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22 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
APR 20130115435 Brusque 2013.011543-5
Órgão Julgador
Quarta Câmara Criminal
Julgamento
18 de Setembro de 2014
Relator
Jorge Schaefer Martins
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_20130115435_3acbd.rtf
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Inteiro Teor

Gabinete Des. Jorge Schaefer Martins

Apelação Criminal n. 2013.011543-5, de Brusque

Relator designado: Des. Jorge Schaefer Martins

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS (ART. , II, DA LEI N. 8.137/90). CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DA DEFESA.

PRELIMINAR. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE JUNTADA DE PROVA EMPRESTADA. TESTEMUNHAS SOLICITADAS PELA DEFESA QUE FORAM OUVIDAS EM JUÍZO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PREFACIAL RECHAÇADA.

PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DO RECOLHIMENTO DO ICMS, POR SI SÓ, QUE CARACTERIZA O TIPO PENAL. INFORMAÇÃO AO FISCO SOBRE O IMPOSTO NÃO EXCLUI O DELITO.

RECONHECIMENTO DA EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE POR INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS COMPROVADA. DÍVIDAS ANTERIORES AO NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. RECURSO PROVIDO.

A inexigibilidade de conduta diversa em função de dificuldades financeiras deve ser analisada em cada situação, pois, de acordo com o entendimento deste Tribunal, em sede de crimes contra a ordem tributária, a alegação de crise financeira para o reconhecimento da causa de exclusão da culpabilidade depende da situação econômica periclitante, destinação do numerário referente ao imposto reduzido ou suprimido e o delito não tenha sido cometido mediante fraude contra o fisco.

Ademais, verifica-se que no caso concreto, de acordo com as informações do Serasa de fl. 129, as dívidas da empresa são anteriores aos fatos geradores que deram origem aos tributos narrados na inicial acusatória.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2013.011543-5, da comarca de Brusque (Vara Criminal), em que é apelante Marcio Marchewsky e apelado o Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Quarta Câmara Criminal decidiu, por maioria, vencida a Relatora, dar provimento ao recurso. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado em 18 de setembro de 2014, os Excelentíssimos Desembargadores Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer e Newton Varella Júnior. Emitiu parecer pela Procuradoria-Geral de Justiça o Dr. Ernani Guetten de Almeida.

Florianópolis, 26 de setembro de 2014.

Jorge Schaefer Martins

PRESIDENTE E RELATOR PARA O ACÓRDÃO

RELATÓRIO

O Ministério Público da Comarca de Brusque ofertou denúncia contra Márcio Marchewsky, dando-o como incurso nas sanções do artigo , inciso II, da Lei 8.137/90 c/c art. 71, do Código Penal, conforme os seguintes fatos narrados na peça acusatória:

O denunciado, na época dos fatos, era sócio e administrador da empresa JOVITÊXTIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LDTA. (fls. 76), CNPL n. 04.412.890/0001-08 e Inscrição Estadual n. 254.209.092, estabelecida na Rua João Bianchini, n. 200, galpão 1, 2, 3, 4 e 5, Bairro Rio Branco, em BRUSQUE – SC, que tem por objetivo social a "confecção de artigos de cama, mesa e banho, comércio atacadista e varejista de artigos de cama, mesa e banho" (Alteração Contratual de fls. 73-82).

Dessa forma, o denunciado era responsável pela direção e gerência da empresa, tendo ciência e controle das transcrições e negócios realizados, bem como responsabilidade legal e fática pela regularidade fiscal.

Além da administração geral da empresa, determinava os atos de escrituração fiscal e era responsável pela apuração e recolhimento do ICMS – Imposto de Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços e Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação devido.

Quaisquer vantagens ou benefícios obtidos pela empresa, mesmo os de origem ilícita, são aproveitados diretamente pelo denunciado.

De acordo com o disposto no art. 11 da Lei n. 8.137/90, "Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade".

