jusbrasil.com.br
20 de Outubro de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Processo
EI 20030038698 Capital 2003.003869-8
Órgão Julgador
Grupo de Câmaras de Direito Público
Julgamento
10 de Março de 2010
Relator
Cid Goulart
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_EI_20030038698_f9791.rtf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor



Embargos Infringentes n. 2003.003869-8, da Capital

Relator: Des. Cid Goulart

EMBARGOS INFRINGENTES - AÇÃO POPULAR - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPRESA DE PUBLICIDADE, BENEFICIÁRIA INDIRETA DO CONTRATO QUE SE ALEGA NULO - EMBARGOS INFRINGENTES DA ÂNGULO PROPAGANDA LTDA PROVIDO.

PRETENSÃO DE INCLUSÃO NO FEITO DAS EMPRESAS DE COMUNICAÇÃO QUE VEICULARAM A PUBLICIDADE OBJURGADA - INADMISSIBILIDADE - PLEITO ALTERNATIVO PARA QUE FOSSE RECONHECIDA A INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU LESIVIDADE NO ATO QUE DEU CAUSA À ACTIO POPULARIS, O QUE IMPLICARIA NO JULGAMENTO DE IMPROCEDÊNCIA DA MESMA - IMPOSSIBILIDADE, EIS QUE NÃO FOI OBJETO DE DIVERGÊNCIA.

LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO - AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO SECRETÁRIO DE ESTADO QUE FIRMOU O CONTRATO TIDO POR ILEGAL E LESIVO - MATÉRIA JÁ ENFRENTADA PELO STJ - NULIDADE RECONHECIDA EX OFFICIO.

"1. Segundo o art. 6º da Lei 4.717/65 (Lei da Ação Popular), a ação deve ser proposta contra a autoridade que autorizou, aprovou, ratificou ou praticou o ato impugnado.

"2. Não há controvérsia quanto à autoria do ato impugnado, porque foi reconhecido que o Secretário de Governo assinou o ato inquinado de ilegal.

"3. Como a ação foi ajuizada e se desenvolveu somente contra o Secretário de Transporte, faz-se necessário o chamamento do autor do ato, o Secretário de Estado de Governo, litisconsorte necessário.

"4. As empresas beneficiárias indiretas do ato tido por ilegal, por ausência do nexo causal direto com o ato, não são litisconsortes necessárias (Art. , § 1º, da Lei nº 4.717/65).

"5. Recurso especial provido para anular o processo e determinar a complementação da citação" (REsp n. 724.188-SC, rel. Min. Eliana Calmon, j. 23-6-2009).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes n. 2003.003869-8, da comarca da Capital (1ª Vara da Fazenda), em que são embargantes Angulo Propaganda Ltda. e Paulo Afonso Evangelista Vieira, e embargados Ideli Salvati e outros:

ACORDAM, em Grupo de Câmaras de Direito Público, por votação unânime, dar provimento ao recurso de Ângulo Propaganda Ltda.; negar provimento ao recurso de Paulo Afonso Evangelista Vieira; e, de ofício, anular o processo a partir do momento em que o Secretário de Estado da Cultura e Comunicação Social deveria ter sido citado, por força do litisconsórcio passivo necessário. Custas legais.

RELATÓRIO

Cuidam os autos de ação popular promovida por Ideli Salvatti e outros, contra Paulo Afonso Evangelista Vieira e Ângulo Propaganda Ltda., objetivando a declaração de nulidade do ato que determinou o pagamento da propaganda "Santa Catarina na TV, um informativo do que o governo está fazendo para construir um estado de qualidade", sob o argumento de que a mesma teria caráter partidário e visava promover a imagem do então governador. Para tanto, invocaram o art. 37, caput e § 1º da Constituição Federal, requerendo ainda o ressarcimento ao erário do valor gasto com a publicidade (fls. 02/26).

Processado o feito, sobreveio sentença da lavra do então Juiz de Direito Doutor Volnei Carlin que julgou procedente o pedido, declarando nulos os contratos celebrados. Em consequência, condenou Paulo Afonso Vieira e Ângulo Propaganda Ltda. a restituir ao Estado os valores neles aplicados (fls. 614/628).

Irresignadas, as partes apelaram, pugnado pela reforma da sentença nos termos expostos às fls. 630/639, 642/674 e 756/777.

Com as contra-razões do ex-governador e dos autores (fls. 840/843 e 844/846), os autos ascenderam a esta Corte.

A Sexta Câmara Civil, em acórdão relatado pelo douto Desembargador Francisco Oliveira Filho, rejeitou, por maioria, as prefaciais de litisconsórcio passivo necessário e de ilegitimidade passiva da empresa publicitária, vencido o Des. Newton Trisotto, e, por unanimidade, as demais preliminares. No mérito, por maioria, deu provimento parcial ao apelo dos réus para "declarar válido o contrato, limitando o quantum da condenação em relação a Paulo Afonso Evangelista Vieira à quantia despendida pelo Estado de Santa catarina, por conta da publicidade objeto da lide, e, no tocante à Ângulo Propaganda Ltda., à importância por ela efetivamente recebida", vencido parcialmente o relator; por unanimidade, deu provimento ao recurso dos autores, arbitrando os honorários advocatícios em 10% sobre a importância devida (fl. 881).

Paulo Afonso Vieira interpôs agravo regimental (fls. 882/884), que não foi provido (fls. 928/930). Em seguida, opôs embargos de declaração (fls. 934/943), rejeitados à unanimidade (fls. 961/965), ao que se seguiu recurso especial (fls. 968/977), sobrestado à fl. 1007.

Objetivando a prevalência do voto minoritário, os réus opuseram embargos infringentes.

A empresa Ângulo Propaganda Ltda. sustentou que deve ser excluída da relação processual, por ser parte manifestamente ilegítima (fls. 948/954).

O ex-governador por sua vez, suscitou a nulidade do processo, destacando que as empresas de mídia também deveriam ser citadas na qualidade de litisconsortes necessárias. Alternativamente, requereu o reconhecimento da inexistência de ilicitude na publicidade, bem como de prejuízo para o Estado (fls. 980/994).

Os embargados não apresentaram contra-razões (fl. 1019).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Excelentíssima Senhora Procuradora de Justiça Doutora Hercília Regina Lemke, opinou pelo "conhecimento e provimento dos embargos interpostos pela empresa Ângulo Propaganda Ltda., a fim de excluí-la do pólo passivo da actio; e pelo conhecimento e provimento parcial, somente no que tange ao segundo pedido, dos embargos interpostos por Paulo Afonso Evangelista Vieira" (fls. 1022/1029).

É o relatório.

