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29 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 20130680877 Coronel Freitas 2013.068087-7
Órgão Julgador
Terceira Câmara de Direito Público
Julgamento
26 de Agosto de 2014
Relator
Cesar Abreu
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_AC_20130680877_b416e.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Cível n. 2013.068087-7, de Coronel Freitas

Relator: Des. Cesar Abreu

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LOCAÇÃO, PELA MUNICIPALIDADE, DE IMÓVEL DE MICROEMPRESA PERTENCENTE A SUPLENTE DE VEREADOR. DESATENDIMENTO AO ART. , III, DA LEI DE LICITAÇÕES. CIRCUNSTÂNCIA CARACTERIZADORA DA TRANSGRESSÃO AO ART. 11 DA LEI N. 8.429/1992. CONDENAÇÃO ADMITIDA. FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA CIVIL. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PONDERAÇÃO. EMPRESA AFETADA PELO BENEFÍCIO LEGAL QUE NÃO PODE SER ENQUADRADA NA NORMA, VISTO QUE ATRAÍDA PARA INSTALAR-SE NO IMÓVEL, GARANTINDO EMPREGO E RENDA AOS MUNÍCIPES E BENEFICÍOS FISCAIS AO PRÓPRIO MUNICÍPIO. CONTRATAÇÃO DIRETA. DISPENSA DE LICITAÇÃO. AUSÊNSIA DE PROVA DA EXISTÊNCIA DE OUTRO IMÓVEL DISPONÍVEL E ADEQUADO OU DE PREÇO FORA DO MERCADO. HIPÓTESE QUE MELHOR SE AJUSTA À FIGURA DA INEXIGIBILIDADE. INOCORRÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA OU MARCADA PELA MÁ-FÉ. DANO AO ERÁRIO E LOCUPLETAMENTO ILÍCITO TAMBÉM NÃO EVIDENCIADOS. CASO CONCRETO QUE IMPORTA, EXCLUSIVAMENTE, NA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS REGENTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, PARTICULARMENTE DA IMPESSOALIDADE E DA PROBIDADE. RELAÇÃO JURÍDICA CONSTRUÍDA ENTRE A MUNICIPALIDADE, POR SEU PREFEITO, E SUPLENTE DE VEREADOR QUE AFETA A ORDEM JURÍDICA. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL, DESDE A DIPLOMAÇÃO, DE MANTER OU FIRMAR CONTRATO COM A PESSOA DE GARANTIA DE ISENÇÃO E INDEPENDÊNCIA DO PARLAMENTAR. PRELIMINARES DE CHAMAMENTO AO PROCESSO, ILEGITIMIDADE PASSIVA, CERCEAMENTO DE DEFESA E FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO VEREDICTO, AFASTADAS. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DOS AGENTES POLÍTICOS E TOTAL DA EMPRESA ATRAÍDA PELO "INCENTIVO INDUSTRIAL".

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2013.068087-7, da comarca de Coronel Freitas (Vara da Fazenda Pública) em que são apelantes Marino Daga e outros e apelado o Ministério Público de Santa Catarina.

A Terceira Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, dar provimento parcial ao recurso dos agentes políticos para sancioná-los apenas com o pagamento de multa civil, por infração ao art. 11 da LIA; dar provimento ao recurso da empresa Green Sul Indústria e Comércio Ltda. ME, para julgar improcedente em relação a esta a ação de improbidade administrativa. Custas legais.

O julgamento, realizado no dia 26 de agosto de 2014, foi presidido pelo signátario, com voto, e dele participaram os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Pedro Manoel Abreu e Stanley da Silva Braga. Funcionou como representante do Ministério Público o Excelentíssimo Senhor Doutor Sandro José Neis.

Florianópolis, 27 de agosto de 2014.

