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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

APR 20090637598 Xanxerê 2009.063759-8

Órgão Julgador

Terceira Câmara Criminal

Julgamento

6 de Abril de 2010

Relator

Alexandre d'Ivanenko

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_20090637598_af4b7.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Criminal n. 2009.063759-8, de Xanxerê

Relator: Des. Alexandre d'Ivanenko

CRIME CONTRA SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AGENTE FLAGRADO NA POSSE DE 5 (CINCO) PEDRAS DE CRACK. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE SUBSTÂNCIA TÓXICA PARA USO PESSOAL (ART. 28 DA LEI N. 11.343/06). DÚVIDA QUANTO À CONDIÇÃO DE TRAFICANTE. DEPENDÊNCIA QUÍMICA DO ACUSADO DEMONSTRADA. ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE NÃO FORNECEM A CERTEZA DE QUE A DROGA SE DESTINAVA AO COMÉRCIO. DESCLASSIFICAÇÃO, TODAVIA, SOBRESTADA. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL, TÃO-SOMENTE PARA ANÁLISE DE APLICAÇÃO DAS BENESSES DA LEI N. 9.099/95. Recurso defensivo provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2009.063759-8, da comarca de Xanxerê (Vara Criminal), em que é apelante Oseias Veloso da Silva, e apelada A Justiça, por seu Promotor:

ACORDAM, em Terceira Câmara Criminal, por votação unânime, dar provimento ao recurso. Custas legais.

RELATÓRIO

Na comarca de Xanxerê (Vara Criminal), o Ministério Público denunciou Oseias Veloso da Silva, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, pelos seguintes fatos assim narrados na exordial acusatória (fls. II-III):

Consta do incluso Auto de Prisão em Flagrante que em data de 14 de dezembro de 2008, por volta das 10h50m, na Rua Fioravante Baraldi, Bairro São Romero, nessa Cidade, foi constatado por policiais civis, os quais estavam de "campana" próximo à residência do denunciado OSEIAS VELOSO DA SILVA, que ele trazia consigo, guardava, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, cuidando-se de 5 (cinco) pedras da substância conhecida popularmente como "crack", totalizando o peso aproximado de 0,8g (oito decigramas), de acordo com o Termo de Exibição e Apreensão à fl. 8 e Laudo Pericial às fls. 9/10; além de R$ 65,00 (sessenta e cinco reais), pecúnia esta proveniente da comercialização ilícita de drogas.

Ressalta-se que investigações já estavam sendo realizadas pela polícia militar e civil quando se deu a prisão em flagrante, em razão de notícias sobre a prática da mercancia ilícita de entorpecentes perpetrada pelo denunciado, o qual vende ou expõe à venda substâncias tóxicas alucinógenas nessa Municipalidade.

Destaca-se que as pedras da substância tóxica referida acima já estavam embaladas para a realização da comercialização delas.

Concluída a instrução do feito, o pedido inicial foi julgado procedente para condenar Oseias Veloso da Silva à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa, cada qual no valor mínimo legal, por infração ao disposto no art. 33, caput, da Lei de Drogas, sendo-lhe concedido o direito de recorrer em liberdade (fls. 103-108).

Irresignado com a prestação jurisdicional entregue, o réu apelou, por seu defensor constituído, a tempo e modo (fl. 112). Nas razões, pugna pela desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para porte de drogas para consumo pessoal, arguindo, para tanto, que não existem provas produzidas em juízo para caracterizar que a droga apreendida era destinada à mercancia. Alternativamente, requer a revisão da pena (fls. 127-140).

Contra-arrazoado o recurso (fls. 143-152), os autos ascenderam a este Sodalício, oportunidade em que a douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Odil José Cota, opinou pelo seu conhecimento e parcial provimento, tão-somente para que seja adequada a reprimenda aplicada (fls. 161-164).

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, o recurso há de ser conhecido.

Inexistindo preliminares a serem debatidas, nem mesmo de ofício, passa-se à análise do mérito.

Busca a defesa a desclassificação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes para o delito de porte de drogas para uso pessoal, disposto no art. 28 da Lei de Drogas, sob o argumento de que inexistem provas capazes de demonstrar que a substância estupefaciente apreendida destinava-se à mercancia.

A materialidade do delito vem patenteada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 2-5), pelo boletim de ocorrência (fl. 7), pelo termo de exibição e apreensão de cinco invólucros de alumínio contendo substância tóxica e da quantia de R$ 65,00 (sessenta e cinco reais) (fl. 8), e pelos laudos provisório (fl. 9) e definitivo (fls. 42-44), concluindo tratar-se de cocaína o material apreendido.