VOTO

Trata-se de embargos infringentes manejados por Ângulo Propaganda Ltda. e Paulo Afonso Evangelista Vieira em face de acórdão não unânime da Segunda Câmara de Direito Público, da lavra do Desembargador Francisco Oliveira Filho (fls. 895/905), que restou assim ementado:

"AÇÃO POPULAR - DIVULGAÇÃO DE PUBLICIDADE OFICIAL - ART. 37, § 1º, DA MAGNA CARTA - EXEGESE - PRELIMINARES ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA AGÊNCIA DE PUBLICIDADE - NULIDADE DE SENTENÇA - CARÊNCIA DE AÇÃO - AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DAS EMPRESAS DE MÍDIA - LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO - EXEGESE - VINCULAÇÃO DAS OBRAS NA PROPAGANDA À PESSOA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO - COINCIDÊNCIA COM A PROXIMIDADE DE ELEIÇÕES - VERBA ADVOCATÍCIA - FIXAÇÃO EM PERCENTUAL SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO - DESPROVIMENTO NOS TERMOS DA CERTIDÃO DE JULGAMENTODOS APELOS DOS LEGITIMADOS PASSIVOS AD CAUSAM - PROCEDÊNCIA DAQUELE INTERPOSTO PELOS AUTORES.

Ex vi do art. 6º da Lei n. 4.717/65, o beneficiário direto do contrato deve compor a relação jurídico-processual, integrando o pólo passivo.

Inexiste nulidade da sentença quando o art. 458 do CPC é acatado, expressando o verdicto o objeto do litígio. A circustância de ter ocorrido representação ao Tribunal de Contas acerca da matéria sub judice não provoca a suspensão do processo ou a sua extinção em face daquela iniciativa, porque ex vi do art. 5º, inciso XXXV, da Lex Mater, a ação popular poderia tramitar.

Incogitável é a citação como litisconsorte passivas das empresas de mídia que divugaram a publicidade anômala, em virtude de serem beneficiárias remotas ou indiretas, enquanto a exigência é restrita ao beneficiário direto. Inocorrendo relação jurídica una, a qual autoriza a formação de litisconsórcio facultativo,por conter cumulção objetiva de lides, não há lugar para incidência do art. 47 do cânone processual.

Perde o caráter objetivo, informativo e educativo a publicidade oficial protagonizando inaugurações de obras, em que o Governador do Estado, que se fez acompanhar de membros da sua equipe política, é colocado em amplo destaque, aparecendo em 18 (dezoito) diferentes oportunidades, vinculando-o realizações, em clara insinuação de que se trataria de administração dinâmica e operosa. A imagem da autoridade ou a utilização de qualquer símbolo que possa estabelecer associação é vedada no art. 37,§ 1º, da Constituição da República.

Reconhecida a nulidade do ato administrativo, há efeito ex tunc, alcançando aquele e seus efeitos.

Havendo condenação a restituir c/c perdas e danos no provimento jurisdional popular, a verba advocatícia é de ser arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação." (fls. 895/896)

O Des. Newton Trisotto declarou voto vencido, que recebeu a seguinte ementa aditiva:

1. O litisconsórcio necessário "tem lugar se a decisão da causa propende a acarretar obrigação direta para o terceiro, prejudicá-lo ou a afetar o seu direito subjetivo" (RE n.º 85.774, Min. Cunha Peixoto).

Na ação popular, são litisconsortes necessários as "autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão", os beneficiários diretos dele (Lei 4.717/65, art. ) e os terceiros que possam ter direitos atingidos pela sentença (CPC, art. 47).

Deve integrar a ação popular o Secretário de Estado que aprovou publicidade tida como ilícita e atentatória à moralidade administrativa e autorizou o pagamento do preço respectivo à agência contratada.

2. Pela reparação dos danos respondem os que de qualquer forma participaram do ato impugnado, inclusive os beneficiários e cúmplices (CC, art. 1.518, parágrafo único). Se aqueles apenas auferiram vantagem do ato, sem ciência da ilicitude, são responsáveis tão-somente "até a concorrente quantia" (CC, art. 1.521, V) do proveito que dele auferiram. (fl. 906)

Além dos Excelentíssimos Desembargadores já nominados, participou do julgamento o ilustre Desembargador Luiz Cézar Medeiros.

Inicialmente, cumpre verificar a admissibilidade dos embargos infringentes.

Considerando a atual redação do art. 530 do CPC, que dispõe que "Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência", os recursos não deveriam ser conhecidos.

O único ponto em que o acórdão embargado reformou sentença de mérito, ou seja, na definição do quantum da condenação, não é objeto dos recursos ora em análise.

E nem poderia, eis que a redução da condenação beneficiou os ora embargantes, logo em nada lhes aproveitaria a prevalência do voto vencido do relator neste particular.

Ocorre que o acórdão embargado foi publicado em 26-12-2001, e a redação atual do já citado art. 530 do CPC decorre da Lei n. 10.352/01, que passou a vigorar em 28 de fevereiro de 2002.

Por força do direito processual intertemporal, a regra a ser observada é a que vigia à época da publicação da decisão recorrida.

Neste sentido:

"Em face do Direito Processual Civil Intertemporal, o recurso apto a desafiar determinada decisão se define pela lei vigente ao tempo da respectiva prolação, admitindo-se, portanto, os presentes embargos de infringência, a serem processados e julgados de acordo com o regime jurídico então vigente, à luz da antiga redação do art. 530 do CPC." (Embargos Infringentes n. 2001.007204-1, de Concórdia, rel. Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, Grupo de Câmaras de Direito Civil, j. 9-5-2007)

"Direito processual civil. Agravo no recurso especial. Embargos infringentes. Direito Intertemporal. Precedente da Corte Especial.

-"O recurso rege-se pela lei do tempo em que proferida a decisão, assim considerada nos órgãos colegiados a data da sessão de julgamento em que anunciado pelo Presidente o resultado, nos termos do art. 556 do Código de Processo Civil. É nesse momento que nasce o direito subjetivo à impugnação."(EREsp 649.526/MG).

" Agravo no recurso especial não provido. "(AgRg no REsp 762229/BA, rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 10-8-2006, DJ 28-8-2006, p. 286)

"APELAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA DE VOTOS. ART. 530 DO CPC. EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO INTERTEMPORAL. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE NA DATA DO JULGAMENTO. DIVERGÊNCIA QUANTO À NECESSIDADE DE SE ANULAR, OU NÃO, A SENTENÇA."(AgRg no REsp 621940/MG, rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, j. 7-12-2006, DJ 1-2-2007, p. 395)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO INTERTEMPORAL. LEI APLICÁVEL. EMBARGOS INFRINGENTES OPOSTOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 10.352/01. NÃO-INCIDÊNCIA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 530 DO CPC.

1. O cabimento de embargos infringentes regula-se pela lei vigente à época em que proferido o acórdão.

2. A nova redação do art. 530 do CPC, dada pela Lei n. 10.352/01, não se aplica aos casos em que o acórdão é anterior à sua vigência.

3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 443022/CE, rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, j. 7-11-2006, DJ 4-12-2006, p. 275)

Prevalece, portanto, a regra vigente até o início de 2002, quando o referido art. 530 do CPC dispunha que "Cabem embargos infringentes quando não for unânime o julgado proferido em apelação e em ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência".

Logo, os recursos devem ser admitidos.

Quanto ao mérito recursal, temos que Ângulo Propaganda Ltda. pretende sua exclusão da relação processual, eis que seria parte manifestamente ilegítima (fls. 948-954).

