76).

Assim, havendo o expurgo de encargos indevidos, restitui-se ao mutuário os valores cobrados a maior, independentemente de prova de vício, de acordo com o disposto na súmula n. 322 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente, não se exige a prova do erro.

De outro vértice, preconiza o parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor que o consumidor lesado tem direito a restituição em dobro:

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Todavia, o pleito de restituição, conforme construção jurisprudencial, só encontra sustentáculo desde que a instituição financeira tenha agido de má-fé na retenção de tais valores:

ADMINISTRATIVO. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. REVISÃO E REAJUSTE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. [...]

6. A condenação ao pagamento da repetição do indébito em dobro somente tem aplicação nos casos de comprovada má-fé daquele que logrou receber a quantia indevida. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (STJ - Resp n. XXXXX/RS, Segunda Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, julg. 05/04/2005).

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. [...] REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES. DESPROVIMENTO. [...] 2- Esta Corte Superior já se posicionou na vertente de ser possível, tanto a compensação de créditos, quanto a devolução da quantia paga indevidamente, em obediência ao princípio que veda o enriquecimento ilícito, de sorte que as mesmas deverão ser operadas de forma simples - e não em dobro -, ante a falta de comprovação da má-fé da instituição financeira. Precedentes (RESP 401.589/RJ, AGRG no AG 570.214/MG e RESP 505.734/MA). 3 - Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg-REsp 855.629/RS, Quarta Turma, rel. Min. Jorge Tadeo Flaquer Scartezzini, julg. 24/10/2006).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO PARA AQUISIÇÃO DE VEÍCULO - [...] RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO - SUCUMBÊNCIA - READEQUAÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]

Nos contratos de abertura de crédito ou de mútuo é permitida a repetição de indébito de forma simples, salvo comprovação de má-fé, em que poderá ocorrer em dobro, independentemente da demonstração de erro no pagamento, com o intuito de impedir o enriquecimento ilícito. (TJSC - Apelação Cível n. 2004.031899-2, de Araranguá, Segunda Câmara de Direito Comercial, rel. Des. Wilson Augusto do Nascimento, julg. 22/09/2008).

Melhor explicita a matéria o artigo 940 do CC, ao definir que "aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição."

Da mesma forma que se permite a restituição do indébito a fim de evitar o enriquecimento ilícito da casa bancária, a devolução de quantia em dobro ao consumidor, se não comprovada a má-fé, implicaria, por outro lado, no locupletamento deste.

De outra banda, desarrazoado cogitar a possibilidade de repetição do indébito acrescido dos mesmos encargos aplicados pela instituição financeira, uma vez que, reputados por ilegais e abusivos, restaram expungidos da relação contratual.

Portanto, considerando que a abusividade dos encargos já foi utilizada em benefício do aderente para declinar o direito a repetição de valores (situação que somente será financeiramente constatada em liquidação de sentença), se utilizados novamente estes encargos agora como fator de correção pelo mutuário, nada mais se traduziria esta decisão como um bis in idem.

A coonestar a asserção, colhe-se do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATOS BANCÁRIOS. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO/REPETIÇÃO DO INDÉBITO. TAXAS ADMITIDAS. Não se conhece do Recurso Especial se o acórdão recorrido está em consonância com a firme jurisprudência mais recente do STJ. - A devolução/compensação dos valores indevidamente cobrados pela instituição financeira não deve ocorrer com aplicação das mesmas taxas por ela praticadas. Precedentes. Agravo no Recurso Especial não provido. ( AgRg-REsp n. 792.476/MG, Terceira Turma, relª Minª. Fátima Nancy Andrighi, julg. 26/06/2008, publ. DJE 05/08/2008). (grifou-se)

No mesmo sentido: REsp n. 447.431/MG, rel. Min. Ari Pargendler, publ. DJ de 16/08/2007; e REsp n. 664.208/MG, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, publ. DJ de 30/04/2007.