A autoria, por sua vez, apesar de o acusado ter negado a comercialização da droga, em juízo (fls. 59-60) - única oportunidade em que se manifestou -, admitiu ser proprietário do entorpecente, que seria usado para consumo próprio, sendo que "estava indo fumar", quando "foi pego juntamente com as 5 pedras, uma latinha de coca-cola pequena e um isqueiro", sendo que "o policial que prendeu o interrogando jogou fora a latinha" e o "isqueiro eles seguraram", esclarecendo, ainda, que "aquilo lá [pedras] numa puxada ia tudo". No que tange ao dinheiro com ele encontrado, explicou que "tinha R$ 100,00 reais na ocasião", pois "havia pego um adiantamento do patrão do interrogando".

Os milicianos que conduziram o flagrante em nada atestaram que o material estupefaciente apreendido destinava-se ao comércio ilícito. Vejamos:

Rogério Mendes relatou que "o acusado estava indo em direção da igreja do bairro Monte Castelo", sendo que "perto tem um mato" e que "estava com uma carteira de cigarro e uma lata de refrigerante". Esclareceu, ainda, que "pelos usuários nunca teve informações que o acusado traficasse", todavia, chegou afirmar que "recebeu duas ou três denúncias telefônicas; que esclarece que os informantes falaram que um tal de Oseias estaria vendendo crack" (fl. 61 - grifou-se).

Valdecir Debastiani, por sua vez, afirmou que:

[...] recebeu duas ligações na Delegacia de pessoas que não se identificaram; que uma ligação foi de um rapaz, informando que o acusado estaria 'passando pedra no bairro'; [...] 'estava no bairro, deu por acaso, abordaram o acusado'; [...] que esclarece que o acusado estava tomando um refrigerante na ocasião; que não se recorda se o acusado estava com isqueiro; que salvo as ligações telefônicas, nunca tinha ouvido comentários de que o acusado traficava; [...] que o acusado, quando foi abordado, estava indo em sentido contrário da casa do pai do acusado; [...] logo abaixo a esquerda, tem árvores, é um mato; [...] que o acusado quando foi abordado falou que era usuário (fl. 64 - grifou-se).

Vale destacar que o policial militar Valmir Bressan Camargo, responsável pela investigação do tráfico de drogas nos bairros de Sufiatti, São Romero e Bela Vista, todos da cidade de Xanxerê - SC, atestou, em juízo, que "em 2007 cumpriram mandado de busca e apreensão, onde tiveram informações de usuários que havia tráfico na residência do acusado", contudo, "nada foi encontrado" (fl. 63).

Diante das provas produzidas pela acusação não se pode extrair a certeza necessária para a prolação de um decreto condenatório nos termos da denúncia, ou seja, imputação de tráfico de drogas ao apelante.

O Relatório Geral n. 001/2008, elaborado pela Subagência de Inteligência de Xanxerê/SC, também não é elemento probatório suficiente para delinear o narcotráfico por parte do apelante.

Isso porque, ao descreverem a investigação existente do tráfico de drogas na cidade de Xanxerê - SC, limitaram-se a mencionar que: "Ainda no Bairro Bela Vista a Rua Limoeiros, n. 15, numa casa de alvenaria sem pintura, com portão da garagem de cor amarela, residência do"Ozeias"também há venda de drogas" (fl. 19 - grifou-se), sendo que, consoante se verifica do processado, o réu, em momento algum informou este endereço como sendo de sua residência, muito pelo contrário, na fase policial mencionou residir à rua Guarani, Bairro São Romero, Xanxerê/SC (fl. 5) - bairro em que restou preso em flagrante -; em juízo seu defensor deu conta que o réu estava residindo com seu pai, na rua dos Limoeiros n. 233, bairro Bela Vista, Xanxerê/SC (fl. 121) - endereço este confirmado pelo seu pai, quando ouvido sob o crivo do contraditório (fl. 65).

Não bastasse o endereço investigado não coincidir com o do acusado, nem com o do seu pai; quando do cumprimento de mandado de busca e apreensão na referida residência, conforme se extrai do próprio relatório policial, o dito "Ozéias" não se encontrava no local e nada foi encontrado (fl. 19).

As demais provas contidas nos autos não indicam o acusado como traficante, mas apenas como viciado em drogas. O pai do apelante - Aristides Veloso da Silva - confirmou a sua dependência de drogas, salientando que "o acusado começou fumar maconha com 16 anos" (fl. 65).