Paulo Afonso Vieira, ao seu turno, almeja que seja declarado nulo o processo, a partir da inicial, afim de que se promova citação dos responsáveis pelos meios de comunicação que veicularam a publicidade supostamente ilegal, sob pena de extinção do processo; ou, alternativamente, declarar que não há ilicitude na publicidade atacada, nem prejuízo ao Estado (fls. 980-994).

Segundo a lição de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, " Os embargos infringentes têm como finalidade o pedido de modificação do acórdão, com o objetivo de fazer prevalecer o voto vencido "; "O âmbito de devolutividade dos embargos infringentes é restrito à matéria objeto de divergência"; "As questões de ordem pública, como não são suscetíveis de preclusão (v.g., CPC 267 § 3º e 301 § 4º), ficam transferidas ao exame do tribunal, que sobre elas deverá pronunciar-se quando do julgamento dos embargos infringentes, mesmo que não tenham sido objeto da divergência, pois o efeito translativo não se confunde com o efeito devolutivo dos embargos"(Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 10a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 902).

Os mesmos autores anotam:

"O julgamento dos embargos infringentes não se bitola pelas razões do voto vencido, mas limita-se à extensão dele, podendo-se alterar a motivação, mas o resultado deve ser idêntico, sob pena de ofensa ao CPC 530 in fine (1º TA-CivSP, Ag 575072-7, rel. Des. Sena Rebouças, j. 8-6-1994 - RJE 15/8).

Ainda sobre os limites dos Embargos Infringentes, colhe-se da Jurisprudência desta Corte:

EMBARGOS INFRINGENTES - REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE - EFEITO DEVOLUTIVO DOS EMBARGOS RESTRITO AO ÂMBITO DA DIVERGÊNCIA - ART. 530 DO CPC - INOBSERVÂNCIA - RECURSO INACOLHIDO EM PARTE.

Segundo o art. 530 do CPC o efeito devolutivo dos embargos infringentes cinge-se exclusivamente à matéria alvo de divergência, sendo, via de conseqüência, inviável a discussão de temas que ultrapassem os limites do voto vencido, e que forem unânimes. Reza a parte final do dispositivo invocado: "Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência". (Embargos infringentes n. 2006.037049-3, de Tubarão, rel. Des. Alcides Aguiar, Grupo de Câmaras de Direito Comercial, j. 8-11-2006)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ÂMBITO DA DEVOLUTIVIDADE ÍNSITA AOS EMBARGOS INFRINGENTES. NÃO OCORRÊNCIA. REDISTRIBUIÇÃO.

O âmbito de devolutividade dos embargos infringentes é adstrito à matéria objeto de divergência. Circunscreve-se às conclusões do voto vencido. (Embargos de Declaração em Embargos Infringentes n. 2003.020642-6, de Criciúma, rel. Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, Grupo de Câmaras de Direito Civil, j. 10-8-2005)

Para a análise da abrangência dos embargos infringentes opostos, revela-se oportuno transcrever a certidão de julgamento referente ao acórdão recorrido:

"Certifico que SEXTA CÂMARA CIVIL em sessão ordinária hoje realizada, julgou os presentes autos, tendo decidido por maioria de votos, rejeitar a preliminar de admissão de litisconsórcio passivo necessário, prejudicada a preliminar de inclusão no pólo passivo, do Secretário de Estado da Comunicação Social, rejeitada, também por maioria de votos, a preliminar de ilegitimidade passiva de Ângulo Propaganda Ltda., vencido o eminente Des. Newton Trisotto. As demais preliminares suscitadas, foram rejeitadas à unanimidade. E, no mérito, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso dos réus para declarar válido o contrato, limitado o quantum da condenação em relação a Paulo Afonso Evangelista Vieira à quantia despendida pelo Estado de Santa catarina, por conta da publicidade objeto da lide, e, no tocante à Ângulo Propaganda Ltda., à importância por ela efetivamente recebida também relativamente à publicidade aludida; vencido parcialmente o Relator, Des. Francisco Oliveira Filho, que confirmava a letra B, de fls. 628, da respeitável sentença, aplicando o art. 472, c/c art. 463, todos do CPC, o último analogicamente, e, à unanimidade, dar provimento ao recurso dos autores. Custas legais." (fl. 881)

Conforme se extrai da certidão supra, o voto vencido que se pretende fazer prevalecer, da lavra do douto Desembargador Newton Trisotto, divergiu da maioria nos seguintes pontos: acolhia a preliminar de litisconsórcio passivo necessário e acolhia a preliminar de ilegitimidade passiva da empresa Ângulo Propaganda Ltda.

Quanto ao mérito, seu voto foi no sentido de dar provimento parcial ao recurso dos réus, ora embargantes, reduzindo o quantum da condenação, tese esta que restou vencedora.

Não pode o embargante Paulo Afonso Vieira, portanto, pretender debater se houve ou não ilicitude ou dano, visando a improcedência dos pedidos da ação popular.

Dito isto, resta analisar as questões afetas à legitimidade passiva da empresa Ângulo Propaganda Ltda. e ao litisconsórcio passivo necessário.

Sobre tais matérias, colaciona-se os fundamentos do voto vencedor:

Igual destino merece a súplica de nulidade por falta de citação das empresas divulgadoras da publicidade. Efetivamente o art. , caput, da Lei n. 4.717/65 alude à participação no pólo passivo dos "...beneficiários diretos do mesmo". No entender do inconformado, aquelas organizações de mídia eletrônica, que divulgaram a matéria, deveriam ter sido citadas. Consta, porém, na pág. 128, in fine: "Note-se que a lei fala em beneficiário direto, o que significa dizer que o favorecido, remota ou indiretamente não deve ser incluído no pólo passivo, ressalvado apenas ao próprio o direito de ingressar no feito como assistente do (s) réu (s), se quiser e demonstrar efetivo interesse jurídico na causa" (Hely Lopes Meirelles. Ação popular, ação civil pública, mandado de injunção e habeas data, Ed. Malheiros, 21ª ed.). Logo, indiretamente as empresas divulgadoras da publicidade teriam recebido benefício. A citação nesse quadro seria e continua sendo despicienda.

A Ângulo Propaganda Ltda., invocando o art. 267, § 3º, do CPC, provocou na irresignação a sua ilegitimidade passiva ad causam, por identificar absurdo "que um particular contratado pelo Estado seja compelido a devolver uma quantia que recebeu por um serviço que efetivamente realizou, por determinação, e fiscalização da administração" (fl. 646). O pleito, entretanto, não pode ser admitido, eis que o art. , caput, da Lei n. 4.717/65, autoriza a inclusão no pólo passivo do beneficiário direto, na espécie a empresa contratada.

O voto divergente, ao seu passo, consignou sobre os temas em análise:

1. Para melhor compreensão dos fundamentos do dissenso, permito-me breve digressão a respeito da ação popular.

1.1. A Constituição Federal assegura a todo cidadão legitimidade para propor "ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural" (CF, art. , LXXIII).

O ato atentatório à moralidade administrativa, ainda que não cause dano ao erário, pode ser impugnado via ação popular (José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, Malheiros, 1993, 9ª ed., p. 450; Rodolfo Camargo Mancuso, Ação popular, RT, 1998, 3ª ed., p. 101-2, 105-6 e 109).