Em relação a apuração de imposto devido, cabe ressaltar que, nos termos do art. 53 do Regulamento do ICMS/2001, "o imposto a recolher será apurado mensalmente, pelo confronto entre os débitos e os créditos escriturados durante o mês, em cada estabelecimento do sujeito passivo".

O art. 60 do RICMS/2001 determina que, ressalvadas as hipóteses que enumera, "o imposto será recolhido até o 10º (décimo) dia após o encerramento do período da apuração".

O art. 168 do Anexo 5 do RICMS/2001 dispõe que os estabelecimentos encaminharão em arquivo eletrônico, enviado pela internet, a Declaração de Informações do ICMS e Movimento Econômico – DIME, que se constituirá no registro de lançamentos constantes do Livro Registro de Apuração do ICMS, dos demais lançamentos fiscais relativos ao balanço econômico e dos créditos acumulados, referentes às operações e prestações realizadas em cada mês.

Em procedimento rotineiro, a Fiscalização de Tributos Estaduais constatou que, apesar de ter apresentado as Declarações de Informações do ICMS e Movimento Econômico – DIMEs à Secretaria da Fazenda, o denunciado em 10/02/2010, 10/03/2010, 10/04/2010, 10/05/2010, 10/06/2010, 10/07/2010, 10/08/2010 e 10/09/2010 não recolheu aos cofres públicos, no prazo determinado pelo art. 60 do RICMS/01, os valores apurados e declarados.

Em razão disso, o Fisco Estadual emitiu a Notificação Fiscal n. 106030358685, em 25/11/2010, juntada às fls. 2, que apresenta a seguinte descrição da infração: "Deixar de efetuar, total ou parcialmente, o recolhimento do ICMS relativo às operações/prestações tributáveis, escrituradas pelo próprio contribuinte no Livro Registro de Apuração do ICMS e declarado na Guia de Informação e apuração do ICMS e/ou DIME - Declaração do ICMS e do Movimento Econômico."

As declarações do ICMS e do Movimento Econômico – DIMEs que originaram a mencionada Notificação Fiscal estão juntadas às fls. 4-37.

DO VALOR TRIBUTÁRIO DEVIDO

Os valores devidos referentes à Notificação Fiscal n. 106030358685, computando-se a multa e os juros até a data em que foi emitida totalizam R$ 1.161.594,55 [...].

O referido valor foi atualizado em 02/06/2011 para o total de R$ 1.208.018,38 (fls. 103).

DA NÃO QUITAÇÃO DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS

Conforme registro no Sistema de Administração Tributária – SAT, da Secretaria da Fazenda do Estado de Santa Catarina, os valores correspondentes aos crimes ora narrados não foram pagos nem parcelados (Extrato de fls. 103).

DA CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES

O denunciado, por ter deixado de recolher ao Erário, no prazo legal, valor do tributo ICMS descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação, praticou, de forma dolosa, por oito vezes o crime previsto no art. , inc. II da Lei 8.137/90.

Diante do significativo valor apurado, verifica-se que o denunciado ocasionou grave dano à coletividade, configurando a circunstância agravante prevista no art. 12, inc. I, da Lei 8.137/90.

Além de típicas, as condutas são antijurídicas, eis que não há qualquer causa de exclusão de ilicitude.

Da mesma forma, não existem hipóteses de isenção ou diminuição da culpabilidade.

O bem jurídico (ordem tributária) foi suficientemente lesionado de forma a justificar a atuação punitiva penal.

Encerrada a instrução processual, sobreveio sentença (fls. 516/525), nos seguintes termos:

Ante ao exposto, JULGO PROCEDENTE a denúncia e condeno o acusado MÁRCIO MARCHEWSKY, identificado nos autos, a pena de um (01) ano, um (01) mês e dez (10) dias de detenção, no regime inicial aberto, e 21 (vinte e um) dias multa, no valor de um quinze avos (1/15) do salário mínimo por cada dia-multa, corrigidos na forma legal, dando-o como incurso nas sanções do contido no art. , inciso II, c/c art. 12, inciso I, ambos da Lei n. 8.137/90, c/c o art. 71 do Código Penal.