A reforçar a dependência química do apelante, tem-se o laudo de dependência toxicológica (fls. 31-33 - autos em apenso), em que foi atestado que o "periciado faz uso crônico de crack e maconha" e "apresentava por ocasião dos fatos narrados nos autos [...] dependência psíquica às referidas drogas. Sua dependência pode ser considerada moderada".

A quantia apreendida em poder do réu, que foi justificada por este como valor recebido por seu trabalho, restou confirmada pelo patrão do réu - Gilmar Angler -, que, prestando o compromisso de dizer a verdade, asseverou que "o acusado trabalhou durante 4 meses com o depoente", "sabia que o acusado era usuário de drogas" e que "deu R$ 100,00 reais 'em vale'; que foi uns dois dias antes da prisão" (fl. 62).

Ora, o álibi levantado pela defesa foi perfeitamente comprovado pelas provas amealhadas ao processado; o que se tem dúvida é se a droga era destinada ao comércio - visto que, embora os policiais afirmem que o acusado estava sendo investigado pelo tráfico de entorpecentes, nada existe no caderno processual que possa comprovar tal versão. Além do mais, os próprios agentes públicos chegaram a dizer que nunca ouviram de usuários que o recorrente era envolvido com o tráfico.

Registra-se que o fato de o laudo de dependência toxicológica constatar que o apelante tinha como discernir o caráter ilícito de sua conduta não tem o condão de configurar que a droga estava com o réu para a comercialização; pelo contrário, o próprio exame demonstra que sua capacidade de determinar-se sobre o caso estava diminuída (fl. 32).

Ademais, do relato dos policiais, nota-se que, quando a droga foi apreendida, não foram encontrados quaisquer instrumentos que comprovassem a mercancia, até mesmo porque o dinheiro, que quiçá pudesse supor ser proveniente do tráfico, foi devidamente justificado pela defesa, o qual era fruto de seu trabalho de pintor.

Igualmente, inexiste no caderno processual qualquer testemunho de terceiro afirmando conhecer o recorrente como traficante ou tê-lo visto comercializando drogas.

Desse modo, não se pode fundamentar a condenação por tráfico ilícito de entorpecentes somente pela investigação policial que não logrou êxito em encontrar com o acusado - local em que suspeitavam ser ponto de venda de drogas - qualquer substância entorpecente ou outro apetrecho utilizado na comercialização de drogas, sendo necessária a comprovação de que a substância era destinada à mercancia. In casu, as provas são demasiadamente frágeis, não podendo, assim, condená-lo por simples presunção.

Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO PRETENDENDO A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. AGENTE PRESO EM FLAGRANTE TRAZENDO CONSIGO SEIS INVÓLUCROS DE MACONHA PESANDO 7,9 GRAMAS. DENÚNCIAS ANÔNIMAS NO SENTIDO DE QUE O APELANTE REALIZAVA A VENDA DE MACONHA JUNTO ÀS DEPENDÊNCIAS DE POSTO DE GASOLINA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A CORROBORAR AS INFORMAÇÕES. DÚVIDA A RESPEITO DO DESTINO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI 11.343/06. EXTINÇÃO DA PENA PELO SEU INTEGRAL CUMPRIMENTO. RECURSO PROVIDO (Ap. Crim. n. 2008.056778-6, rel. Des. Torres Marques, j. em 14.11.2008).

Destarte, tendo o apelante confessado a propriedade da substância e sua destinação para uso próprio, aliado ao fato de o conjunto probante não trazer provas suficientes a sustentar a acusação, opera-se a desclassificação para o delito descrito no art. 28 da Lei de Drogas, com base na aplicação do brocardo in dubio pro reo. Assim, passa-se à dosimetria da pena.

Diante das circunstâncias pessoais do acusado (réu primário e dependente químico), fixa-se a medida de comparecimento a programa ou curso educativo (inciso III do artigo 28 da Lei de Drogas), por se mostrar suficiente para a reprovação e prevenção delitiva.

Cumpre destacar que para o cálculo do período de cumprimento da sanção aplicada, deve-se obedecer aos ditames dos §§ 3.º e 4.º do aludido dispositivo legal, ou seja, não poderá exceder 5 (cinco) meses, salvo no caso de reincidência, em que o período poderá ser estendido até 10 (dez) meses. In casu, tendo em vista a primariedade do acusado e para não tornar inócua a medida aplicada, fixa-se em 2 (dois) meses.

Assim é o entendimento deste Sodalício:

[...]