1.2. A ação popular deve ser intentada contra "as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo" (Lei 4.717/65, art. ).

Até a sentença, outras pessoas poderão ser chamadas a integrar a lide. Assim está disposto no inc. III do § 2º do art. 7º: "Qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo ato impugnado, cuja existência ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentença final de primeira instância, deverá ser citada para a integração do contraditório, sendo-lhe restituído o prazo para contestação e produção de provas. Salvo, quanto ao beneficiário, se a citação se houver feito na forma do inciso anterior."

A distinção entre participante - por ação ou omissão -, beneficiário direto e beneficiário indireto do ato impugnado é de extrema importância porquanto em relação a cada um deles são diversos os efeitos da sentença, se procedente o pedido.

Participantes são as pessoas especificadas na primeira parte do art. 6º da Lei 4.717/65; as que, detendo a condição de autoridades, funcionários ou administradores, intervieram autorizando, aprovando, ratificando ou praticando o ato, pouco importando se obtiveram ou não vantagem.

Beneficiários diretos são as que, sem tomar parte no ato mas tendo ciência da ilicitude, dele auferiram proveito. No dizer de José Afonso da Silva, "seria aquela pessoa ou entidade em favor de quem o ato foi praticado ou a omissão se deu; pessoa ou entidade destinatária do ato lesivo ou da omissão lesiva" (Ação popular constitucional, RT, 1968, p. 199). Não raro, os beneficiários diretos também são partícipes do ato ilícito.

Beneficiários indiretos são as pessoas que, com ou sem conhecimento da ilegalidade ou imoralidade, só obtiveram algum proveito do ato por via reflexa. Para qualificá-los, valho-me do exemplo formulado por Rodolfo de Camargo Mancuso:

"Parece lícito inferir que o legislador quis, de indústria, poupar os que apenas indiretamente auferiram proveito do ato viciado ou da avaliação desonesta. É que bem pode dar-se que uma pessoa, física ou jurídica, tire proveito de tais ocorrências, mas que tal efeito se dê episódica e circunstancialmente. Figure-se que um Prefeito, conluiado com proprietário de gleba, invista no entorno uma verba pública considerável, a título de recuperação urbanística, assim obtendo notável valorização daquela gleba, que na seqüência é alienada com grande vantagem para ambos: terá havido, paralelamente, uma valorização dos outros lotes ali existentes, pertencentes a terceiros, que sequer tinham conhecimento da trama. Estes, porque indiretamente beneficiados, não têm título que os legitime a figurar como réus na ação.

[...]

Cuida-se, pois, de fazer-se a distinção, in concreto, quanto à gênesis do proveito obtido pelo terceiro: se foi episódico, circunstancial, ou se foi industriado, adrede planejado, geralmente fruto de conluio com a autoridade e demais servidores envolvidos; neste segundo caso, o benefício auferido pelo terceiro estará desprovido de causa lícita e, pois, alcançado pelos efeitos reflexos da decisão que deu pela nulidade do ato, por ilegal e lesivo ou afrontoso à moralidade administrativa" (op. cit., p. 156-8).

Com ele converge José Afonso da Silva, esclarecendo na seqüência da lição acima reproduzida:

"Os beneficiários reflexos ou indiretos do ato impugnado, ou da omissão que tenha dado oportunidade à lesão, não serão citados, como réus, em demanda popular, pois em nada concorreram para obterem as vantagens eventualmente auferidas. Trata-se de beneficiários circunstanciais, como é o caso de um funcionário, promovido a um cargo mais elevado que se vagou devido à admissão de seu titular a outra função pública remunerada com violação do inciso I, art. , da Lei n.º 4.717. Evidentemente que aquele funcionário promovido foi beneficiário do ato impugnado (admissão do outro em forma suscetível de impugnação por ação popular). Mas a ação não pode ser proposta contra ele, que é mero beneficiário indireto da admissão impugnável" (op. cit., p. 199).

Há uma quarta categoria de réus, na hipótese de a ação popular ter também como objeto o ressarcimento dos prejuízos decorrentes do ato impugnado. São os cúmplices, aqueles que, não sendo autoridades, funcionários ou administradores, e sem terem se beneficiado do ato ilícito, contribuíram para a sua consecução, sendo solidariamente responsáveis pela integral reparação dos danos (CC, arts. 159 e 1.518, parágrafo único).

1.3. A solidariedade não se presume; decorre da lei ou da vontade das partes (CC, art. 896). No art. 11 da Lei 4.717/65 não há referência à solidariedade passiva. Dispõe que "a sentença que julgando procedente a ação popular decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorreram em culpa".

Responsáveis são os partícipes do ato impugnado (os que o tiverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado). Podem ou não ser também beneficiários.

Os responsáveis pela prática do ato e os beneficiários são solidariamente responsáveis pela reparação da totalidade dos danos? Respondem afirmativamente à indagação, dentre outros, Hely Lopes Meirelles, Rodolfo de Camargo Mancuso e Paulo Barbosa de Campos Leite, respectivamente:

"Sendo procedente a ação, o juiz deverá decretar, necessariamente, a invalidade do ato impugnado e as restituições devidas, condenando ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários de seus efeitos, ficando sempre ressalvada à Administração a ação regressiva contra os funcionários culpados pelo ato anulado (art. 11). A lei distingue, portanto, três situações a serem consideradas na sentença: a do ato impugnado (decretação de invalidade), a dos responsáveis pelo ato (réus) e a dos beneficiários do ato (co-réus), todos, em princípio, solidários na reparação do dano. Ficará para ser decidida em ação regressiva somente a responsabilidade dos funcionários culpados, que não tiverem sido chamados na ação popular" (Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, 'habeas data', Malheiros, 1992, 14ª ed., p. 106).

"Em síntese, a sentença que acolhe a ação popular, total ou parcialmente deve prever em seu dispositivo, nos termos dos arts. 11 e 12 da Lei 4.717/65: 1º) o decreto de desconstituição do ato impugnado; 2º) a condenação (solidária) de seus ordenadores e beneficiários diretos na reparação do patrimônio público lesado pelos danos daí defluentes, seja em execução específica, repondo as coisas no status quo ante, ou, na impossibilidade, arcando com o ressarcimento pecuniário correspondente; e, também, na responsabilidade pelos ônus da sucumbência (custas, despesas e honorários) já se tendo decidido que os honorários são devidos ainda que o ato impugnado tenha sido revogado (RDA 123/290)" (op. cit., p. 213).

