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17 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 20140457075 Chapecó 2014.045707-5
Órgão Julgador
Quarta Câmara de Direito Público
Julgamento
7 de Agosto de 2014
Relator
Jaime Ramos
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_AC_20140457075_89294.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Cível n. 2014.045707-5, de Chapecó

Relator: Des. Jaime Ramos

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - PENSÃO ESPECIAL A DEFICIENTE - PRAZO PRESCRICIONAL - BENEFICIÁRIA ABSOLUTAMENTE INCAPAZ - CAUSA IMPEDITIVA DA PRESCRIÇÃO (ART. 198, I, DO CÓDIGO CIVIL)- APLICAÇÃO À FAZENDA PÚBLICA - PENSÃO ESPECIAL INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO - MAJORAÇÃO - PESSOA HIPOSSUFICIENTE E PORTADORA DE NECESSIDADES ESPECIAIS - REQUISITOS CONSTITUCIONAIS PREENCHIDOS - PENSÃO MAJORADA - CORREÇÃO MONETÁRIA - JUROS DE MORA - ART. 1º-F DA LEI N. 9.494/97 - ALTERAÇÃO LEI 11.960/2009 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - ADEQUAÇÃO.

"O comando previsto no Código Civil beneficia a todos os incapazes e não se restringe apenas à relações reguladas pelo próprio Código - a Fazenda Pública também está sujeita a essa regra 'e o curso da prescrição não corre se o titular do direito violado é um absolutamente incapaz'. (Desembargador Jânio Machado, AC n. 2007.059453-9)" (Apelação Cível n. 2008.030726-9, de São José do Cedro. Rel. Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva).

Os arts. 203, inciso V, da Constituição Federal, e 157, inciso V, da Constituição do Estado de Santa Catarina, garantem a pensão especial às pessoas portadoras de deficiência física ou mental, que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida com suficiência por sua família, independentemente de contribuição à previdência social.

Em ações nas quais se busca a revisão de pensão graciosa devida pelo Estado a deficientes, para equipará-la ao salário mínimo, é conveniente arbitrar os honorários advocatícios em 5% do valor das prestações devidas até a data da publicação da sentença, dado o significativo valor da condenação.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2014.045707-5, da Comarca de Chapecó (1ª Vara da Fazenda Acidentes do Trab e Reg Público), em que é apelante o Estado de Santa Catarina e apelada F. F. representada p/ curador R. F.:

A Quarta Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, dar provimento parcial ao recurso e à remessa oficial. Custas na forma da lei.

Do julgamento realizado em 07 de agosto de 2014, presidido pelo Exmo. Sr. Desembargador Jaime Ramos, participaram os Exmos. Srs. Desembargadores Rodrigo Cunha e Ricardo Roesler.

Florianópolis, 07 de agosto de 2014.

Jaime Ramos

Relator


RELATÓRIO

Na Comarca de Chapecó, F. F. representada p/ curador R. F , ajuizou ação revisional de pensão contra o Estado de Santa Catarina aduzindo que é portadora de necessidades especiais, tanto que recebe benefício assistencial do Estado de Santa Catarina; que o benefício foi concedido em 13.08.1992 e pago até 30.07.1999, quando foi solicitado o cancelamento, sendo restabelecido em 11.11.2003, após requerimento administrativo e pago até os dias atuais; que é paga mensalmente importância abaixo do salário-mínimo nacional; que a Constituição Federal estabelece que nenhum benefício assistencial será inferior a um salário-mínimo, prevendo, ainda, (art. 203, IV e V) que tem direito a um salário-mínimo a pessoa portadora de deficiência mental que comprove não ter condições de prover sua manutenção, sendo o mesmo previsto na Constituição do Estado de Santa Catarina (art. 157, V) e também na legislação estadual; que não corre prazo prescricional contra incapaz; requereu a procedência do pedido para que seja majorado o valor da pensão para um salário-mínimo mensal, bem como seja o réu condenado ao pagamento de todos os valores atrasados, desde o requerimento administrativo do benefício, referente à diferença entre o valor pago e o valor devido, acrescido de juros e correção monetária.