Cesar Abreu

PRESIDENTE E RELATOR


RELATÓRIO

Cuida-se de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público contra Marino Daga, ex-Prefeito do Município de Águas Frias, e Ana Galon Salvagna, à época suplente de vereador, por violação aos arts. , 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992, à vista da locação preordenada, por preço certo e com dispensa de licitação, de imóvel de propriedade da firma individual pertencente à última corré, aliás, precedentemente de titularidade do próprio Ente Público, com o propósito de instalar no local a empresa Green Sul Indústria e Comércio Ltda. ME , sem ônus e como "incentivo industrial", esta última também aqui acionada, mediante emenda à inicial.

Julgada procedente a ação, anulado o Contrato n. 69/2010, de locação de imóvel, os dois primeiros réus foram condenados, de forma solidária, a ressarcirem os cofres públicos a importância de R$14.400,00 e acréscimos legais, valor este correspondente a um ano de locação do imóvel, bem como às penas de multa civil, individualmente estabelecida em ¼ da quantia referida; suspensão dos direitos políticos por 5 anos e imediata perda da função pública exercida, e a proibição de contratar ou receber benefícios ou incentivos [...] por outros 5 anos. A empresa corré também foi condenada, fixada a multa civil no valor cheio de R$14.400,00, e ainda na proibição de contratar ou receber benefícios ou incentivos [...] pelo prazo de 10 anos. Foram condenados, igualmente, e em conjunto, ao pagamento das custas e honorários de advogado fixados em 15% sobre o valor da condenação, valor este a ser recolhido ao Fundo de Recuperação de Bens Lesados do Estado.

Irresignados, os réus ofereceram apelo.

Suscitam os agentes políticos, em peça conjunta, preliminar de cerceamento de defesa, falta de fundamentação, ausência de chamamento ao processo do sócio administrador da empresa beneficiária, ilegitimidade passiva da segunda corré, com dupla fundamentação. No mérito, evidenciam a ausência absoluta de ofensa aos ditames da Lei n. 8.429/1992, não caracterizado nenhum comportamento doloso, culposo ou de má-fé, muito menos demonstrado dano ao erário ou enriquecimento ilícito, encontrando-se perfeitamente justificada a dispensa da licitação. Discutem, admitida e mantida a condenação, as sanções aplicadas, e impugnam ainda a fixação da verba honorária.

A empresa Green Sul Indústria e Comércio Ltda. sustenta não ter sido agraciada ou beneficiada por qualquer ato ímprobo, tendo instalado regularmente sua firma no Município, gerando emprego e renda. Pugna pelo reconhecimento da ausência de dolo, culpa ou má-fé, bem assim de qualquer dano ao Erário que pudesse justificar a mantença das sanções aplicadas, de multa civil, proibição de contratar ou receber benefícios ou incentivos [...], ou mesmo a condenação no ônus da sucumbência.

Oferecidas as contrarrazões pelo Ministério Público, os autos alçaram a este Sodalício e a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Dra. Vera Lúcia Ferreira Copetti, opinou pelo total desprovimento dos apelos.

VOTO

A sentença objurgada merece reforma, pelo menos em parte.

De início, há afastar as preliminares suscitadas, ou melhor, reafirmadas nas razões recursais.

