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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

AC 20110582551 São Bento do Sul 2011.058255-1

Órgão Julgador

Primeira Câmara de Direito Público

Julgamento

9 de Setembro de 2014

Relator

Carlos Adilson Silva

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AC_20110582551_d17e5.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Cível n. 2011.058255-1, de São Bento do Sul

Relator: Des. Carlos Adilson Silva

DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. VIGILANTE SANITÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXISTÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA DO BENEFÍCIO. LEI MUNICIPAL N. 1.687/06. LAUDO TÉCNICO QUE ATESTA O DESEMPENHO DE ATIVIDADES INSALUBRES EM NÍVEL MÁXIMO (40%). VERBA DEVIDA DESDE A ENTRADA EM VIGOR DA LEI QUE A REGULAMENTOU.

"Havendo previsão em legislação municipal quanto ao pagamento do adicional de insalubridade, e estando comprovado o exercício do trabalho em condições insalubres, faz jus o servidor ao recebimento do respectivo adicional" (TJSC, Apelação Cível n. 2010.027277-4, da comarca de Chapecó, rel. Des. Ricardo Roesler, j. 30-09-2010).

INSURGÊNCIA QUANTO AO PERÍODO EM QUE O SERVIDOR ESTEVE AFASTADO DE SUA FUNÇÃO. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. GRATIFICAÇÃO DE CARÁTER PROPTER LABOREM. AUSÊNCIA DE EXPOSIÇÃO A AGENTES INSALUBRES. INVIABILIDADE DO PAGAMENTO NESSE HIATO TEMPORAL. CONDENAÇÃO ARREDADA NO PONTO.

"O pagamento da gratificação de insalubridade é devida aos servidores que efetivamente trabalham em atividades nocivas à saúde e não àqueles que se encontram afastados de suas funções, haja vista o caráter transitório dessa vantagem". (TJSC, Apelação Cível n. 2007.053722-3, de São Bento do Sul, rel. Des. Jaime Ramos, j. 07-02-2008).

OMISSÃO DA SENTENÇA NO TOCANTE À BASE DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. FIXAÇÃO NECESSÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA SEGUNDO OS ÍNDICES DO INPC ATÉ A ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 11.960/09, QUANDO ESTA PASSA A INCIDIR. JUROS DE MORA DE ACORDO COM OS ÍNDICES PREVISTOS NA LEI N. 11.960/09 A PARTIR DA CITAÇÃO.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2011.058255-1, da comarca de São Bento do Sul (3ª Vara), em que é apelante Município de São Bento do Sul, e apelado Luiz Carlos Anton:

A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime: dar parcial provimento ao recurso, apenas para arredar a condenação do réu ao pagamento do adicional de insalubridade nos períodos em que o autor esteve afastado da função de vigilante sanitário; e, de ofício, determinar que a correção monetária incida, a partir do vencimento de cada uma das parcelas devidas, pelos índices do INPC até a entrada em vigor da Lei n. 11.960/2009, quando esta passa a incidir, e os juros moratórios, pelos índices da caderneta de poupança (Lei n. 11.960/2009) a partir da citação. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado no dia 09 de setembro de 2014, os Exmos. Srs. Des. Jorge Luiz de Borba (Presidente) e Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva.

Florianópolis, 10 de setembro de 2014.

Carlos Adilson Silva

Relator


RELATÓRIO

Luiz Carlos Anton ajuizou "ação trabalhista" em face do Município de São Bento do Sul, objetivando o reconhecimento do direito à percepção do adicional de insalubridade pelo exercício de atividade em condições prejudiciais à sua saúde.

Sustentou que, após aprovação em concurso público, foi investido no cargo de fiscal da vigilância sanitária, em agosto de 1987, exercendo, desde então, atividades laborativas sob a influência de agentes nocivos, conforme laudo técnico acostado aos autos, não lhe tendo sido garantido o percebimento de qualquer benefício em contraprestação.

