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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

AC 20130850577 Orleans 2013.085057-7

Órgão Julgador

Primeira Câmara de Direito Público

Julgamento

9 de Setembro de 2014

Relator

Jorge Luiz de Borba

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AC_20130850577_82491.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Cível n. 2013.085057-7, de Orleans

Relator: Des. Jorge Luiz de Borba

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL NO EXERCÍCIO DO CARGO DE GARI. PRETENSÃO DE RECEBER ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VANTAGEM INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 1.929/2005. PAGAMENTO DA BENESSE EM GRAU MÁXIMO APÓS A REALIZAÇÃO DE LAUDO A PEDIDO DA ADMINISTRAÇÃO, EM MARÇO DE 2012. PROFISSIONAL QUE INGRESSOU NO SERVIÇO PÚBLICO EM NOVEMBRO DO ANO ANTECEDENTE. AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DAS CONDIÇÕES DE TRABALHO. ADICIONAL DEVIDO A PARTIR DA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES INSALUTÍFEROS.

DANO MORAL. NÃO COMPROVAÇÃO DO ABALO ANÍMICO. ÔNUS DA PARTE AUTORA. INTELIGÊNCIA DO ART. 333, I, DO CÂNONE PROCESSUAL.

JUROS DE MORA A CONTAR DA CITAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE QUANDO DEVIDAS AS PRESTAÇÕES. INCIDÊNCIA DA LEI N. 11.960/2009. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. ART. 21, CAPUT, DO CPC. MUNICÍPIO ISENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS.

RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2013.085057-7, da comarca de Orleans (2ª Vara), em que é apelante Deoclecio de Oliveira Velho e apelado Município de Orleans:

A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, a fim de: a) julgar procedente o pedido de pagamento do adicional de insalubridade, de 3-11-2011 até o mês antecedente à implantação administrativa do benefício; b) aplicar os juros de mora desde a citação mais a correção monetária a partir das datas em que devidas as prestações, utilizando-se os índices contidos na Lei n. 11.960/2009; c) fixar os honorários advocatícios em R$ 500,00 (quinhentos reais) para cada parte, em razão da sucumbência recíproca, devendo ser compensados entre si (Súmula 306 do STJ); e, por fim, d) observar os ditames da LCE n. 156/1997 e do art. 12 da Lei n. 1.060/1950. Custas legais.

O julgamento foi realizado nesta data e dele participaram o Exmo. Sr. Des. Carlos Adilson Silva e o Exmo. Sr. Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva.

Florianópolis, 9 de setembro de 2014

Jorge Luiz de Borba

PRESIDENTE E Relator

RELATÓRIO

Deoclécio de Oliveira Velho aforou "reclamatória trabalhista c/c pedido liminar" em face do Município de Orleans, postulando o recebimento do adicional de insalubridade, acrescido de reflexos remuneratórios, em razão do exercício do cargo de gari e do contato direto com agentes insalutíferos. Pleiteou, ainda, o pagamento de indenização por danos morais por não perceber a vantagem que lhe é devida nos termos da legislação municipal. Requereu a antecipação dos efeitos da tutela e a concessão da justiça gratuita.

Houve a concessão da gratuidade da justiça, porém a tutela antecipada foi indeferida (fls. 18-19).

Citado, o réu ofertou contestação (fls. 24-34), na qual destacou que incide no caso em tela a prescrição quinquenal; que o servidor não está submetido a ambiente de trabalho insalubre; que o Laudo Técnico da Condições Ambientais de Trabalho, realizado em 2004 por iniciativa do próprio Município, não constatou insalubridade ou periculosidade no exercício do cargo de gari; que somente em 2012, devido às mudanças nas condições do labor do autor, é que o pagamento do adicional em tela foi iniciado; que a vantagem foi paga em conformidade com novo laudo elaborado a pedido do ente federado; que, se o laudo anterior não previa condições lesivas ao servidor no exercício de sua função, não há pagamento a ser adimplido; e que não existe dano moral a ser indenizado na hipótese.

Após réplica (fls. 103-105), a parte autora foi intimada a comprovar a data de admissão do servidor no serviço público (fl. 110).

Cumprida a determinação judicial (fls. 115-118), sobreveio sentença, da qual se extrai o seguinte:

Nesse viés, considerando que, a partir do reconhecimento da insalubridade, a Municipalidade efetuou os pagamentos do respectivo adicional, inclusive no percentual correto indicado pelo laudo técnico, o pedido não procede.