Ordenando os argumentos de apelação, rejeito pela ordem: a) o chamamento ao processo do sócio-gerente da empresa beneficiária: É que não cabe aos réus impor ao autor contra quem litigar; não existe a hipótese de formação de litisconsórcio passivo facultativo por provocação do réu, visto que entre legitimados passivos não se forma relação jurídica própria ou independente (Precedente da Corte: TJSC, Ap. Cív. n. 2011.099718-5); ademais, o chamamento ao processo é figura típica de obrigações solidárias de pagar quantia, e, tratando-se de hipótese excepcional de formação de litisconsórcio passivo facultativo, em que se exige a prévia definição da responsabilidade por ato de improbidade, não há admitir interpretação extensiva ao art. 77, III, do CPC; b) ilegitimidade passiva da segunda corré: essa questão fica relegada ao exame de mérito, embora já se possa adiantar, antes mesmo de enveredar no exame da prova, que a pessoa física se confunde com a jurídica, particularmente na hipótese de microempresa; aliás, segundo o STJ "Não é correto atribuir-se ao comerciante individual personalidade jurídica diferente daquele que se reconhece a pessoa física" ( REsp 102.539); o argumento de não estar em exercício da vereança quando do negócio jurídico é questão a ser também tratada pelo mérito, visto que lá o momento próprio para se determinar se houve ou não transgressão aos princípios da Administração Pública e dano ao Erário; c) cerceamento de defesa: o julgamento antecipado, consabidamente, insere-se no contexto do livre convencimento motivado do magistrado; não está ele obrigado a promover a instrução do processo se os elementos de convicção existentes nos autos dão a necessária segurança para proferir sentença; ademais, cumpre ao autor a prova do fato constitutivo do direito que defende ( CPC, art. 333, I); portanto, a falta de prova ou o impedimento à sua realização só poderá beneficiar o réu, evidentemente, quando, como na situação presente, não há postulação do Ministério Público pela realização de audiência; d) falta de fundamentação: na verdade, a sentença não padece de falta de fundamentação; o que existe é fundamentação que não se concilia com o entendimento dos apelantes; embora participe do entendimento segundo o qual competiria ao juiz no saneador ou na sentença promover novo enfrentamento das questões preliminares, em especial quando engrossadas por novos argumentos de contestação, ultrapassada a fase da defesa preliminar, não creio que no caso concreto isso importe em nulidade; é que o Magistrado ao reportar-se à decisão precedente, produzida no juízo de admissibilidade, deixou evidente que a participação da corré estaria justificada pelo enquadramento ao art. 3º da Lei de Improbidade, segundo o qual "As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indiretamente"; não deixou, ademais, de considerar que a sua condenação, questão de mérito que se confunde com a preliminar, decorre da circunstância de estar impedida de contratar com o poder público, no caso locar "o imóvel de propriedade de sua empresa individual", por exercer o cargo de vereadora, decorrendo dai o malsinado enriquecimento ilícito.

No mérito, a condenação dos agentes políticos, ex-prefeito e ex-suplente de vereador, é medida mais do que justificada juridicamente.

Há impedimento legal da suplente de vereador, aliás, que em alguns períodos assumiu a cátedra da vereança, de contratar com o poder público municipal. É que aos vereadores e respectivos suplentes se aplicam, por simetria, as mesmas incompatibilidades constitucionalmente impostas a senadores e deputados, prescritas pelo art. 54 da CF, entre as quais, desde a expedição do diploma, e diplomada estava essa suplente, "firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público [...]".

Como ponderou o STJ:

"IV - Diplomação é o ato jurisdicional declaratório através do qual a Justiça Eleitoral credencia os candidatos eleitos e, conforme o caso, seus suplentes, habilitando-os a tomar posse, ou seja, a assumir e exercer os respectivos mandatos eletivos. A Constituição Federal impõe aos diplomados incompatibilidades contratuais e funcionais, visando"as garantias de isenção e independência dos membros do corpo legislativo se antecipassem ao começo da legislatura, ao encetamento do mandato, a fim de que a pressão ou a corrupção exercidas pelo Governo sobre os eleitos não viesse a actuar sobre a verificação dos poderes e a organização do Parlamento (Ruy Barbosa, citado por Alexandre de Moraes, in Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 2ª ed., Atlas, p. 1045)."(ROMS n. 16.727)".

O art. da Lei de Licitações, que trata dos impedimentos do direito de participar de licitação, expressa vedações que retratam, segundo Marçal Justen Filho (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 15 ed. Dialética: São Paulo, 2012. p. 186) derivação dos princípios da moralidade pública e isonomia. A lei, prossegue o insigne doutrinador:

"configura uma espécie de impedimento, em acepção similar à do Direito Processual, à participação de determinadas pessoas na licitação. [...] O impedimento abrange aqueles que, dada a situação específica em que se encontram, teriam condições (teoricamente) de frustrar a competitividade, produzindo benefícios indevidos e reprováveis para si ou terceiros".