Amparado pela legislação municipal de regência, propugnou pela procedência do pleito exordial, sendo o réu condenado a pagar o adicional de insalubridade, calculado sobre a remuneração mensal do autor ou, subsidiariamente, sobre o salário mínimo, com reflexos nas horas extras, férias, 13º salário, descanso semanal remunerado e feriados e horas extras com adicionais (fls. 02-05).

Regularmente citado, o Município de São Bento do Sul apresentou contestação (fls. 29-37), defendendo, preliminarmente, a ocorrência da prescrição quinquenal. No mérito, alegou que o autor somente passou a exercer a função de vigilante sanitário no ano de 1994, sendo que as atividades desenvolvidas, na época, eram salubres, consoante laudo pericial datado de novembro de 1997. Afirmou, ainda, que, segundo a Lei n. 1.687/06, o adicional de insalubridade é devido apenas após a realização de laudo pericial, não podendo retroagir. Requereu, assim, a improcedência dos pedidos do autor.

Houve réplica (fls. 138-139).

A preliminar de prescrição quinquenal foi acolhida (fls. 141).

Após a realização de audiência de instrução e julgamento, na qual foram ouvidas testemunhas (fls. 164-167), sobreveio a sentença, julgando parcialmente procedentes os pedidos do autor, de cuja parte dispositiva se extrai (169-173):

Posto isso,

JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na inicial desta "Ação Trabalhista" ajuizada por Luiz Carlos Anton contra o Município de São Bento do Sul e, por consequência, CONDENO o requerido a pagar ao autor os valores devidos a título de adicional de insalubridade em grau máximo, desde o dia 24.10.2006, até o momento em que passou a pagá-los administrativamente, cujo montante deverá ser apurado em liquidação de sentença, acrescido de correção monetária, a partir da data em que seria devido o pagamento e de juros de mora, estes calculados desde a citação.

Ante a sucumbência recíproca, cada parte arcará com metade das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 15% do valor dado à causa, aplicando-se ao caso o enunciado da Súmula n. 306 do STJ.

Fica o réu dispensado das custas (LC Est. n. 156/97), aplicando-se ao autor o disposto no art. 12 da Lei n. 1.060/50.

Uma vez que está evidente que a presente condenação não ultrapassará os 60 salários mínimos, fica dispensado o reexame necessário ( CPC, art. 475, § 2º).

Irresignado com o veredicto, o Município demandado interpôs recurso de apelação (fls. 176-181), visando a modificação do decisório, argumentando ser o adicional de insalubridade em grau máximo devido somente após a realização de perícia que assim constatou, isto é, a partir de junho de 2007. Registrou que nos períodos de 03-08-2007 a 09-12-2007 e de 05-05-2009 a 19-06-2009, o apelado estava afastado do serviço por incapacidade temporária, não estando em contato com atividade insalubre e que, desde o final de 2007, está trabalhando em nova função - fiscal de plataforma -, que não o expõe a agentes nocivos. Pugnou, por fim, pelo provimento do recurso interposto.

Com as contrarrazões (fls. 187-189), ascenderam os autos a esta Corte de Justiça, culminando por serem distribuídos a este Relator, designado para atuar nesta Primeira Câmara de Direito Público.

Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Narcísio Geraldino Rodrigues, manifestando-se pela ausência de interesse do Ministério Público na lide (fls. 195-198).

Este é o relatório.

VOTO

Antes de mais nada, cumpre salientar que a sentença impugnada, como bem ressaltou o magistrado a quo, não está submetida ao reexame necessário, pois o valor da condenação imposta na decisão de primeiro grau, mesmo que atualizado e acrescido dos consectários legais, certamente não ultrapassará o valor de alçada estabelecido pelo art. 475, § 2º, do Código de Processo Civil.

De outra banda, quanto às insurgências contidas no recurso de apelação, registro, inicialmente, que a concessão do adicional de insalubridade decorre da conjugação do comprovado exercício da atividade nociva à saúde e da existência de previsão legal dispondo sobre o pagamento:

"Havendo disposição legal expressa com previsão do pagamento do adicional de insalubridade e reportando-se a norma ao regulado pela Consolidação das Leis do Trabalho, é devido o benefício ao servidor que exerce atividade apurada como sendo danosa à saúde." (Apelação Cível. 2004.012737-5. rel. Des. Luiz Cézar Medeiros. Terceira Câmara de Direito Público, j. em 1º/08/2006).