"Três categorias, portanto, de sujeitos passivos da ação: a primeira, constituída pelos que, substituídos pelo autor popular, dela seriam os verdadeiros autores, se feito valer por eles próprios o direito em juízo postulado; a segunda, pelos responsáveis, como fautores ou realizadores, pelo ato ou omissão tachados de lesivos; e a última, pelos beneficiários diretos desses mesmos atos, ou omissões, trazidos, todos eles, a juízo, por motivos e para fins peculiares a cada uma das três categorias, pois os primeiros o são para que do acolhimento da ação possam beneficiar-se, como o quer o preceito constitucional, os segundos para que respondam pelas conseqüências de seus atos (notadamente pelos prejuízos que deles tenham decorrido) e os últimos, para restituírem ou reporem as vantagens ou benefícios ilicitamente percebidos ou por perceber, respondendo, também, por perdas e danos, dada a disposição do artigo 11, que a isso sujeita tanto os realizadores ou participantes do ato, ou omissão, lesivos, como os seus diretos beneficiários" (Da ação popular constitucional, Saraiva, 1968, p. 125).

Deles ouso dissentir. Penso que a resposta à quaestio se encontra nas disposições do Código Civil:

"Art. 1518. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado, e, se tiver mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação.

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores, os cúmplices e as pessoas designadas no artigo 1.521."

"Art. 1.521. São também responsáveis pela reparação civil:

[...]

V - Os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até à concorrente quantia."

Os beneficiários do ato impugnado, se não tinham ciência da ilegalidade, encontram-se na situação prevista no inc. V do art. 1.521.

O entendimento tem apoio em lição de J. M. Othon Sidou:

"Havendo, pois, perdas e danos a apurar em execução de sentença, a responsabilidade pelo ressarcimento é do ente onde o ato fraudatório se produziu; é ele, pessoa jurídica ou entidade questionada como ré, que deve satisfazer o importe condenatório, tenha contestado ou se abstido de contestar a ação, tenha atuado ou não ao lado do autor. Subjetivamente, ao autor popular o que interessa é a decretação da invalidade do ato lesivo, e quem praticou o ato lesivo para gerar efeito jurídico foi a entidade-ré.

A essa é ressalvado por lei o direito de agir regressivamente contra seus órgãos causadores do dano. A ação regressiva, entretanto, só procede contra os administradores ou funcionários da entidade ou pessoa jurídica quando tiverem incorrido em culpa, não procedendo contra os beneficiários mesmo diretos do ato, reservada contra esses, em qualquer hipótese, a ação por enriquecimento ilícito" ('Habeas corpus', mandado de segurança, mandado de injunção, 'habeas data', ação popular, Forense, 1998, 5ª ed., p. 369-70).

1.4. Não cabe ao autor eleger quem será parte passiva na ação popular. Tanto é que "qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo ato impugnado, cuja existência ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentença final de primeira instância, deverá ser citada para a integração do contraditório, sendo-lhe restituído o prazo para contestação e produção de provas. Salvo quanto ao beneficiário, se a citação se houver feito na forma do inciso anterior" (Lei 4.717/65, art. , § 2º, III).

Na ementa do acórdão relativo ao Agravo de Instrumento n. 44.790, anotou o Ministro Washington Bolívar, do extinto Tribunal Federal de Recursos:

"Na ação popular, o autor não pode transigir, nem moldar o pedido a seu ponto de vista pessoal, restringindo-o, no que deve ser amplo, nem pedir a citação somente de quem lhe mereça especial desagrado.

Se é certo que a Constituição assegura a todo cidadão o direito subjetivo ao governo honesto, não menos certo é que os governantes, cujos atos são atacados, em nome da moralidade administrativa, também devem ser os mais interessados em demonstrar, onde e quando essa moralidade for posta em dúvida, que a sua atuação foi inspirada no bem comum e tem amparo legal, além de trazer benefícios, e não lesões, à comunidade."

A ação popular deve ser deflagrada contra "as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo" (art. 6º). Mas não só contra esses. Deve, igualmente, ser intentada contra os litisconsortes necessários.

Na definição do Ministro Cunha Peixoto, o litisconsórcio necessário "tem lugar se a decisão da causa propende a acarretar obrigação direta para o terceiro, a prejudicá-lo ou a afetar o seu direito subjetivo" (RE n. 85.774, in RTJ 84/267).

A toda evidência, também são litisconsortes necessários os terceiros que possam ter direito subjetivo afetado ou prejudicado pela sentença que julgar procedente o pedido formulado na ação popular. São aplicáveis à hipótese as regras do Código de Processo Civil (art. 47).

Será nulo o processo se os litisconsortes necessários não forem chamados a responder à ação. Trata-se de nulidade absoluta:

"Impõe-se a citação de terceiro, adquirente de imóvel, como litisconsorte necessário, se a decisão da causa propende a afetar seu direito subjetivo, tal como sucede com a declaratória de nulidade de arrematação de bem imóvel e cancelamento dos registros imobiliários conseqüentes" (AI n. 6.933, Des. Alcides Aguiar).

"Há litisconsórcio passivo necessário em relação a terceiro que tenha título registrado referente ao imóvel objeto da demanda. Nulo é o processo ao qual não foi chamado o terceiro" (AC n. 43.780, Des. Vanderlei Romer).

"O litisconsorte necessário deve ser citado para integrar a lide sob pena de anulação do processo. E há litisconsórcio necessário com relação a terceiro que tenha título registrado referente ao imóvel objeto da demanda" (AC n. 21.785, Des. Wilson Guarany).

"Versando a lide acerca da ilegalidade de cobrança, cumulada com repetição do indébito, da Taxa de Iluminação Pública, do ICMS e de empréstimo compulsório, o Município, o Estado e a União são litisconsortes necessários e, se não foram citados, o processo é nulo.

Há litisconsórcio passivo necessário 'quando a decisão da causa propende a acarretar obrigação direta para terceiro, a prejudicá-lo ou a ferir o seu direito subjetivo' (RTJ 84/267).' (AC n. 51.181)" (AC n. 51.535, por mim relatada).

"159. Autoridades. A lei não discrimina. Qualquer autoridade, portanto, que houver participado do ato impugnado - autorizando-o, aprovando-o, ratificando-o ou praticando-o - deverá ser citada para demanda popular, que vise anulá-lo. Assim, desde as autoridades mais elevadas até as de menor gabarito, estão sujeitas a figurarem como ré no processo da ação popular. Nem mesmo o Presidente da República, ou o do Supremo Tribunal Federal, ou do Congresso Nacional, está imune de ser réu, nesse processo.

160. Funcionários. Qualquer funcionário, que participe do ato visado, deverá ser citado, para a causa, como réu. A lei fala em funcionário. Usa termo, que tecnicamente tem sentido limitado. Entendemos, contudo, que está ele, aí, mal empregado. Deve ser tido em sentido amplo, referindo-se a qualquer categoria de servidor público, isto é, de ocupante de cargo público, efetivo ou interino, e de função pública na qualidade de extranumerário, inclusive contratados.

161. Administradores. Palavra de sentido pouco preciso em ciência da administração e pouco técnica em direito administrativo. Refere-se, sob esse aspecto, a tantos quantos exerçam funções administrativas, complementando o sentido da palavra 'autoridades' do texto legal. Mas, fundamentalmente, foi empregada, na lei, para apanhar os dirigentes de sociedades de economia mista, de empresas públicas, de entidades ou instituições, cujos patrimônios estejam sujeitos ao controle do cidadão mediante ação popular.