Citado, o Estado de Santa Catarina contestou arguindo, como preliminar, a falta de interesse de agir em relação ao período compreendido entre 30.07.1999 e 30.06.2004, uma vez que o pagamento da pensão esteve cancelado a pedido da autora durante este tempo.

Como prejudicial de mérito disse que deve ser reconhecida a prescrição do fundo de direito e, por conseguinte, a extinção do processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 269, IV, do Código de Processo Civil ou, caso não seja esse o entendimento, que seja reconhecida a prescrição quanto às parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação, nos termos do art. , do Decreto n. 20.910/32; que o benefício requerido pelo autor foi instituído pela Lei Estadual n. 6.185/1982 e alterada pela Lei n. 7.702/1989, cujo valor foi fixado, desde o início, em 50% do salário mínimo e posteriormente pelas Leis ns. 15.163/2010 e 15.695/2011; que não se pode atribuir à pensão especial instituída pela Lei Estadual n. 6.185/82 e paga pelo Estado, a título de liberalidade, o regime jurídico aplicável ao benefício de seguridade social previsto no art. 203, V, da Constituição Federal (art. 157, V, da CE) e na Lei Federal n. 8.742/1993, devido pela União a título de obrigação; que só a União pode legislar sobre assistência social; que a pensão graciosa é uma liberalidade do Poder Público Estadual, de modo que não pode ser compelido a reajustar o valor; que caso atendida a pretensão da autora, haverá afronta ao princípio da separação dos poderes; que a Constituição Federal veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim; que o Poder Judiciário não tem competência para realizar a majoração do valor do benefício.

Após a impugnação à contestação e o parecer do Ministério Público, foi prolatada a sentença nos seguintes termos:

"Dito isto, e antecipando a tutela nos moldes to tópico anterior, julgo procedente o pedido veiculado por F. F., representada por seu curador R. F., para o fim de declarando em sede de controle difuso a inconstitucionalidade parcial do artigo 3º, caput, do Decreto nº 830/91, e do artigo 1º da Medida Provisória nº 176/2010, convertida na Lei Promulgada nº 15.153 de 11/5/2010, com efeitos inter partes e ex tunc, afirmar-lhe o direito ao valor da pensão no equivalente a um salário mínimo, desde sua implementação administrativa em 13/8/1992. Devendo a diferença entre o que foi pago desde então e o que é devido, ser atualizada conforme delineado no tópico IV desta sentença (cujo cálculo deverá ser apresentado na fase executiva no modo aritmético - art. 475-B, CPC).

"Arca o réu com honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o total da condenação, até a publicação desta decisão.

"O réu é isento de custas.

"Sentença sujeita ao reexame necessário ex vi da Súmula 490 do STJ ('A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a 60 salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas')".

Da sentença a autora opôs embargos de declaração que foram rejeitados.

Inconformado, o Estado de Santa Catarina interpôs recurso de apelação repisando os termos expostos na contestação, aos quais acrescentou que, caso mantida a condenação, o percentual fixado a título de honorários advocatícios deverá ser reduzido.

Com as contrarrazões, os autos ascenderam a esta Superior Instância, perante a qual a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Newton Henrique Trennepohl manifestou-se pelo conhecimento e provimento parcial do recurso,"no sentido de que sejam minorados os honorários advocatícios para o importe de 05% (cinco por cento) sobre o valor da condenação.

VOTO

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo Estado de Santa Catarina contra a sentença que julgou procedente o pedido na ação de revisão da pensão ial"ajuizada porr F. F. representada p/ curador R. F., contra aquele e condenou-o ao pagamento da diferença da pensão graciosa entre o valor pago (cinquenta por cento do salário mínimo vigente) e o valor devido (um salário mínimo), a contar da data do início da fruição do benefício.

Por abrangerem toda a matéria, o recurso e a remessa necessária serão apreciados em conjunto.

1. Como prejudicial de mérito, sustenta o Estado que deve ser reconhecida a prescrição do fundo de direito e, por conseguinte, pleiteia a extinção do processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 269, IV, do Código de Processo Civil ou, caso não seja o entendimento, que seja reconhecida a prescrição da pretensão de cobrança das parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação, de acordo com o Decreto n. 20.910/32.

Não tem razão.