Ora, uma vez diplomada a suplente de vereador, seja em nome próprio ou sob a "capa" da figura jurídica da microempresa, não podia, sem violar a regra e incidir em impedimento, quebra da isonomia e improbidade, contratar com o poder público, vale dizer colocar à locação bem próprio, do seu acervo patrimonial, para a Municipalidade, e, o que é mais grave, fora de um processo licitatório que garantisse, no mínimo, competitividade. Alias, registre-se, nem isso salvaria a apelante, pois como explicitado por Marçal Justen Filho, o art. 9º veio para afastar a priori esse competidor, ou seja, não quer remeter a uma investigação posterior qualquer anormalidade de conduta do agente.

Consoante esclareceu a própria corré em sua defesa preliminar e contestação, a sua empresa Ana Galon Salvagna ME em meados de 2010 viu-se na contingência de encerrar as atividades, dispensando cerca de 20 empregados, à vista das dificuldades financeiras encontradas. Alude que procurou o Prefeito Municipal que imediatamente mobilizou a Administração Pública e a sua Comissão de Desenvolvimento Econômico, tendo sido encontrada a alternativa de alocar outra empresa do mesmo ramo empresarial, mantendo-se os empregos e a ocupação do espaço-sede mediante locação paga pela Municipalidade.

Por mais sensível que se possa ser, não há desconsiderar que a manobra salvadora, dos empregos e da solvabilidade da empresa encerrada, deu-se por critérios que compatibilizaram o interesse público com o privado, mais acentuadamente este último, uma vez que os interesses maiores da suplente de vereador, encerrar suas atividades e locar o seu espaço, é que provocaram os acontecimentos, a dispensa de licitação e a própria definição do preço de locação, a qual, embora não se possa afirmar fora do valor de mercado, privilegiou a parlamentar.

O art. 24, X, da Lei de Licitações expressa que é dispensável a licitação:

"para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia".

Marçal Justen Filho ao tratar da contratação direta, com dispensa de licitação, afirma que a Administração deverá comprovar a impossibilidade de satisfação do interesse sob tutela por outra via e apurar a inexistência de outro imóvel apto a atendê-lo. Deverá verificar-se a compatibilidade do preço exigido com aquele de mercado. A Administração não poderá pagar preço ou aluguel superior ao praticado para imóveis similares:

"A contratação depende, portanto, da evidenciação de três requisitos, a saber: a) necessidade de imóvel para desempenho das atividades administrativas; b) adequação de um determinado imóvel para satisfação das necessidades estatais; c) compatibilidade do preço (ou aluguel) com os parâmetros de mercado [...]".

Pois bem. Feitos esses registros, é preciso admitir que a Administração poderia, em vez da dispensa, ter instaurado o processo de inexigibilidade, na medida em que assegurou inexistir outro imóvel em condições de acolher essa empresa beneficiária da locação. E é preciso acreditar, não só à falta de prova em contrário, mas diante da circunstância de a nova empresa se apresentar para um mesmo ramo econômico, utilizando-se de uma mão de obra agora disponível e sem outra especialidade.

Se o imóvel era o único e o valor da locação não se pode admitir, à falta de comparativo, fora dos padrões de mercado, resta apenas considerar que a gravidade da conduta corre exatamente pela violação ao art. da Lei de Licitações, vulnerados os princípios próprios à Administração Pública, o da impessoalidade e o da probidade.

Aliás, convenhamos, o procedimento se desenvolveu às claras, com a participação efetiva da Comissão Municipal de Desenvolvimento Econômico, da Câmara de Vereadores, com a aprovação de lei autorizativa da locação em valor certo e prazo definido. Portanto, o que se pode admitir, em se tratando de um Município de pequeno porte (2.500 hab.) é, no máximo, que houve, pela condução irregular desse procedimento licitatório, inabilidade, não desonestidade.