Considerando que diante das circunstâncias judiciais, se me apresenta suficiente, para a reprovação e prevenção do crime, a substituição da reprimenda legal por duas penas restritivas de direito, nos termos do art. 59 c/c o art. 43, I e IV, art. 44, I e § 2º (segunda parte), todos do Código Penal, aplico-lhe:

a) - Prestação pecuniária no valor de trinta (30) salários mínimos, que deverão ser recolhidos em favor do Hospital Arquidiocesano Cônsul Carlos Renaux, sito à Rua Azambuja, 1089, nesta cidade, no prazo de trinta (30) dias, depositado na conta corrente nº 3.372-3, da Agência 0401-4, do Banco do Brasil S/A de Brusque/SC, comprovando nos autos nos cinco dias subsequentes, sendo que para a fixação do valor foi levado em consideração as condições financeiras do sentenciado, pessoa com considerável patrimônio particular e rendimento pessoal, além do elevado prejuízo causado ao erário; e

b) - Prestação de serviços à comunidade junto a entidade conveniada a ser estabelecida pelo Setor Social do Juízo, conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, executadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, devendo sujeitar-se as orientações do administrador daquela entidade que acompanhará e fiscalizará a execução, controlando a freqüência e, ao final, enviando relatório sucinto das atividades desenvolvidas ao juízo.

Irresignado, o acusado interpôs recurso de apelação (fls. 544/566), alegando, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa, tendo em vista a inexistência de juntada de depoimentos devidamente solicitados pelo juízo a quo como prova emprestada.

No mérito, alega ser atípica sua conduta, posto que o mero inadimplemento não constitui crime, bem como que era inexigível outra conduta sua, uma vez que a empresa enfrentava grave situação financeira. Também sustentou que, para a caracterização do crime, deveria a acusação comprovar a apropriação do dinheiro não repassado ao Fisco pelo acusado, bem como que não se viu presente o dolo do acusado em lesar às autoridade fazendárias.

Com relação à dosimetria, aduz que a causa especial de aumento de pena prevista no art. 12. Inc. I, da Lei 8.137/90 (ocasionar grave dano à coletividade) deve ser afastada e, ainda, excluída ou diminuída a exasperação do patamar utilizado no que tange à continuidade delitiva (art. 71, do Código Penal).

Com as contrarrazões (fls. 567/572), ascenderam os autos a este Tribunal.

Instada, a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Ernani Guetten de Almeida, opinou pelo desprovimento do recurso.

VOTO

Inicialmente, com relação à preliminar de cerceamento de defesa, bem como a tese de atipicidade de conduta, transcreve-se a fundamentação da Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, que ficou vencida na presente votação:

1 – Da preliminar de cerceamento de defesa:

Primeiramente, alega o apelante que o magistrado de primeiro grau solicitou a produção de prova emprestada relativos aos depoimentos das testemunhas arroladas pela defesa constantes nos autos ns. 011.09.006268-0, 011.09.010305-0, 011.10.005481-2 e 011.10.010872-6, todavia, não foram todos os depoimentos juntados, sendo que não cabia à defesa trazer as fotocópias destes, mas sim os servidores deveriam ter se atentado para bem cumprir a determinação da autoridade.

Entretanto, não há que se falar em qualquer ocorrência de cerceamento de defesa, porquanto todas as testemunhas solicitadas pela defesa para inquirição, como por exemplo o Sr. Erisson José Libardo, restaram devidamente ouvidas.

Às fls. 124, o acusado apresentou um rol de testemunhas, sendo que concordou com a produção de prova emprestada destas, conforme se percebe através da fl. 185. Porém, solicitou que o ato de inquirição em juízo se mantivesse com relação aos acusados Erisson José Libardo e Hermes Wanka.

Foram juntados aos autos os depoimentos emprestados das pessoas de Erisson, Hermes, Márcio Klovis Gonçalves e Rosangela Masson da Silva (fls. 189/194).