O Decreto n. 20.910/32 estabelece em favor da Fazenda Pública a prescrição quinquenal para fulminar as pretensões contra ela deduzidas.

Todavia, no caso dos autos, por figurar como parte autora pessoa absolutamente incapaz, incide a hipótese prevista no artigo 198, I do Código Civil de 2002, que dispõe:

"Art. 98. Também não corre a prescrição:

"I - contra os incapazes de que trata o art. 3º".

Por sua vez, o artigo 3º, II do mesmo código prescreve:

"Art. 3º. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

"II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos".

Portanto, na condição de absolutamente incapaz, contra a parte autora não corre o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 1º do Decreto n. 20.910/32, fazendo jus ao pagamento da diferença entre o valor pago e o salário-mínimo então vigente desde a promulgação da Constituição do Estado de Santa Catarina, a menos que a pensão graciosa tenha sido concedida posteriormente, caso em que as diferenças deverão ser pagas desde a concessão do benefício.

No caso dos autos, não há dúvida de que a autora é pessoa absolutamente incapaz para todos os atos da vida civil.

A apelada juntou cópia do Decreto n. 2.347, de 13 de agosto de 1992, que por meio do seu art. 1º concedeu" pensão mensal no valor equivalente a 50% (cincoenta por cento) de um Piso Nacional de Salários aos excepcionais abaixo relacionados ", dentre os quais, consta a apelada. Também pela documentação acostada pela apelada, vê-se que houve a suspensão do pagamento da pensão no período compreendido entre 30.07.1999 a 30.06.2004, a pedido da própria apelada/curador. Da mesma forma, o Estado de Santa Catarina juntou os comprovantes de pagamentos de fls. 84-107 e vários outros documentos que comprovam que a apelada é de beneficiária da pensão.

Não tem aplicação ao caso o disposto no art. , incisos II e III, do Código Civil de 2002, que classifica como relativamente incapazes para certos atos da vida civil ou à maneira de os exercer," os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido "e" os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo "; também sujeitos a curatela (art. 1.767, incisos III e IV, do mesmo Estatuto).

Portanto, sem razão o Estado de Santa Catarina quando afirma que a autora não comprovou ser absolutamente incapaz e por isso contra ela deveria correr o prazo prescricional.

Nesse sentido são os precedentes desta Corte de Justiça:

"PRAZO PRESCRICIONAL (DECRETO N. 20.910/32) QUE NÃO CORRE CONTRA ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. CAUSA IMPEDITIVA DO ART. 169, I, DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E DO ART. 198, I, DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.

"O comando previsto no Código Civil beneficia a todos os incapazes e não se restringe apenas à relações reguladas pelo próprio Código - a Fazenda Pública também está sujeita a essa regra 'e o curso da prescrição não corre se o titular do direito violado é um absolutamente incapaz'. (Desembargador Jânio Machado, AC n. 2007.059453-9)" (Apelação Cível n. 2008.030726-9, de São José do Cedro. Rel. Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva).

"DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MUNICÍPIO. [...] PRAZO PRESCRICIONAL DE 05 ANOS, CONTADOS DA DATA DO FATO OU ATO (DEC. 20.910/32). RECURSO DOS AUTORES. CAUSA IMPEDITIVA DE PRESCRIÇÃO. EXEGESE DO ART. 169, I, DO CC/1916. INCAPACIDADE ABSOLUTA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]" (Apelação Cível n. 2007.002336-0, de Maravilha, Rel. Des. Ricardo Roesler, julgada 06.05.2008).

E do Superior Tribunal de Justiça:

"RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ATO ILÍCITO. PODER PÚBLICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MENORES IMPÚBERES. INTELIGÊNCIA DO ART. 169, I, DO CÓDIGO CIVIL. PRESTAÇÕES DE CARÁTER ALIMENTAR. SÚMULA 85/STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. SÚMULA 43/STJ. JUROS MORATÓRIOS. SÚMULA 54/STJ.

"1. Afasta-se a prescrição quinquenal contra a Fazenda Pública, em se tratando de menor absolutamente incapaz, nos termos do art. 169, I, do Código Civil.

"2. A segunda hipótese de afastamento da prescrição refere-se ao caráter alimentar da pensão a ser paga pela recorrente e por ser de trato sucessivo.