O fato que sobeja diz respeito ao negócio entabulado entre a Municipalidade e a então suplente de vereador ou sua firma individual, de mesmo nome. Nesse caso, a "proteção" pela "inabilidade" já não prevalece, na medida em que não era dado à integrante da classe política desconhecer os impedimentos constitucionais que permeiam o exercício da atividade.

A Constituição Federal, a Estadual e a Lei Orgânica do Município são impeditivas dessa operação. E, portanto, não mais se trata de inabilidade, mas de desrespeito a princípios que informam à Administração Pública, em especial o da impessoalidade e probidade, e o quanto basta para a condenação dos agentes políticos por violação não dos arts. 9º ou 10, mas essencial e exclusivamente do art. 11 da Lei nº 8.429/1992. Não há falar em dano ao Erário ou em enriquecimento ilícito, mas apenas em frustração a princípios, ensejando a aplicação das penas do art. 12, III, da LIA.

Quanto à empresa Green Sul Indústria e Comércio Ltda. ME, não há do que penalizá-la. Foi atraída com a promessa da locação de espaço para instalação de uma filial, com o encargo de assumir os empregados, pelo menos em parte, da empresa antecessora. Não há nenhum elemento de convicção nos autos que diga do ajuste prévio de vontades com o fim de prejudicar o Ente Público ou dele se locupletar. Antes pelo contrário, a empresa veio ao Município e nele se instalou, é bem verdade, por apenas um ano, mas com o objetivo de atender precipuamente a uma necessidade pública, a garantia de emprego, renda e impostos. A contrapartida da locação é fato comum e legalmente previsto. Não impressiona o argumento de que a empresa sabia, de antemão, da alocação do espaço. Aliás, isso parece óbvio, na medida em que foi convidada para interagir no Município, o que também lhe impunha a necessária agilização da documentação de suas alterações contratuais, para em tempo e modo assumir os compromissos que lhe haviam sido acenados pelo Município. Não há motivo para se desconfiar ao extremo! A improcedência da ação em relação à empresa, portanto, é medida que se impõe.

Relativamente ao ex-prefeito e ex-suplente de vereador, a condenação persiste, adequada às sanções à realidade do caso concreto e do que aqui se expôs.

Na linha de precedentes da Câmara (Ap. Cív. n. 2014.014513-2 e 2012.038134-7), tem-se por razoável e proporcional, afastada a hipótese de dano e de locupletamento ilícito, sancionar as condutas com a aplicação da pena de multa civil, a qual se estabelece em desfavor de cada um dos réus em R$5.000,00 (cinco mil reais), acrescidos de juros de mora e correção monetária pelos índices oficiais da Corregedoria-Geral da Justiça, a partir desta fixação. Nada além!

É que, embora expressamente prevista na Constituição a vedação de contratar com o poder público, não parece clarividente que assim se exija em relação ao suplente. A própria doutrina é escassa nesse sentido. A interpretação teleológica da norma constitucional é que nos encaminha por revelar esse alcance. Portanto, razoável se mostra o comedimento na aplicação da sanção, porquanto, também, não se pode negar que o bom-senso estava por indicar um comportamento diverso do administrador, visto que não se admite nas relações entre o agente público e a Administração Pública se forme juízo de suspeita, não é do interesse do Estado que se criem vínculos pessoais entre os agentes políticos e o Poder Público.

Diante do exposto, dá-se provimento parcial ao recurso dos agentes políticos para sancioná-los apenas com o pagamento de multa civil, por infração ao art. 11 da LIA; e dá-se provimento ao recurso da empresa Green Sul Indústria e Comércio Ltda. ME, para julgar improcedente em relação a esta a ação de improbidade administrativa.


Gabinete Des. Cesar Abreu


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