I - Em se tratando de condenação por crime de uso de entorpecentes (Lei n. 11.343/2006, art. 28), não há previsão legal referente a um patamar mínimo de aplicação da medida de prestação de serviços à comunidade (inciso II), razão pela qual não se pode falar em pena-base, porquanto deve o julgador, lastrado ao caso concreto, fixar, desde logo, o montante que entender coerente com a resposta penal a ser oferecida [...] (Ap. Crim. n. 2008.070495-1, rel.ª Des.ª Salete Silva Sommariva, j. em 27.4.2009 - grifou-se).

Faz-se mister salientar que os efeitos da condenação irrogada devem ser suspensos, para que, no Juizado Especial Criminal, seja verificada a possibilidade de o apelante ser beneficiado por um dos institutos despenalizadores previstos na Lei n. 9.099/95.

Nesse norte, colaciona-se escólio da Apelação Criminal n. 2009.008883-6, da lavra do eminente Des. Torres Marques, julgado na data de 7.7.2009:

[...] após o término da instrução processual a magistrada desclassificou a conduta narrada na inicial para o tipo penal inscrito no art.288 da Lei Anti- Drogas.

Dessa forma, levando-se em consideração que este novo delito se enquadra na categoria de menor potencial ofensivo, imprescindível a observância dos institutos despenalizadores previstos na Lei 9.099/95, assistindo, portanto, razão ao apelante nesses aspectos.

Nesse sentido, frisa-se a existência da Súmula 337 do Superior Tribunal de Justiça, que assim prevê: "É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva".

Por isso, solução outra não há senão sobrestar os efeitos da condenação imposta para que, no Juizado Especial Criminal, sejam observadas as benesses da transação penal e suspensão condicional do processo [...].

De outra parte, compulsando os autos, constata-se que o recorrente esteve segregado do dia 4.12.2008 (fl. 2) até 22.6.2009 (fl. 116) - primeira data em que consta estar o acusado solto, haja vista ter sido concedido o direito de apelar em liberdade -, ou seja, durante o período de aproximadamente 6 (seis) meses. Portanto, tendo em vista que, neste grau de jurisdição, operou-se a desclassificação do delito do art. 33, caput, para o art. 28, ambos da Lei n. 11.343/06, restando o réu Oseias Veloso da Silva condenado à pena de 2 (dois) meses de comparecimento a programa ou curso educativo, determina-se a comunicação, ao juízo de origem, do resultado desta decisão, para que analise a possibilidade de promover a extinção da punibilidade do réu pelo cumprimento integral da pena imposta por infração ao crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

Impende anotar, por oportuno, que a extinção da punibilidade não está sendo declarada nesta oportunidade, pois o acusado poderá ter, ainda, a concessão das medidas despenalizantes, bem como não se tem conhecimento da data final de sua prisão referente a este processo, bem como eventuais interrupções, evitando, dessa forma, possível equívoco ao extinguir a reprimenda do apelante pelo seu integral cumprimento.

Ex positis, decide-se conhecer do recurso e dar-lhe provimento, para desclassificar o crime do art. 33, caput, para o art. 28, ambos da Lei n. 11.343/06, aplicando ao réu Oseias Veloso da Silva a pena de 2 (dois) meses de comparecimento a programa ou curso educativo. Determina-se, ainda, o encaminhamento dos autos ao Juizado Especial Criminal para que lá sejam ofertados ao apelante os benefícios da Lei n. 9.099/95, caso preenchidos os requisitos, sobrestando-se os efeitos da desclassificação ora operada. Não sendo o caso de aplicação das benesses, deve ser analisada a possibilidade de extinção da punibilidade do acusado pelo cumprimento da pena.

Por fim, determina-se que seja retificada autuação dos autos, para extrair o acento agudo do nome do réu. Assim, onde consta Oséias Veloso da Silva, deverá constar Oseias Veloso da Silva, conforme consta da cópia de sua carteira de identidade acostada à fl. 11.

DECISÃO

Ante o exposto, a Terceira Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, dar provimento ao recurso.

O julgamento, realizado no dia 6 de abril de 2010, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Torres Marques, sem voto, e dele participaram, com voto, os Exmos. Srs. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho e Des. Subst. Roberto Lucas Pacheco. Funcionou, pela douta Procuradoria Geral de Justiça, o Exmo. Sr. Dr. Robison Westphal, tendo lavrado parecer o Exmo. Sr. Dr. Odil José Cota.

Florianópolis, 12 de abril de 2010.

Alexandre d'Ivanenko

Relator


Gabinete Des. Alexandre d'Ivanenko


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