Logo, a restituição deve ser perfectibilizada tão-somente na forma simples.

Mas para a real afirmação de que inexistem valores a serem restituídos, é necessário o cálculo dos valores pagos por meio dos ditames estabelecidos na sentença e neste julgado, no qual constatar-se-á se houve a cobrança de quantia indevida.

Portanto, apurada a existência de crédito em favor dos consumidores em sede de liquidação de sentença é cabível a repetição do indébito, tão-somente na forma simples, facultada a compensação com eventual saldo devedor (art. 368 do CC).

Ônus sucumbenciais

Considerando a reforma parcial da sentença, impõe-se proceder a reanálise das verbas sucumbenciais, tomando por base o êxito obtido pelas partes por ocasião da sentença e do presente decisório.

Em acurada análise dos autos, percebe-se que o autor restou vencedor no tocante ao afastamento da prática de anatocismo e à viabilidade da repetição de indébito; e vencido quanto ao pleito inerente à limitação dos juros remuneratórios em 12% ao ano.

Sob tais condições, de rigor a incidência do disposto no art. 21, caput, do Código de Processo Civil para definição da responsabilidade pelas verbas de sucumbência, de modo que o estabelecimento bancário deverá arcar com 65% (sessenta e cinco por cento) do valor dessas verbas e a parte mutuária com os 35% (trinta e cinco por cento) remanescentes.

Nesse sentido, colaciona-se precedente desta Corte:

"(...) DISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA DE MODO PROPORCIONAL ENTRE OS LITIGANTES, FACE A DERROTA RECÍPROCA DAS PARTES EM SUAS PRETENSÕES (ART. 21, CAPUT, DO CPC)- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS DE ACORDO COM OS PARÂMETROS DO ART. 20, § 3º, ALÍNEAS A, B E C, DO CPC - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...)" (Apelação cível n. 2004.032286-7, de Maravilha, rel. Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi.)

Ante tais parâmetros, modificando os fixados na sentença, redistribuo a responsabilidade pelo pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), afetando à Instituição Financeira o encargo de 30% e aos Embargantes 70% em relação às referidas verbas, em observância ao disposto no art. 20, § 3º, alíneas a, b e c, do CPC.

Com relação aos honorários advocatícios, destaca-se ser impossível a manutenção do estipêndio no percentual fixado no decisório hostilizado. Isso porque, em ações de cunho predominantemente declaratório, tal qual a ação ordinária de revisão contratual, a fixação da verba honorária deve ser realizada mediante apreciação eqüitativa do julgador, à luz do que determina o art. 20, § 4º, do CPC, in verbis:

§ 4º. Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.

Ressalte-se que tal medida faz-se necessária diante da iliquidez da sentença a quo e deste decisório, o que permite, por ocasião da liquidação, a apuração dos honorários em valor aviltante ou insignificante em detrimento às partes e de seus patronos.

Assim, atentando-se aos ditames previstos nas alíneas do § 3º do mesmo dispositivo (grau de zelo do profissional, lugar de prestação do serviço e natureza e importância da causa, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para seu serviço), arbitra-se os honorários em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), que deverão ser adimplidos em conformidade com os percentuais fixados alhures, inadmitida qualquer compensação.

DECISÃO

Ante o exposto, por unanimidade: a) declarar, de ofício, a nulidade parcial da sentença, por julgamento extra-petita, no tocante aos juros de mora, multa contratual, comissão de permanência e correção monetária; e b) conhecer em parte do recurso de apelação e, nesta, dar parcial provimento para redistribuir os ônus sucumbenciais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Jorge Schaefer Martins, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Jorge Luiz de Borba.

Florianópolis, 26 de abril de 2010.

Robson Luz Varella

Relator


Gabinete Juiz Robson Luz Varella


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1102161317/apelacao-civel-ac-20070429634-joinville-2007042963-4/inteiro-teor-1102161409

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