Em juízo, Erisson foi devidamente ouvido conforme requerido pela defesa, todavia, o defensor solicitou a desistência da inquirição de Hermes e das demais, em razão da prova emprestada (fls. 204).

Veja-se, portanto, que a defesa do acusado restou conformada com a prova até então trazida aos autos, consistentes nos depoimentos das pessoas acima mencionadas, tanto é que desistiu das demais.

Não pode agora reclamar que outras não foram inquiridas, como por exemplo citou a pessoa de Ozias Pires da Costa, posto que esta sequer foi arrolada, de forma que está evidente que a defesa quer se beneficiar da própria torpeza.

Logo, considerando que a defesa se mostrou satisfeita pela prova produzida, inclusive requerendo a desistência de testemunha, tendo em vista que a prova emprestada lhe era suficiente, não há que se falar em cerceamento de defesa e muito menos na existência de qualquer nulidade.

Além do mais, para a declaração de qualquer nulidade no processo penal, é imprescindível que se demonstre a ocorrência de prejuízo à parte, conforme preleciona o dispositivo do artigo 563, do CPP.

Neste norte, afasta-se a apontada preliminar de nulidade processual por ocorrência de cerceamento de defesa.

[...]

Com relação à alegação de que sua conduta não pode ser considerada crime, eis que o simples inadimplemento não caracteriza o tipo penal, esta deve rechaçada.

O art. , inc, II, da Lei 8.137/90 dispõe que constitui crime contra a ordem tributária: "[...] deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos."

Veja-se que o tipo penal exige apenas que o tributo ou contribuição social não seja recolhido aos cofres públicos, sendo irrelevante o motivo, razão pela qual a declaração do imposto devido não descaracteriza o crime.

Há de se mencionar que, muito embora o ICMS seja tributo cobrado do consumidor no momento em que adquire algum bem ou serviço, o réu é considerado sujeito passivo da obrigação de recolher o imposto.

Assim, o não recolhimento do ICMS é passivo de configurar o delito do art. , inciso II, da Lei 8.137/90 e não se trata de mero ilícito civil.

Por outro lado, a tese de excludente de culpabilidade deve ser acolhida, senão vejamos.

Sobre a inexigibilidade de conduta diversa nos crimes tributários, leciona Nucci:

[...] 9. Inexigibilidade de conduta diversa: há duas formas específicas dessa excludente de culpabilidade, previstas expressamente na lei penal (art. 22, CP), que são a coação moral irresistível e a obediência hierárquica. Porém, devemos considerar a genérica situação de impossibilidade de se seguir os regramentos impostos pelo Direito, por ferir o princípio da razoabilidade, afastando o juízo de reprovação social incidente sobre o fato típico e antijurídico. Um empresário, por exemplo, pode deixar de recolher determinado tributo (ou mais de um), por estar em péssima situação financeira, buscando salvar seu negócio. Ainda que saiba ser ilícita a sua atitude, não vê outra saída, até para não ser engolido pela concorrência. Provada a situação desesperadora e excepcional, parece-nos viável a sua absolvição, com base na tese da inexigibilidade de conduta diversa. Recolher o tributo e quebrar ou suprimi-lo, salvando a empresa e o emprego de vários funcionários? É uma decisão difícil, que não pode ser, sistematicamente, ignorada pelo Judiciário, como se não fizesse parte da realidade humana e do ordenamento jurídico (Leis penais e processuais penais comentadas – 7 ed. – São Paulo: RT, 2013; 1; p. 498/499).

Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168, § 1º, I, DO CP). ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DOLO ESPECÍFICO. NÃO-EXIGÊNCIA. PRECÁRIA CONDIÇÃO FINANCEIRA DA EMPRESA. NÃO-COMPROVAÇÃO. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. O crime de apropriação indébita previdenciária exige apenas "a demonstração do dolo genérico, sendo dispensável um especial fim de agir, conhecido como animus rem sibi habendi (a intenção de ter a coisa para si). Assim como ocorre quanto ao delito de apropriação indébita previdenciária, o elemento subjetivo animador da conduta típica do crime de sonegação de contribuição previdenciária é o dolo genérico, consistente na intenção de concretizar a evasão tributária" (AP 516, Plenário, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 20.09.11). 2. A inexigibilidade de conduta diversa consistente na precária condição financeira da empresa, quando extrema ao ponto de não restar alternativa socialmente menos danosa do que o não recolhimento das contribuições previdenciárias, pode ser admitida como causa supralegal de exclusão da culpabilidade do agente. Precedente: AP 516, Plenário, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 20.09.11. [...] (HC 113418, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 24/09/2013).

E do corpo da decisão se extrai:

A controvérsia dos autos refere-se à necessidade, ou não, do dolo específico de lesar à Previdência Social para a caracterização do crime de apropriação indébita previdenciária, bem como à possibilidade da exclusão da culpabilidade do agente em razão da aplicação do instituto da inexigibilidade de conduta diversa quando a empresa enfrentar comprovadas dificuldades financeiras.

Verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da AP 516, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 20.09.11, fixou entendimento no sentido de que "para a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária, basta a demonstração do dolo genérico, sendo dispensável um especial fim de agir, conhecido como animus rem sibi habendi (a intenção de ter a coisa para si). Assim como ocorre quanto ao delito de apropriação indébita previdenciária, o elemento subjetivo animador da conduta típica do crime de sonegação de contribuição previdenciária é o dolo genérico, consistente na intenção de concretizar a evasão tributária" (Sem grifos no original).

Naquela ocasião, o Pleno desta Corte decidiu ainda que, "no âmbito dos crimes contra a ordem tributária, tem-se admitido, tanto em sede doutrinária quanto jurisprudencial, como causa supralegal de exclusão de culpabilidade a precária condição financeira da empresa, extrema ao ponto de não restar alternativa socialmente menos danosa que não a falta do não-recolhimento do tributo devido. Configuração a ser aferida pelo julgador, conforme um critério valorativo de razoabilidade, de acordo com os fatos concretos revelados nos autos, cabendo a quem alega tal condição o ônus da prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. Deve o julgador, também, sob outro aspecto, aferir o elemento subjetivo do comportamento, pois a boa-fé é requisito indispensável para que se confira conteúdo ético a tal comportamento". Transcrevo a ementa do referido julgado:

"AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (INCISO I DO § 1º DO ART. 168-A E INCISO III DO ART. 337- A, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). CONTINUIDADE DELITIVA E CONCURSO MATERIAL. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DOLO ESPECÍFICO. NÃO-EXIGÊNCIA PARA AMBAS AS FIGURAS TÍPICAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS EM RELAÇÃO AO CO-RÉU DETENTOR DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. PRECÁRIA CONDIÇÃO FINANCEIRA DA EMPRESA. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO-COMPROVAÇÃO. [...]

[...]

3. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, para a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária, basta a demonstração do dolo genérico, sendo dispensável um especial fim de agir, conhecido como animus rem sibi habendi (a intenção de ter a coisa para si). Assim como ocorre quanto ao delito de apropriação indébita previdenciária, o elemento subjetivo animador da conduta típica do crime de sonegação de contribuição previdenciária é o dolo genérico, consistente na intenção de concretizar a evasão tributária.

[...]

5. A mera participação no quadro societário como sócio-gerente não pode significar a automática, ou mecânica, responsabilização criminal, porquanto não se pode presumir a responsabilidade criminal daquele que se acha no contrato social como sóciogerente, devido apenas a essa condição, pois tal increpação mecânica ou linear acarretaria a aplicação de inadmissível figura de responsabilidade penal objetiva.

[...]

8. No âmbito dos crimes contra a ordem tributária, tem-se admitido, tanto em sede doutrinária quanto jurisprudencial, como causa supralegal de exclusão de culpabilidade a precária condição financeira da empresa, extrema ao ponto de não restar alternativa socialmente menos danosa que não a falta do não recolhimento do tributo devido. Configuração a ser aferida pelo julgador, conforme um critério valorativo de razoabilidade, de acordo com os fatos concretos revelados nos autos, cabendo a quem alega tal condição o ônus da prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. Deve o julgador, também, sob outro aspecto, aferir o elemento subjetivo do comportamento, pois a boa-fé é requisito indispensável para que se confira conteúdo ético a tal comportamento.