Nesse contexto, é cediço que, até o advento da Emenda Constitucional n. 19/98, o art. 39, § 3º, da Constituição Federal, determinava a aplicação aos servidores ocupantes de cargos públicos do disposto no inciso XXIII, do art. , o qual estabelecia que:

"Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei."

Todavia, a Emenda Constitucional n. 19/98 suprimiu do parágrafo 3º do art. 39 a obrigatoriedade de estender o adicional de insalubridade ao servidor público.

Atualmente, as três esferas de governo, União, Estados e Municípios, têm a faculdade de inserir tal direito em sua legislação, haja vista que a Constituição não vedou a concessão do adicional aos servidores públicos.

Nesse sentido:

"A superveniência da Emenda Constitucional n. 19/98 desobriga os entes federados de disporem acerca do pagamento de adicional de periculosidade e insalubridade aos seus servidores. Não obstante, não há impeditivo algum que o Município edite ou mantenha em vigor as normas que autorizam os citados benefícios." (Apelação Cível n. 2008.059935-0, de Descanso, rel. Des. Vanderlei Romer, j. em 12/12/2008).

No caso enfocado, a Municipalidade ré, por meio da Lei Complementar Municipal n. 228/01, preveu em seus artigos 85 e 88, respectivamente:

Art. 85. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres, fazem jus a um adicional incidente sobre o salário mínimo instituído pelo Governo Federal, observadas as situações estabelecidas na legislação específica.

Art. 88. O direito a gratificação de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Posteriormente, a Lei Municipal n. 1.687/06 alterou a redação dos mencionados dispositivos, regulamentando a questão, dispondo em seus artigos 85 e 87:

Art. 85. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres, fazem jus a um adicional incidente sobre o salário mínimo instituído pelo Governo Federal, observado o grau aquilatado em laudo pericial.

Parágrafo único. O adicional de insalubridade será pago nos seguintes percentuais: 20% (vinte por cento) para grau médio e 40% (quarenta por cento) para grau máximo, incidente sobre salário mínimo.

Art. 87. Os adicionais de insalubridade e periculosidade somente serão concedidos aos servidores lotados e em efetivo exercício em locais ou atividades consideradas insalubres ou perigosas, caracterizados através de laudo pericial emitido por médico ou engenheiro de trabalho.

Havendo legislação que trata da matéria, que pormenoriza, inclusive, os graus e os respectivos percentuais a serem aplicados em relação à gratificação por insalubridade dos seus servidores, resta perquirir, então, tão somente a respeito da efetiva exposição do autor aos agentes insalubres durante o desempenho da sua atividade laborativa.

Conforme se infere do caderno processual, o autor, após aprovação em concurso público, em 11-08-1987, foi investido no cargo de Vigilante Sanitário, em 08-08-1994, exercendo, desde então, ocupação sob a influência de agentes danosos à saúde.

Com efeito, o laudo pericial (fls. 17-19) realizado pela Municipalidade concluiu que o servidor desenvolvia atividades insalubres de grau máximo (40%), nos seguintes termos:

ANÁLISE DA ATIVIDADE QUANTO A INSALUBRIDADE

Conforme descrição anexa e assinada pela chefia imediata, o funcionário atua no abate de bovinos e suínos como inspesor de carcaças, vísceras, glândulas, tecidos, ossos, sangues, couro, chifres e auxilia o médico veterinário em todos os procedimentos realizados por este.

CONCLUSÃO

Insalubridade: GRAU MÁXIMO

AGENTES BIOLÓGICOS

Tal constatação, aliás, vai ao encontro dos valores que o autor passou a perceber, sob a rubrica de adicional de insalubridade, a partir de junho de 2007 (fls. 75), sem esquecer que, antes de referida data, já recebia a gratificação de insalubridade, porém em grau médio (20%).