"3. A correção monetária em ação de indenização por ato ilícito do Poder Público incide a partir do efetivo prejuízo (Súmula 43/STJ); os juros moratórios também são devidos a partir da ocorrência do evento danoso"(REsp n. 281.941/RS (2000/0103658-0). Rel. Min. Paulo Medina).

Portanto, correta a decisão que afastou a prejudicial de prescrição de fundo de direito e também das prestações anteriores ao quinquênio do ajuizamento da ação, tendo em vista que a parte autora é pessoa absolutamente incapaz, contra quem não corre a prescrição (art. 198, inciso I, do Código Civil de 2002).

Em face disso, também não têm aplicação ao caso as disposições do art. 206, § 3º, inciso II, do Código Civil de 2002, que considera a prescrição de três anos para a pretensão de receber prestações vencidas de rendas temporárias ou vitalícias".

2. Aduz também o Estado de Santa Catarina que a Constituição Federal atribui aos deficientes e idosos, sem condições para prover a própria manutenção, a garantia de um salário mínimo mensal, na forma que dispuser a lei, de modo que compete privativamente à União legislar sobre o assunto; que a pensão graciosa é uma liberalidade do Poder Público Estadual, de modo que não pode ser compelido a reajustar o valor; que não pode ser mantida a condenação do Estado ao pagamento dos honorários advocatícios ao procurador da apelada, ou caso mantida a condenação em honorários, o percentual deve ser reduzido.

Sob essas premissas, arguiu sua ilegitimidade passiva, dizendo que cabe à União o pagamento da pensão assistencial prevista na Constituição Federal. Além disso, pretende furtar-se à revisão do valor da pensão graciosa que paga à apelada.

Não tem razão.

No Estado de Santa Catarina a pensão graciosa especial, devida aos excepcionais incapazes para o trabalho, foi instituída pela Lei n. 6.185, de 01/11/1982, nos seguintes termos:

"Art. 1º - Fica instituída uma pensão mensal, no valor de 50% (cinqüenta por cento) do salário mínimo regional, devida aos excepcionais definitivamente incapazes para o trabalho, cujos pais, tutores ou curadores, responsáveis pela sua criação, educação e proteção, residam no Estado e aufiram renda inferior a dois salários-mínimos regionais".

A Lei Estadual n. 7.702, de 22/08/1989 alterou o referido dispositivo, que passou a ter a seguinte redação:

"Art. 1º Fica instituída uma pensão mensal no valor de 50% (cinqüenta por cento) de um piso nacional de Salário ou Sucedâneo, devido aos excepcionais definitivamente incapazes para o trabalho, cujos pais, tutores ou curadores, responsáveis pela sua criação, educação e proteção, residam no Estado e aufiram renda inferior de dois Pisos Nacionais de Salário".

Mais tarde, em 2006, foi editada a Lei Complementar Estadual n. 322, de 02/03/2006 que, no seu art. 3º, acerca do assunto, preconiza:

"Art. 3º - O valor mensal das pensões instituídas pelas Leis nºs 3.389, de 27 de dezembro de 1963, 3.482, de 24 de julho de 1964, e pelo art. 1º da Lei nº 6.185, de 01 de novembro de 1982, modificado pelo art. 1º da Lei nº 7.702, de 22 de agosto de 1989, bem como do auxílio aos ex-combatentes amparados pela Lei nº 6.738, de 16 de dezembro de 1985, alterada pela Lei nº 1.136, de 21 de agosto de 1992, fica estabelecido em R$ 248,30 (duzentos e quarenta e oito reais e trinta centavos), sendo reajustado quando ocorrer revisão geral do vencimento dos servidores públicos estaduais.

"Parágrafo único. Fica extinto e absorvido pelo valor mensal fixado pelo caput deste artigo o abono instituído pela Lei nº 12.667, de 2003".