9. Não é possível a aplicação da referida excludente de culpabilidade ao delito do art. 337-A do Código Penal, porque a supressão ou redução da contribuição social e quaisquer acessórios são implementadas por meio de condutas fraudulentas – incompatíveis com a boa-fé – instrumentais à evasão, descritas nos incisos do caput da norma incriminadora.

10. Hipótese em que o conjunto probatório não revela, em absoluto, a precária condição financeira da empresa. Nítida é a deficiência da prova de tal condição, não havendo nos autos um só documento que permita concluir por modo diverso. De mais a mais, a posterior autuação da empresa, referente ao período de setembro de 2002 a abril 2004, demonstra a plena continuidade dos seus negócios, de maneira a patentear que os elementos de convicção constantes dos autos caminham em sentido contrário à tese defensiva.

A inexigibilidade de conduta diversa em razão de dificuldades financeiras deve ser analisada em cada situação, pois, de acordo com o entendimento deste Tribunal, em sede de crimes contra a ordem tributária, a alegação de crise financeira para o reconhecimento da causa exculpante depende da situação econômica periclitante, destinação do numerário referente ao imposto reduzido ou suprimido e o delito não tenha sido cometido mediante fraude contra o fisco (Apelação Criminal n. 2002.015842-4, de Blumenau, rel. Des. Torres Marques, Segunda Câmara Criminal, j. em 13.5.2003; Apelação Criminal n. 2009.032638-9, da Capital, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, Terceira Câmara Criminal, j. em 4.5.2010; Apelação Criminal n. 2010.073743-8, de Curitibanos, rela. Desa. Marli Mosimann Vargas, Primeira Câmara Criminal, j. em 16.8.2011).

Além destes, seguem outros julgados:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. , INCISO II, DA LEI 8.137/1990). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR. CONEXÃO. ALMEJADA A REUNIÃO DE PROCESSOS A FIM DE SE APLICAR A CONTINUIDADE DELITIVA E PROCEDER AO JULGAMENTO CONJUNTO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. PRECEDENTE DA SEÇÃO CRIMINAL DESTA CORTE. PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA DIANTE DA SUPOSTA CRISE FINANCEIRA DA EMPRESA. TESE REFUTADA. MÁ SITUAÇÃO ECONÔMICA NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA DA DEFESA NÃO CUMPRIDO. ADEMAIS, TRIBUTO CLASSIFICADO COMO INDIRETO. MERO DEVER DE REPASSE DO EMPRESÁRIO. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DOLO GENÉRICO. DISPENSABILIDADE DE FIM ESPECÍFICO. DOSIMETRIA. POSTULADA A MINORAÇÃO DA REPRIMENDA EM RAZÃO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE. VERBETE 231 DA SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA MANTIDA.

[...]

(Apelação Criminal n. 2011.085189-6, de Brusque, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 19-03-2013).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ALTERAÇÃO DE OPERAÇÕES TRIBUTÁVEIS, MEDIANTE A TRANSFERÊNCIA INDEVIDA DE CRÉDITO DE ICMS (ART. , II E III, DA LEI N. 8.137/1990). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. ALEGADA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. DESCABIMENTO. LAPSO TEMPORAL NECESSÁRIO NÃO TRANSCORRIDO ENTRE OS MARCOS INTERRUPTIVOS. ALEGAÇÃO DAS EXCULPANTES DE ESTADO DE NECESSIDADE E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO COMPROVADAS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO RECONHECIMENTO. ACOLHIMENTO INVIÁVEL. ADEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA, DE OFÍCIO. AFASTAMENTO DO ART. 72 DO CÓDIGO PENAL. DISPOSITIVO APLICÁVEL APENAS AOS CASOS DE CONCURSO MATERIAL E FORMAL DE CRIMES. MODIFICAÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (Apelação Criminal n. 2011.022845-1, de Taió, rel. Des. Leopoldo Augusto Brüggemann, Terceira Câmara Criminal, j. 06-12-2011).