Logo, tem-se que, se o adicional de insalubridade, a partir de junho de 2007, passou a ser pago em seu grau máximo, ou seja 40% (quarenta por cento), por consectário lógico, tendo o autor laborado na mesma função, os meses anteriores também são devidos em sua porcentagem máxima.

Diante desse cenário, havendo previsão na legislação municipal e, suficientemente comprovada a exposição do servidor aos agentes insalubres durante sua ocupação laborativa, faz jus o autor ao recebimento do respectivo adicional, em nível máximo (40%), o qual será devido nos moldes delimitados na decisão de primeiro grau, ou seja, desde o dia 24-10-2006, quando da entrada em vigor da Lei Municipal 1.687/06, que regulamentou o benefício, até o momento em que passou a pagá-lo administrativamente, em junho de 2007, acrescido de correção monetária, a partir da data em que seria devido o pagamento, e de juros de mora, desde a citação.

De tal sorte, já se manifestou este Sodalício:

Havendo previsão em legislação municipal quanto ao pagamento do adicional de insalubridade, e estando comprovado o exercício do trabalho em condições insalubres, faz jus o servidor ao recebimento do respectivo adicional"(Apelação Cível n. 2010.027277-4, da comarca de Chapecó, rel. Des. Ricardo Roesler, j. 30-09-2010).

Ainda, em caso análogo, oriundo da mesma Comarca, colhe-se da jurisprudência desta Corte:

ADMINISTRATIVO - SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BENEFÍCIO INSTITUÍDO PELA LEI MUNICIPAL N. 1.687/2006 - POSTERIOR LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO QUANTO AO GRAU MÉDIO DE INSALUBRIDADE - CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ENTRE A VIGÊNCIA DA NORMA MUNICIPAL E A CONCLUSÃO TÉCNICA - AUSÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - SENTENÇA MANTIDA

Se a servidora pública sempre exerceu as mesmas funções, a conclusão do laudo pericial sobre o contato permanente com agentes insalubres pode retroagir à data do início da vigência da lei municipal que instituiu e regulamentou o respectivo adicional de insalubridade. (Apelação Cível n. 2010.024954-8, de São Bento do Sul, rel. Des. Rodrigo Collaço, j. 23-08-2012).

No mais, há que se esclarecer, conforme postulou o apelante, que não são devidas as verbas relativas ao adicional de insalubridade nos períodos em que o autor esteve afastado da sua função, recebendo o" auxílio por incapacidade temporária "- de 03-08-2007 a 02-12-2007 (fls. 47-49) -, uma vez que possuem caráter propter laborem, vale dizer, são vantagens pagas em razão das condições anormais em que determinado serviço é prestado e, por esse motivo, o servidor precisa estar, efetivamente, prestando o serviço em circunstâncias insalubres para fazer jus ao seu recebimento.

Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, "essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que as enseja, porque são retribuições pecuniárias pro labore faciendo e propter laborem. Cessado o trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitórios que as justificam, extingue-se a razão de seu pagamento. Daí por que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem são auferidas na disponibilidade e na aposentadoria, salvo quando a lei expressamente o determina, por liberalidade do legislador"(Direito administrativo brasileiro. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 495-497).

A esse respeito, são os julgados:

APELAÇÃO CÍVEL - ADMINISTRATIVO - AÇÃO TRABALHISTA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL AFASTADO DE SUAS FUNÇÕES EM VIRTUDE DE ACIDENTE DE TRABALHO - PRETENSÃO DE PERCEBIMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PREVISTO NO ESTATUTO QUE REGULAMENTE A SUA RELAÇÃO JURÍDICA COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - GRATIFICAÇÃO REVESTIDA DE CARÁTER PROPTER LABOREM - INVIABILIDADE DO PAGAMENTO DESSA VERBA ENQUANTO O FUNCIONÁRIO NÃO ESTIVER EXERCENDO ATIVIDADE LABORATIVAS SOB CONDIÇÕES INSALUBRES - RECURSO DESPROVIDO.