A Lei Complementar Estadual n. 421, de 05.08.2008, fez a seguinte alteração:

"Art. 8º O art. 1º da Lei nº 7.702, de 22 de agosto de 1989, passa a vigorar com a seguinte redação:

"'Art. 1º Fica instituída pensão mensal no valor previsto no art. 3º da Lei Complementar nº 322, de 02 de março de 2006, devida aos portadores de deficiência mental severa, definitivamente incapazes para o trabalho, cujos pais, tutores ou curadores, responsáveis pela sua criação, educação e proteção, que residam no Estado há pelo menos dois anos e aufiram renda inferior ao valor de dois salários mínimos ou sucedâneo.

"'§ 1º Em decorrência de dificuldades técnicas em caracterizar o grau de deficiência, os portadores de deficiência mental com idade inferior a quatro anos poderão ser contemplados pela pensão referida neste artigo.

"'§ 2º O benefício de que trata o caput deste artigo deverá ser regulamentado no prazo de noventa dias após a publicação desta Lei."(NR)".

Por fim, foi promulgada a Lei n. 15.163/2010, que fixou o valor mensal da pensão especial prevista no art. 1º da Lei nº 6.185/82, modificado pelo art. 1º da Lei nº 7.702/89, em R$ 510,00 (quinhentos e dez reais):

"Art. 1º. O valor mensal das pensões instituídas pelas Leis nº 3.389, de 18 de dezembro de 1963, 3.482, de 24 de julho de 1964, e pelo art. 1º da Lei nº 6.185, de 01 de novembro de 1982, modificado pelo art. 1º da Lei nº 7.702, de 22 de agosto de 1989, bem como do auxílio aos ex-combatentes amparados pela Lei nº 6.738, de 16 de dezembro de 1985, alterada pela Lei nº 1.136, de 21 de agosto de 1992, fica estabelecido em R$ 510,00 (quinhentos e dez reais), sendo reajustado quando ocorrer revisão geral do vencimento dos servidores públicos estaduais".

O Grupo de Câmaras de Direito Público desta Corte de Justiça, por maioria de votos, quando do julgamento do Mandado de Segurança n. 2008.080126-2, da Capital, relatado pelo eminente Des. Newton Janke, julgado em 22/09/2009, já decidiu que"a Lei n. 6.185/82, no ponto em que quantificou o valor da pensão especial do deficiente hipossuficiente, é incompatível com o art. 203, inc. V, da CR/88, e o art. 157, inc. V, da CE/89. Significa isso que a lei local não foi recepcionada pelas novas Cartas Políticas e, por extensão, são igualmente insubsistentes as alterações ulteriores introduzidas pela Lei n. 7.702/89 e pela Lei Complementar n. 322/06"(TJSC - MS n. 2008.080126-2, da Capital, Rel. Des. Newton Janke, julgado em 22/09/2009).

Nos fundamentos do voto constou o seguinte:

"Em preliminar, o Grupo de Câmaras de Direito Público, vencido este relator, rejeita a instauração de arguição incidental de inconstitucionalidade da Lei n. 6.185/82, com as alterações engendradas pela Lei n. 7.702/89 e pela Lei Complementar n. 322/06, requerida pela autoridade impetrada.

"Na compreensão majoritária, a pensão especial devida ao portador de deficiência que seja hipossuficiente, em valor equivalente a um salário-mínimo, é questão absolutamente pacificada nesta Corte, segundo a uníssona e longeva jurisprudência a respeito.

"Dissenti ao entendimento de que, ainda quando a inconstitucionalidade da atual legislação seja tonitruante, na ausência de pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte estadual, proclamando, em sede de controle concentrado ou abstrato, a inconstitucionalidade de leis de semelhante extração, seria de rigor suspender o julgamento do writ para instaurar o incidente próprio, nos termos dos arts. 480 e seguintes, do Código de Processo Civil, e art. 159 e seguintes do Regimento Interno desta Corte.

"De qualquer modo, bons fundamentos aconchegam o pensamento contrário.

"A pensão especial em discussão foi instituída pela Lei n. 6.185/82,"no valor de 50% (cinquenta por cento) do salário mínimo regional, devida aos excepcionais definitivamente incapazes para o trabalho, cujos pais, tutores ou curadores, responsáveis pela sua criação, educação e proteção, residam no Estado e aufiram renda inferior a dois salários-mínimos regionais" (art. 1º). Posteriormente, seu valor foi alterado pela Lei 7.702/89 (50% do piso nacional de salário ou sucedâneo) e, ainda, pela Lei Complementar n. 322/06 (R$ 248,30).