Os empregados dessas sociedades, empresas, entidades ou instituições, desde que exerçam funções subordinadas, sem poder de mando e decisão, não estão sujeitos à demanda popular, pois não são autoridades, nem administradores, nem servidores públicos (funcionários).

[...]

163. Beneficiários do ato impugnado. A ação será proposta também contra os beneficiários do ato impugnado. É o que se extrai do art. 6º, em análise, quando diz que a ação será proposta contra as pessoas... 'que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado... e contra os beneficiários diretos do mesmo.' No § 1º desse artigo, também está previsto que será proposta contra o beneficiário da avaliação inexata.

Não disse bem a lei, porque deveria dispor que a ação seria proposta contra os beneficiários diretos da lesão decorrente do ato e da omissão lesiva. E é, nesse sentido, que deve entender-se a norma: a ação será proposta contra os beneficiários diretos do ato lesivo, da lesão por omissão ou da avaliação inexata.

Beneficiários são todos aqueles a que o ato, a omissão ou a avaliação inexata aproveitou. Todavia, cabe distinguir os beneficiários diretos dos beneficiários indiretos, já que a lei somente determina a citação, como réus, dos primeiros" (José Afonso da Silva, op. cit., p. 196-8).

"Ação popular - litisconsortes passivos necessários - Donatários - Integrantes de Tribunal de Contas - Ato aprovado pelo Tribunal de Contas - Possibilidade de desconstituição - Desvio de finalidade - Restrição contida em norma posterior ao ato impugnado - Indenização feita sem o devido procedimento - Nulidade processual.

Os donatários devem integrar a lide, como litisconsortes necessários, no processo de ação popular em que se pretende desconstituir doações feitas pelo Estado.

Também se inscrevem no rol de litisconsortes passivos necessários os integrantes do Tribunal de Contas que participaram do acórdão que aprovou o ato sujeito à ação popular.

É logicamente impossível desconstituir ato administrativo aprovado pelo Tribunal de Contas, sem rescindir a decisão do colegiado que o aprovou; e para rescindi-la, é necessário que nela se constatem as restrições contidas na instrução n.º 1/83 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo não servem como referência na apuração de desvio de finalidade relativo a fatos ocorridos em 1982.

Não há desvio de finalidade, se o ato, quando foi praticado, observou permissivo então existente.

Os embargos declaratórios devem ser encarados como instrumento de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. A multa cominada no art. 538, parágrafo único do CPC reserva-se à hipótese em que se faz evidente o abuso.

Indenização por acidente de trânsito, paga sem exaurir-se o procedimento administrativo de praxe.

Se o pagamento era devido, não houve lesão ao erário. Impossível, assim, sua desconstituição mediante ação popular.

Quando se puder decidir o mérito em favor da parte a quem aproveita a declaração de nulidade, esta não será pronunciada (CPC, art. 249, § 2º).

Recurso provido" (REsp n. 8.970, Min. Humberto Gomes de Barros).

"Ação popular. Legitimidade passiva do Prefeito que se afirma responsável pela autorização, aprovação e prática do ato impugnado (art. 6º da Lei 4.717/65).

O texto legal objetivou alcançar todos os que, por qualquer forma, hajam participado do ato impugnado.

Recurso extraordinário conhecido e provido" (RE n. 113.821, Min. Oscar Correa).

"No processo da ação popular, identificados, nos albores da demanda, os beneficiários dos atos que se inquinam de lesivos ao patrimônio municipal, estes terão de ser citados para compor a relação processual, sob pena de nulidade.

Constitui imperativo da lei (Lei n. 4.717/65, artigo , § 2º, III) que, além do responsável pela firmação do ato impugnado, todo e qualquer beneficiário cuja identidade (ou existência) se torne conhecida no curso da lide e antes da prolação da sentença, no primeiro grau de jurisdição, deverá ser citado para a integração do contraditório, concedendo-se-lhe prazo para o oferecimento da defesa" (REsp n. 13.493, Min. Demócrito Reinaldo).

"Na ação popular, o servidor ou agente público que autorizou a prática do ato impugnado é litisconsorte necessário (Lei n. 4.717/65, art. ). É nulo o processo se ele não foi citado para integrar a demanda (CPC, art. 47, parágrafo único).

2. Citado um dos litisconsortes posteriormente ao ajuizamento da ação popular, a requerimento do Ministério Público, é nula a sentença que em relação a ele é completamente omissa" (AC n. 1999.006386-0, por mim relatada).

"A ação civil pública deflagrada com apoio na Lei n. 8.429/92 deve ser dirigida contra o agente público que ordenou a realização do ato lesivo ao erário e contra os que dele se beneficiaram. Se praticado pelo Prefeito, será ele litisconsorte necessário. É nulo o processo se o administrador não foi chamado a integrá-lo (CPC, art. 47, parágrafo único)" (AC n. 1998.018210-7, por mim relatada).

No Recurso Extraordinário n. 116.750, inscreveu o Ministro Carlos Madeira:

"A ação popular, pode ser proposta -- segundo dispõe o art. 6º da Lei 4.717/65 --, contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. , a simultaneamente, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e, ainda, contra os beneficiários diretos do mesmo.

Só os servidores que optaram e foram enquadrados no regime estatutário, na forma dos Atos impugnados, são partes passivas legitimadas a figurar na relação processual. Não os que não optaram e não se beneficiaram dos efeitos daqueles Atos.

Dessa forma, não devem ser incluídos na ação.

Quanto à pretensão ao chamamento dos cinqüenta Senadores que aprovaram em Plenário, a Resolução n. 66, de 1984, a jurisprudência e a doutrina o autorizam. Já em 1966, Barbosa Moreira, comentando a Lei 4.717/65, em trabalho publicado na Revista de Direito Administrativo, aludia a possibilidade da ação popular ser dirigida contra ato legislativo, sustentando que 'o diploma regulador não foi expresso a respeito, mas não há porque deixar de entender latu sensu a palavra 'atos, no art. 1º, a semelhança do que se dá com relação a tantos outros textos, v.g., o art. , parágrafo único, da Constituição de 1946 (cfr. o art. 1º da Lei n. 4.337, de 1º de junho de 1964)'. E prosseguiu: 'Quid juris, aí, no tocante à legitimação passiva? As autoridades a que faz menção o art. 6º da Lei 4.717 são quaisquer autoridades -- legislativas, inclusive -- e têm de ser citadas; quanto a isso, não há dúvida.' (RDA 85/399)

José Afonso da Silva também sustenta que a lei não discrimina. 'Qualquer autoridade, portanto -- diz ele -- que houver participado do ato impugnado -- autorizando-o, aprovando-o, ratificando-o ou praticando-o -- deverá ser citada para a demanda popular, que vise anulá-lo. Assim, desde as autoridades mais elevadas até as de menor gabarito estão sujeitas a figurarem como rés no processo da ação popular. Nem mesmo o Presidente da República, ou o do Supremo Tribunal Federal, ou do Congresso Nacional está imune de ser réu, nesse processo'. (Ação Popular Constitucional, 1968, p. 197)." (fls. 906-917)

[...]

"A Ângulo Propaganda Ltda. sustenta que não é parte legítima para figurar no pólo passivo da ação popular porquanto se limitou a produzir o VT e a agenciar a veiculação do anúncio" SC/TV/21 ".