A propósito, quando do ajuizamento da demanda, em 14.11.2011, o autor sequer fazia jus ao adicional pleiteado, uma vez que o laudo técnico que o reconheceu foi elaborado somente alguns meses depois.

Ademais, porque diretamente dependente do acolhimento da condenação ao pagamento dos adicionais pleiteados, prejudicado o pleito de indenização por danos morais.

Anoto que, ainda que assim não fosse, a parte autora não comprovou os danos morais sofridos.

Relatou que "É nítido o abalo moral e físico sofrido frente o descaso e a falta de cumprimento do determinado pela Constituição e pela legislação municipal" (fl. 09). Todavia, a Municipalidade demonstrou que, quando se tornou devido o adicional pleiteado, efetuou os pagamentos corretamente. Não há, portanto, desrespeito à legislação e, menos ainda, a ocorrência de dano moral.

Deste modo, não há qualquer dano a ser reparado, mormente porque restou demonstrado que a pretensão do autor é destituída de fundamentos.

Diante disso, a improcedência da demanda é medida que se impõe.

III - Dispositivo

Ante o exposto, julgo improcedente o pedido inicial, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais, esses fixados em R$ 300,00 (trezentos reais), cuja cobrança resta suspensa por ser beneficiário da Justiça Gratuita (fl. 117v; destaques do original).

Inconformado, o servidor interpôs recurso de apelação (fls. 121-127), esclarecendo que o termo inicial do recebimento da vantagem remuneratória pretendida deveria ser a data de sua entrada no serviço público, e não a data de realização do laudo pela municipalidade; e que a indenização por dano moral é devida na espécie.

Contra-arrazoado o apelo (fls. 131-136), ascenderam os autos a esta Corte de Justiça.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Exma. Sra. Dra. Eliana Volcato Nunes, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto.

Vieram os autos conclusos para julgamento.

VOTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso e passa-se à análise de suas razões.

O demandante adentrou no serviço público em 3-11-2011, a fim de exercer o cargo de gari (fl. 114). Já que a função desempenhada exigia o contato com agentes insalutíferos, intentou a actio para pleitear o pagamento do adicional de insalubridade.

A Emenda n. 19/1998 conferiu a seguinte redação ao § 3º do art. 39 da Constituição Federal:

Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Com isso, os entes federados ficaram desobrigados de pagar aos servidores públicos o adicional decorrente do labor em condições insalubres, previsto no inciso XXXIII do art. da CF; contudo, não ficaram proibidos de conferir tal vantagem, sendo necessária para tanto apenas a existência de previsão infraconstitucional específica.

In casu, o diploma a regulamentar a concessão do adicional de insalubridade é a Lei Complementar Municipal n. 1.929/2005, que instituiu o "Estatuto dos Servidores Públicos Municipais" e traçou os requisitos para a concessão da vantagem remuneratória em questão:

Art. 58 - Para os efeitos da presente Lei, consideram-se atividades ou operações insalubres ou perigosas:

I - Atividades ou operações insalubres - são aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os servidores a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
[...]

§ 1º - O exercício de trabalho em condições de insalubridade, assegura ao servidor a percepção de adicional, incidente sobre o salário mínimo nacional, equivalente a:

a) - 40% (quarenta por cento), para insalubridade de grau máximo;

b) - 20% (vinte por cento), para insalubridade de grau médio;

c) - 10% (dez por cento), para insalubridade de grau mínimo.

[...]

e) Quadro nº 1- Atividades que envolvem Riscos Biológicos:

Trabalho na coleta de lixo urbano desde que caracterizada de modo habitual e permanente.................................40

Trabalho em galerias ou redes de esgoto desde que caracterizada de modo habitual e permanente...................40

Trabalho com carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infecto-contagiosas como carbunculose, brucelose, tuberculose, desde caracterizada de modo habitual e permanente.........................................40

Trabalho com pacientes de isolamento por doenças infecto contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados, desde caracterizada de modo habitual e permanente.................................40

Trabalho em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados com a saúde humana, aplicando-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como, aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes não previamente esterilizados.....................................20

§ 2º - No caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo salarial, sendo vedada à percepção cumulativa.