"Supervenientemente àquela lei estadual, a Constituição da República, no que interessa, estabeleceu com matemática clareza:

"'Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: [...]; V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei'.

"A despeito disso, ignorando, teimosamente, a Lei Maior, a Lei estadual n. 7.702, de 22 de agosto de 1989, preferiu seguir o caminho da congênere precedente, como o seguinte enunciado:

"'Art. 1º Fica instituída uma pensão mensal no valor de 50% (cinqüenta por cento) de um piso nacional de Salário ou Sucedâneo, devido aos excepcionais definitivamente incapazes para o trabalho, cujos pais, tutores ou curadores, responsáveis pela sua criação, educação e proteção, residam no Estado e aufiram renda inferior de dois Pisos Nacionais de Salário'.

"Na Constituição Estadual, promulgada em 5 de outubro de 1989, a matéria foi - e não poderia ser de modo diverso - tratada em simetria com a Carta Federal, a saber:

"'Art. 157 - O Estado prestará, em cooperação com a União e com os municípios, assistência social a quem dela necessitar, objetivando: [...]; V - a garantia de um salário mínimo à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, observada a lei federal sobre critérios de concessão e custeio'.

"Isso novamente não impressionou o legislador local que, ao editar a Lei Complementar Estadual n. 322, de 2 de março de 2006, insistiu em ignorar olimpicamente os textos constitucionais, nos seguintes termos:

"'Art. 3º O valor mensal das pensões instituídas pelas Leis nºs 3.389, de 27 de dezembro de 1963, 3.482, de 24 de julho de 1964, e pelo art. 1º da Lei nº 6.185, de 01 de novembro de 1982, modificado pelo art. 1º da Lei nº 7.702, de 22 de agosto de 1989, bem como do auxílio aos ex-combatentes amparados pela Lei nº 6.738, de 16 de dezembro de 1985, alterada pela Lei nº 1.136, de 21 de agosto de 1992, fica estabelecido em R$ 248,30 (duzentos e quarenta e oito reais e trinta centavos), sendo reajustado quando ocorrer revisão geral do vencimento dos servidores públicos estaduais'.

"A toda evidência, a Lei n. 6.185/82, no que diz respeito ao valor da pensão especial concedida ao deficiente hipossuficiente, mostrou-se radicalmente incompatível com o art. 203, inc. V, da CR/88, e o art. 157, inc. V, da CE/89, a significar isso que tal diploma não foi recepcionado, mas antes ab-rogado, pela nova ordem constitucional.

"A propósito, calha evocar didática aula de Pedro Lenza:

"'O que acontecerá com as normas infraconstitucionais elaboradas antes do advendo da nova Constituição?

"'Todas as normas que forem incompatíveis com a nova Constituição serão revogadas, por ausência de recepção. Vale dizer, a contrario sensu, a norma infraconstitucional que não contrariar a nova ordem será recepcionada, podendo, inclusive, adquirir uma nova 'roupagem'. Como exemplo lembramos o CTN (Código Tributário Nacional - Lei n. 5.172/66) [...].

"'Pode-se afirmar, então, que, nos casos de normas infraconstitucionais produzidas antes da nova Constituição, incompatíveis com as novas regras, não se observará qualquer situação de inconstitucionalidade, mas, apenas, como vimos, de revogação da lei anterior pela nova Constituição, por falta de recepção.

"'Nessa situação, acrescente-se, inadmite-se a realização de controle de constitucionalidade via ação direta de inconstitucionalidade genérica, por falta de previsão no art. 102, I, z da CF/88, permitindo-se, apenas, a possibilidade de se alegar que a norma não foi recepcionada' (Direito Constitucional Esquematizado. 12 ed., São Paulo: Saraiva, 2008, pp. 93/94).

"Segue-se dizer que, não recepcionada a Lei n. 6.185/82, no que tange ao valor da pensão especial em análise, as alterações trazidas pela Lei n. 7.702/89 e pela Lei Complementar n. 322/06, mais do que insubsistentes, são verdadeiramente inexistentes.