'Estabelece o edital da Concorrência n. 01/95 que"os serviços de publicidade e divulgação de atos serão contratados e executados indiretamente com terceiros - agências de propaganda e publicidade - pelo regime de empreitada por preço unitário"(item 4, fls. 162), e que"com o adjudicatário, independentemente da emissão da ordem de serviço geral, será celebrado contrato de empreitada por preço unitário, nos termos da minuta padrão Anexo II"(item 35, fls. 184).

"A 'minuta-padrão' constante do Anexo II do edital - que serviu de modelo para os contratos que posteriormente foram celebrados com as vencedoras da concorrência - prevê que 'o valor [total estimado do contrato] mencionado poderá ser utilizado total ou parcialmente, a critério da contratante, não cabendo à contratada indenização de qualquer espécie pelos saldos, físico ou financeiro, eventualmente não utilizados' (Cláusula Terceira, item 2, fls. 245).

"Cópias de contratos originados da concorrência juntadas aos autos contêm cláusula idêntica (fls. 476 e 529).

"Documento produzido pelo Tribunal de Contas do Estado, juntado aos autos apenas quando da protocolização do recurso de Paulo Afonso Evangelista Vieira, alude aos pagamentos realizados em razão desse anúncio (fls. 778).

"Dele se infere que por conta do anúncio em questão foram pagos R$ 156.072,00 (cento e cinqüenta e seis mil e setenta e dois reais), sendo R$ 24.150,00 (vinte e quatro mil, cento e cinqüenta reais) destinados à Ângulo Propaganda Ltda. e o restante às emissoras de TV: a) RBS TV: R$ 51.846,40 (cinqüenta e um mil, oitocentos e quarenta e seis reais e quarenta centavos) ; b) SCC TV: R$ 31.470,40 (trinta e um mil, quatrocentos e setenta reais e quarenta centavos); c) TV Barriga Verde: R$ 15.440,00 (quinze mil, quatrocentos e quarenta reais); d) TV Record: R$ 6.780,80 (seis mil, setecentos e oitenta reais e oitenta centavos).

"Há dúvida se os pagamentos foram realizados à Ângulo Propaganda Ltda. e por ela repassados às emissoras de TV, ou se o foram diretamente a estas. Os empenhos (fls. 790, 791, 798, 799, 811, 812, 820, 830 e 831) sugerem que foi pago à agência. No entanto, há notas fiscais relacionadas com esses valores sacadas diretamente contra a Secretaria de Estado da Cultura e Comunicação Social (fls. 802, 804, 806, 812, 815 e 824).

"Como simples executora do contrato de publicidade, não vislumbro razões para manter a Ângulo Propaganda Ltda. no pólo passivo da demanda. Ao Secretário de Estado da Cultura e Comunicação Social e aos seus subordinados cumpria aprovar a produção e fiscalizar a veiculação. Se mantida, também deveriam ser chamadas a integrar o processo as emissoras de televisão, porquanto em relação à ilicitude do ato, a produtora do VT e as emissoras que o veicularam se encontram na mesma posição.

"Também deveria ser chamado a integrar o pólo passivo da demanda o Secretário de Estado da Cultura e Comunicação Social. Competia-lhe aprovar os anúncios e autorizar os pagamentos."(fls. 923/924)

Com a devida vênia ao entedimento que prevaleceu, comungo do entendimento defendido no voto vencido.

Acrescento, como razão de decidir, acórdão da lavra da Ministra Eliana Calmon, que aborda ação popular muito similar à presente, envolvendo contrato de publicidade firmado pela mesma Administração e onde também figura como parte a empresa de publicidade Ângulo Propaganda Ltda., que restou assim ementado:

AÇÃO POPULAR - LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO - AUSÊNCIA DE CITAÇÃO - NULIDADE RECONHECIDA.

1. Segundo o art. 6º da Lei 4.717/65 (Lei da Ação Popular), a ação deve ser proposta contra a autoridade que autorizou, aprovou, ratificou ou praticou o ato impugnado.

2. Não há controvérsia quanto à autoria do ato impugnado, porque foi reconhecido que o Secretário de Governo assinou o ato inquinado de ilegal.

3. Como a ação foi ajuizada e se desenvolveu somente contra o Secretário de Transporte, faz-se necessário o chamamento do autor do ato, o Secretário de Estado de Governo, litisconsorte necessário.

4. As empresas beneficiárias indiretas do ato tido por ilegal, por ausência do nexo causal direto com o ato, não são litisconsortes necessárias (Art. , § 1º, da Lei nº 4.717/65).

5. Recurso especial provido para anular o processo e determinar a complementação da citação. (REsp n. 724.188-SC, rel. Min. Eliana Calmon, j. 23-6-2009)

Do corpo do acórdão supra se extrai:

[...] Colocadas essas premissas, passo a examinar a questão relativa ao litisconsórcio necessário.

Conforme se pode observar do relatório, somente por ocasião da oposição dos embargos de declaração foi agitada a matéria referente à citação do Secretário de Governo como litisconsorte necessário. Confira-se, por oportuno, trecho do acórdão embargado:

"... o embargante teve todo o processamento da ação popular para chamar o então Secretário de Estado, e Governo (suposto litisconsorte necessário) a integrar a lide, não o fazendo em primeira instância ou mesmo quando das razões de apelação. Alegou tão somente agora, em embargos de declaração, com mero intuito de reabrir a discussão da matéria já resolvida, com o que se retarda a execução da sentença". (fl. 478)

Em seguida, quando da oposição dos embargos de declaração também foi argüida a necessidade de citação de Ângulo Propaganda Ltda. e"A Notícia AS - Empresa Jornalística", pessoas jurídicas que seriam beneficiárias indiretas do ato supostamente ilegal.

No ponto a Corte Estadual assentou que por se tratar de beneficiários reflexos ou indiretos do ato impugnado, não seriam citados como demandados, tendo em vista não terem concorrido para a obtenção da vantagem tida por indevida (fl. 479).

Em relação ao Secretário de Estado de Governo, o acórdão recorrido assenta que:

O Secretário de Governo que assinou o contrato de publicidade de fls. 50/62 participou apenas com a função consumativa do ato, na qualidade de burocrata encarregado de 'celebrar contratos, convênios ou acordos visando à execução da política de comunicação social do Estado'. (fl. 477)

Visualizada a participação do ato praticado pelo Secretário de Estado de Governo, cumpre analisar se há uma adequação ao comando do art. , caput, da Lei nº 4.717/65:

Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.

Na hipótese dos autos temos comprovado que o Secretário de Governo assinou o ato inquinado de ilegal e como tal foi também por ele autorizado e aprovado.

Cotejando-se o disposto no art. , caput, da Lei nº 4.717/65, com a realidade fática dos autos, não se pode deixar de reconhecer no Secretário de Estado de Governo a figura do litisconsorte passivo necessário.