§ 3º - A atenuação dos riscos ambientais que originam a insalubridade determinará a cessação do pagamento do adicional respectivo. (Riscos Ambientais - definição: compreendem situações, condições e substâncias que, conforme a natureza do produto, o tempo de exposição, a concentração e intensidade do risco, possuam potencial para provocar danos à saúde, acidentes, doenças, limitações, incapacidade e morte.)

§ 4º - A eliminação ou neutralização da insalubridade deverá ocorrer:

a) com a adoção de medidas de ordem geral que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância;

b) com a utilização de equipamento de proteção coletivo;

c) com utilização de equipamento de proteção individual;

d) a eliminação ou neutralização da insalubridade ficará caracterizada através de avaliação pericial por órgão competente ou profissional habilitado, que comprove a inexistência de risco à saúde do servidor.

Depreende-se, portanto, que a Lei Complementar Municipal n. 1.929/2005 fixou base de cálculo e patamares para o pagamento do adicional de insalubridade. O apelado, então, tratou de coordenar a elaboração de laudo técnico das condições ambientais de trabalho, primeiramente em 2004 (fls. 37-47) e mais tarde no ano de 2012 (fls. 48-99).

No primeiro estudo não foram constatadas condições insalutíferas no exercício da atividade de gari. Contudo, o segundo foi enfático ao indicar o grau máximo de insalubridade da função, nos seguintes termos:

6.7.3 Agentes biológicos

Ocorre a exposição a agentes biológicos identificados por fungos, bactérias, microorganismos que podem estar presentes no lixo coletado e retirado de seus depósitos, caracterizando a exposição como habitual e intermitente.

6.7.4 Conclusão Insalubridade e Periculosidade

[...]

A exposição aos agentes biológicos estão previstos pelo Anexo 14 - Agentes Biológicos da NR 15, portanto, fica caracterizada a insalubridade de grau máximo.

Não foram verificadas exposições que caracterizam o direito ao adicional de periculosidade conforme previsto pelo NR 16 Atividades e Operações Perigosas (fls. 73-75; grifos do original).

A decisão de primeiro grau considerou que o termo inicial para o recebimento do adicional de insalubridade deveria ser a data de realização da perícia, pois somente ali haveria prova de que o servidor estaria em contato com agentes biológicos prejudiciais à saúde.

Entretanto, não é esse o entendimento desta Corte. A jurisprudência vai no sentido de que o dies a quo do pagamento da benesse deve ser a data de exposição às condições insalubres, a qual, na hipótese, remonta à data de admissão no serviço público.

Veja-se:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE ORLEANS, OCUPANTE DO CARGO DE MOTORISTA. INSALUBRIDADE. DIREITO PREVISTO NA LEI N. 1.929/05. LAUDO DE CONDIÇÕES AMBIENTAIS REALIZADO PELA MUNICIPALIDADE NO ANO DE 2012. RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃO PENOSA E INÍCIO DO PAGAMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. LAPSO ANTERIOR À CONSTATAÇÃO DA ATIVIDADE NOCIVA. EXERCÍCIO DA MESMA FUNÇÃO. VERBA DEVIDA.

O adicional de insalubridade constitui-se verba indenizatória, devida por força da efetiva exposição aos agentes prejudiciais à saúde, a ser pago pela municipalidade nos períodos em que o servidor exerceu suas atividades expostas aos agentes nocivos.

Destarte, "ao contrário do entendeu o magistrado singular, o fato de o laudo técnico que confirmou a existência de atividade insalubre em grau médio ser posterior ao período requerido pelo apelante, isto não afasta o seu direito de perceber a gratificação de insalubridade em período anterior, excetuados os pagamentos excluídos em razão da ocorrência da prescrição quinquenal, mormente porque o demandante, desde a sua admissão, sempre exerceu as mesmas atividades" (TJSC, AC n. 2013.085056-0, de Orleans, rel. Des. Cid Goulart, j. 15.4.14) ( AC n. 2013.084469-1, de Orleans, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. 29-7-2014).

Segue no mesmo rumo:

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PRETENSÃO AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VANTAGEM REGULAMENTADA PELA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 570/1991. LAUDO PERICIAL QUE CONSTATA A EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS EM GRAU MÁXIMO (40%). AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO QUANTO À ORIENTAÇÃO E UTILIZAÇÃO DOS EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPIs). ÔNUS QUE INCUMBIA AO MUNICÍPIO DEMANDADO. VERBA DEVIDA. MARCO INICIAL DE INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DATA DA EXPOSIÇÃO À NOCIVIDADE, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO E REMESSA DESPROVIDOS ( AC n. 2012.032427-5, de Videira, rel. Des. Cesar Abreu, j. 30-10-2012; destacou-se).