Nesses autos, a prova produzida é suficiente para demonstrar a insuficiência econômica, porquanto há os depoimentos dos da empresa, os quais confirmaram a grave crise financeira, nos seguintes termos:

[...] que já algum tempo a empresa vem enfrentando dificuldades financeiras que deram origem na falta (sic) de pagamento de fornecedores, salários, tributos e outras obrigações; que essas dificuldades financeiras se agravaram ao ponto da empresa requerer pedido de recuperação judicial; que o referido pedido foi promovido no mês de março de 2011 e deferido pelo Poder Judiciário; que mesmo assim a empresa continua em atividade; que o agravante das dificuldades financeiras foi o aumento do algodão, matéria-prima utilizada pela empresa [...] (Hermes Wanka, fl. 190).

[...] que é contador da empresa descrita na denúncia; que já há vários anos a empresa vem apresentando prejuízos e um aumento nas suas dívidas; que a empresa deixou de honrar o pagamento de tributos, fornecedores, empréstimos e outras obrigações [...] (Erisson José Libardo, fl. 191).

[...] que é supervisor de suprimentos da empresa mencionada na denúncia; que nos últimos anos a empresa começou a enfrentar dificuldades financeiras prejudicando o relacionamento com fornecedores; que alguns fornecedores passaram a vender somente com pagamento à vista; que algumas vezes a empresa inclusive suspendeu as atividades por falta de matéria-prima [...,] (Márcio Klovis Gonçalves, fl. 192).

[...] que trabalha no RH da empresa; que entrou em 2007; que em 2007 a empresa tinha 680 (seiscentos e oitenta) funcionários; que de 2007 para cá a empresa vem sofrendo" várias situações ", tais como queda de vendas; que" deu uma quebra grande "; que em um determinado período os funcionários não receberam os salários em dia; que a empresa atualmente conta com 200 (duzentos) funcionários em virtude da situação que a empresa passou esse período; que, após a decretação da recuperação judicial, os salários estão sendo pagos em dia [...] (Rosângela Masson da Silva, mídia de fl. 201).

Além disso, foi juntado aos autos um relatório do Serasa onde consta que a empresa ré possui 400 (quatrocentos) títulos protestados; emitiu 197 (cento e noventa e sete) cheques sem fundos; além de ser ré em uma execução na comarca de São Paulo no valor de R$ 228.572,00 (duzentos e vinte e oito mil, quinhentos e setenta e dois reais) (fls. 127/130).

Outrossim, há relação das 30 (trinta) ações judiciais em que a empresa figura como parte (fls. 132/133); bem como a cópia da decisão que deferiu o processamento da recuperação judicial da empresa, autos n. 011.11.001971-8, da comarca de Brusque, datada de 14 de março de 2011, sendo atribuída à causa o valor de mais de R$ 33.000.000,00 (trinta e três milhões) de reais.

Portanto, resta evidente a derrocada do estabelecimento industrial, estando devidamente comprovada a destinação dos valores suprimidos, bem como da inexistência de fraude contra o fisco, devendo a exculpante da inexigibilidade de conduta diversa ser reconhecida.

Por fim, saliento que, em caso semelhante, também referente à empresa da comarca de Brusque, já reconheci a excludente na Apelação Criminal n. 2012.057061-4, sendo a tese sido acolhida por maioria, oportunidade em que ficou vencido o Des. Roberto Lucas Pacheco.

Em face do exposto, reconhece-se a causa de exclusão da culpabilidade, sendo o fato atípico, absolvendo-se o recorrente, fulcro no artigo 386, VI, do Código de Processo Penal.

Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1101952458/apelacao-criminal-apr-20130115435-brusque-2013011543-5/inteiro-teor-1101952606