Aliás, Rodolfo de Camargo Mancuso, ao discorrer sobre esse dispositivo legal, elucida que"daí a necessidade, sentida pelo legislador, de que venham aos autos todos os legítimos contraditores, até para que se cumpra o art. 47 do CPC"(" Ação Popular ", vol. 1, p. 172, Editora RT, São Paulo, 2003).

Nessa linha de raciocínio está a jurisprudência desta Corte:

AÇÃO POPULAR. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. NULIDADE DA RELAÇÃO PROCESSUAL.

1. Tratando-se de ação difusa ajuizada com a finalidade de impedir a contratação de empréstimo por parte do Município de Diadema-SP junto ao Instituto de Previdência do Servidor Municipal de Diadema - IPRED, constando expressamente do pedido a anulação dos contratos administrativos eventualmente firmados com base na Lei Complementar municipal 57/96, impõe-se a formação do litisconsórcio passivo necessário.

2. O regime da coisa julgada nas ações difusas não dispensa a formação do litisconsórcio necessário quando o capítulo da decisão atinge diretamente a esfera individual. Isto porque, consagra a Constituição que ninguém deve ser privado de seus bens sem a obediência ao princípio do devido processo legal (art. , LIV, da CF/88).

3. O litisconsórcio necessário é regido por norma de ordem pública, cabendo ao juiz determinar, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, a integração à lide do litisconsorte passivo.

4. Nulidade de pleno direito da relação processual, a partir do momento em que a citação deveria ter sido efetivada, na forma do art. 47 do CPC, inocorrendo preclusão.

5. Hipótese em que o pedido de citação do Instituto de Previdência do Servidor Municipal de Diadema foi efetuado pelo autor mais de uma vez antes da prolação da sentença.

6. Recurso especial provido para, reconhecendo a violação do art. 47 do CPC, declarar a nulidade do processo a partir do momento em que IPRED deveria ter sido citado.

(grifos não originais - REsp 480.712/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/05/2005, DJ 20/06/2005 p. 124, REPDJ 05/09/2005 p. 207)

Esclareça-se, por oportuno, que a despeito da determinação para que seja efetivada a citação do então Secretário de Governo de Estado, nos autos de ação popular ajuizada nos idos de 1997, não se deve esquecer que o ressarcimento do dano causado ao patrimônio público estará resguardado, conforme precedente abaixo:

ADMINISTRATIVO - AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - SANÇÕES APLICÁVEIS - RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO - PRESCRIÇÃO.

1. As punições dos agentes públicos, nestes abrangidos o servidor público e o particular, por cometimento de ato de improbidade administrativa estão sujeitas à prescrição quinquenal (art. 23 da Lei nº. 8.429/92).

2. Diferentemente, a ação de ressarcimento dos prejuízos causados ao erário é imprescritível (art. 37, § 5º, da Constituição).

3. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 1067561/AM, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2009, DJe 27/02/2009)

Fica afastada, porém, a necessidade de citação das empresas Ângulo Propaganda Ltda. e"A Notícia AS - Empresa Jornalística", pessoas jurídicas que seriam beneficiárias indiretas do ato supostamente ilegal, tendo em vista os termos do § 1º do mesmo art. , da Lei nº 4.717/65:

Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.

§ 1º Se não houver benefício direto do ato lesivo, ou se for ele indeterminado ou desconhecido, a ação será proposta somente contra as outras pessoas indicadas neste artigo.

O fato de as empresas serem reconhecidamente beneficiárias indiretas do ato tido por ilegal, afasta a necessidade de citação, tendo em vista a ausência do nexo causal direta com o ato. Tal entendimento está respaldado na doutrina de Rodrigo Mazzei que ensina"em não havendo beneficiário direto do ato lesivo, ou se for ele indeterminado ou desconhecido, a ação será proposta somente contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no artigo 1º, e as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiveram dado oportunidade à lesão"(cf. Comentários à Lei de Ação Civil Pública e Lei de Ação Popular", ps. 175/176, Ed. Quarter Latin do Brasil, São Paulo, 2006).

Desse modo, faz-se necessária a citação do Secretário de Governo de Estado à época, reconhecendo-se a nulidade do processo, devendo os autos retornarem à instância de origem para que seja efetivada a citação do Senhor Nilton Martinho para integrar a ação popular na condição de litisconsorte passivo necessário, nos termos do artigo 47 do CPC, combinado com o artigo 6º da Lei 4.717/65.

Com essas considerações, dou provimento ao recurso especial para anular o processo, determinado a complementação da citação, com o chamamento do litisconsorte necessário.

É o voto.

Cotejando os fundamentos e conclusões do voto vencido que se pretende fazer prevalecer, da lavra do nobre Desembargador Newton Trisotto, e do voto da Ministra Eliana Calmon, tem-se que a pretensão do embargante Paulo Afonso Evangelista Vieira de que fosse reconhecida a necessidade de que as empresas de comunicação que veicularam a publicidade tido por írrita, quais sejam, SCC, RBS TV, TV Barriga Verde e Record, não merece guarida, posto que se a empresa de publicidade Ângulo Propaganda Ltda. não detém legitimidade passiva ad causam, com muito mais razão não podem figurar no pólo passivo da demanda as empresas que foram contratadas para veicular as ditas propagandas.

Por tais razões, o voto é no sentido de dar provimento ao recurso da empresa Ângulo Propaganda Ltda., fazendo prevalecer o voto vencido para o fim de exclui-la do feito ante sua ilegitimidade passiva ad causam; negar provimento ao recurso de Paulo Afonso Evangelista Vieira; e, ex officio, reconhecer a necessidade de formação do litisconsórcio passivo necessário, com a citação do então Secretário de Estado da Cultura e Comunicação Social, Senhor Paulo Roberto Arenhart, que, conforme se extrai da prova produzida, firmou o contrato tido como ilegal e lesivo ao erário (fls. 31-35; 153-157; 474-485; e, especialmente, 527-539).

DECISÃO

Ante o exposto, nos termos do voto do relator, por votação unânime, deram provimento ao recurso de Ângulo Propaganda Ltda., fazendo prevalecer o voto vencido para o fim de exclui-la do feito ante sua ilegitimidade passiva ad causam; negaram provimento ao recurso de Paulo Afonso Evangelista Vieira; e, de ofício, anularam o processo a partir do momento em que o Secretário de Estado da Cultura e Comunicação Social deveria ter sido citado, por força do litisconsórcio passivo necessário.

O julgamento, realizado no dia 10 de março de 2010, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Manoel Abreu, com voto, e dele participaram os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Jaime Ramos, Newton Janke, João Henrique Blasi, Cláudio Barreto Dutra, Luiz Cézar Medeiros, Vanderlei Romer, Wilson Augusto do Nascimento, José Volpato de Souza, Sérgio Roberto Baasch Luz e Paulo Henrique Moritz Martins da Silva.

Florianópolis, 23 de novembro de 2010.

Cid Goulart

Relator


Gabinete Des. Cid Goulart


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1101775683/embargos-infringentes-ei-20030038698-capital-2003003869-8/inteiro-teor-1101775735

Informações relacionadas

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 25 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 85774 MG 1996/0001823-5

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 12 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 724188 SC 2005/0018432-4

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 29 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 13493 RS 1991/0016101-2