Se o servidor iniciou o exercício da função de gari em 3-11-2011, pouquíssimo tempo antes do laudo que atestou a insalubridade em grau máximo - o qual é datado de 23-3-2012 -, e nunca foi afastado da atividade, por óbvio que no momento que adentrou ao serviço público já estava submetido às condições nocivas a sua saúde.

O estabelecimento do termo inicial na data da feitura da inspeção do ambiente de trabalho do servidor é, data venia, ignorar a realidade fática que se apresenta nos autos.

Cumpre ressaltar que o período abarcado pela condenação é tão somente a data da admissão do recorrente no serviço público (3-11-2011) até o mês antecedente à implantação administrativa da vantagem remuneratória, a qual se deu em março de 2012.

Logo, o recurso deve ser provido quanto ao tópico.

Por outro lado, o pleito de pagamento de dano moral por não ter a Administração Pública observado as prescrições da legislação concessiva da vantagem remuneratória acima referida não merece prosperar.

Quanto ao tema, leciona Yussef Said Cahali:

[...] tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral (Dano Moral, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 22).

Para que haja a configuração da existência do abalo moral, a vítima deve comprovar a ocorrência do dano, assim como a existência do liame entre a ação do ofensor e o resultado lesivo.

Porém, não logrou êxito em tal empreitada.

Não existem no caderno processual elementos suficientes que possam demonstrar a ocorrência de abalo anímico em razão do não adimplemento do adicional de insalubridade, o que fere o preceito inscrito no art. 333, I, do CPC, já que cabe ao autor o ônus da prova que alicerça o seu direito.

A propósito, transcreve-se precedente acerca do tema, mutatis mutandis:

RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS - ALEGAÇÃO DE TER SOFRIDO AGRESSÕES PRATICADAS POR SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - FALTA DE COMPROVAÇÃO - ÔNUS DA PROVA - ART. 333, I, DO CPC - DANOS MORAIS NÃO DEMONSTRADOS - IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO INDENIZATÓRIA.

É do autor o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito, a teor do disposto no art. 333, I, do Código de Processo Civil. Não comprovados os fatos descritos na inicial no sentido de que a autora tenha sido vítima de agressão praticada por servidor público municipal e que dela tenha sofrido lesões corporais, a improcedência do pedido indenizatório é a medida que se impõe ( AC n. 2013.034170-0, de Itapiranga, rel. Des. Jaime Ramos, j. 11-7-2013).

Poderia o servidor público ter acostado aos autos documentos capazes de comprovar, por exemplo, a existência de moléstia adquirida no exercício da função, de gastos com atendimento médico ou com compra de fármacos. Todavia, permaneceu inerte no decorrer da instrução probatória, não oferecendo informações suficientes para a confirmação das alegações contidas na inicial.

Desta feita, há que se dar provimento parcial para o recurso de apelação, a fim de julgar procedente apenas o pedido de pagamento do adicional de insalubridade a partir de 3-11-2011.

Os juros moratórios serão devidos desde a citação, aplicando-se o índice da caderneta de poupança, por força da Lei n. 11.960/2009, que entrou em vigor em 1º-7-2009.

A correção monetária, por sua vez, deverá incidir desde as datas em que eram devidas as prestações, aplicando-se a Taxa Referencial, que é o índice de atualização dos depósitos em poupança.

Das duas teses apresentadas pelo apelante apenas uma foi acolhida, portanto os ônus sucumbenciais deverão ser fixados nos termos do art. 21, caput, do Cânone Processual, em razão da sucumbência recíproca.

Logo, cada uma das partes deve arcar com honorários advocatícios no patamar de R$ 500,00 (quinhentos reais), que poderão ser compensados nos termos da Súmula 306 do STJ, ressalvada a posição deste relator, segundo a qual os honorários advocatícios são verba alimentar do advogado.

Com relação às custas judiciais, por ser o recorrente beneficiário da justiça gratuita, há que se observar as prescrições do art. 12 da Lei n. 1.060/1950. Cumpre ressaltar também que, nos moldes da Lei Complementar n. 156/97, o Município de Orleans é isento do pagamento do estipêndio em tela.

É o voto.


Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba


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