"A atuação da Administração Pública é condicionada à existência de norma legal (art. 37, caput, da Constituição Federal), motivo pelo qual lhe é defeso pagar a seus servidores vantagens ou adicionais fora dos casos previstos em lei. O pagamento da gratificação de insalubridade é devida aos servidores que efetivamente trabalham em atividades nocivas à saúde e não àqueles que se encontram afastados de suas funções, haja vista o caráter transitório dessa vantagem."(AC n. 2007.053722-3, rel. Des. Jaime Ramos, j. 29.2.08) (TJSC, Apelação Cível n. 2007.051514-8, de São Bento do Sul, rel. Des. Rodrigo Collaço, j. 28-07-2011).

ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL AFASTADO DE SUAS FUNÇÕES EM DECORRÊNCIA DE ACIDENTE DE TRABALHO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PREVISÃO LEGAL NO ESTATUTO QUE DISCIPLINA A RELAÇÃO JURÍDICA ESTABELECIDA COM O ENTE PÚBLICO - CARÁTER PROPTER LABOREM - SERVIDOR QUE NÃO ESTÁ LABORANDO EM CONDIÇÕES INSALUBRES - VERBA INDEVIDA - RECURSO NEGADO.

A atuação da Administração Pública é condicionada à existência de norma legal (art. 37, caput, da Constituição Federal), motivo pelo qual lhe é defeso pagar a seus servidores vantagens ou adicionais fora dos casos previstos em lei. O pagamento da gratificação de insalubridade é devida aos servidores que efetivamente trabalham em atividades nocivas à saúde e não àqueles que se encontram afastados de suas funções, haja vista o caráter transitório dessa vantagem. (TJSC, Apelação Cível n. 2007.053722-3, de São Bento do Sul, rel. Des. Jaime Ramos, j. 07-02-2008).

Portanto, dá-se provimento ao recurso no tópico, apenas para consignar expressamente que estão excluídas as parcelas da gratificação de insalubridade pretendidas nos períodos em que o autor esteve afastado do serviço de vigilante sanitário.

Ainda, cumpre ressaltar que o benefício em exame é devido, por lógico, tão somente enquanto o autor laborou no cargo de vigilante sanitário, pois assim está delimitada a causa de pedir e sob esse enfoque foi analisado o pedido inaugural, tanto é assim que a sentença não condenou o réu ao pagamento de parcelas vincendas.

Notadamente, conforme se verifica do documento de fls. 46, que" concede readaptação funcional "ao autor, e da prova testemunhal (fls. 164-167), o autor/apelado não mais exerce a função de vigilante sanitário, mas, desde dezembro de 2007, é fiscal de plataforma, cujo exercício não se dá em condições nocivas à saúde (fls. 21-22), não sendo devido, consequentemente, o adicional de insalubridade no que se refere a esse cargo.

Bem por isso, aliás, a administração, escorreitamente, suspendeu o pagamento do mencionado adicional no ano de 2008 em diante, como se observa dos demonstrativos de pagamento de fls. 77-80.

Em arremate, é de se proceder à fixação, de ofício, da base de cálculo incidente sobre os juros de mora e a atualização monetária, tendo em vista a omissão da sentença no ponto. Nesse intento, fixo, para fins de correção monetária (devida a partir do vencimento de cada parcela), os índices do INPC até a entrada em vigor da Lei n. 11.960/2009, quando essa passa a incidir e, para os juros de mora (devidos a partir da citação - 29-04-2010 - fls. 28), os índices da caderneta de poupança (Lei n. 11.960/2009).

À vista do exposto, voto no sentido de: dar parcial provimento ao recurso, apenas para arredar a condenação do réu ao pagamento do adicional de insalubridade nos períodos em que o autor esteve afastado da função de vigilante sanitário; e, de ofício, em razão da omissão da sentença no tópico, determinar que a correção monetária incida pelos índices do INPC até a entrada em vigor da Lei n. 11.960/2009, quando esta passa a incidir, e os juros moratórios pelos índices da caderneta de poupança (Lei n. 11.960/2009).

Este é o voto.


Gabinete Des. Carlos Adilson Silva


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1101793588/apelacao-civel-ac-20110582551-sao-bento-do-sul-2011058255-1/inteiro-teor-1101793633

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