"Mutatis mutandis, colhe-se da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

"'IPTU - RECURSO DO MUNICÍPIO QUE BUSCA A APLICAÇÃO, NO CASO, DA TÉCNICA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - IMPOSSIBILIDADE, PELO FATO DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NÃO HAVER PROFERIDO DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PERTINENTE AO ATO ESTATAL QUESTIONADO - JULGAMENTO DA SUPREMA CORTE QUE SE LIMITOU A FORMULAR, NA ESPÉCIE, MERO JUÍZO NEGATIVO DE RECEPÇÃO - NÃO-RECEPÇÃO E INCONSTITUCIONALIDADE: NOÇÕES CONCEITUAIS QUE NÃO SE CONFUNDEM - RECURSO DO MUNICÍPIO IMPROVIDO"(RE 353508 AgR /RJ, Relator Min. Celso de Mello, DJe 29/06/2007).

"Do corpo do acórdão, extrai-se a seguinte passagem de inteira pertinência ao caso, no que tange à matéria preliminar:

"'Com a formulação de um juízo negativo de recepção - inconfundível, em seus aspectos básicos (pressupostos e consequências), com a declaração de inconstitucionalidade -, torna-se inaplicável, por tal específico motivo, a técnica da modulação temporal, consoante já se pronunciou, no tema, esta Suprema Corte:

"'[...].

"'É que, em tal situação, por tratar-se de lei pré-constitucional (porque anterior à Constituição de 1988), o único juízo admissível, quanto a ela, consiste em reconhecer-lhe, ou não, a compatibilidade material com a ordem constitucional superveniente, resumindo-se, desse modo, a solução da controvérsia, à formulação de um juízo de mera revogação (em caso de conflito hierárquico com a nova Constituição) ou de recepção (na hipótese de conformidade material com a Carta Política).

"'Esse entendimento nada mais reflete senão orientação jurisprudencial consagrada nesta Suprema Corte, no sentido de que a incompatibilidade vertical de atos estatais examinados em face da superveniência de um novo ordenamento constitucional '(...) traduz hipótese de pura e simples revogação dessas espécies jurídicas, posto que lhe são hierarquicamente inferiores' (RTJ 145/139, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RTJ 169/763, Rel. Min. PAULO BROSSARD, v.g.).

"Vê-se, portanto, na linha de iterativa jurisprudência prevalecente nesta Suprema Corte em outros Tribunais (RTJ 82/44 - RTJ 99/544 - RTJ 124/415 - RTJ 135/32 - RT 179/922 - RT 208/197 - RT 231/665, v.g.), que a incompatibilidade entre uma lei anterior (como a norma ora questionada inscrita na Lei nº 691/1984 do Município do Rio de Janeiro/RJ, p. ex.) e uma Constituição posterior (como a Constituição de 1988) resolve-se pela constatação de que se registrou, em tal situação, revogação pura e simples da espécie normativa hierarquicamente inferior (o ato legislativo, no caso) não se verificando, por isso mesmo, hipótese de inconstitucionalidade (RTJ 145/339 - RTJ 169/763).

"'Isso significa que a discussão em torno da incidência, ou não, do postulado da recepção - precisamente por não envolver qualquer juízo de inconstitucionalidade (mas, sim, quando for o caso, o de simples revogação de diploma pré-constitucional) - dispensa, por tal motivo, a aplicação do princípio da reserva de Plenário (CF, art. 97), legitimando, por isso mesmo, a possibilidade de reconhecimento, por órgão fracionário do Tribunal, de que determinado ato estatal não foi recebido pela nova ordem constitucional (RTJ 191/329-330), além de inviabilizar, porque incabível, a instauração do processo de fiscalização normativa abstrata (RTJ 95/980 - RTJ 95/993 - RTJ 99/544 - RTJ 143/355 - RTJ 145/339, v.g.)'.

"Por conseguinte, a jurisprudência desta Corte, ao sedimentar o entendimento de que o valor da pensão especial devida à pessoa deficiente e hipossuficiente não deve ser inferior ao salário mínimo, por força de indisputável previsão constitucional, mesmo que implicitamente, emitiu um juízo negativo de recepção da Lei n. 6.185/82 diante da normatização trazida pelas novas Cartas Políticas, o que, logicamente, tornou insubsistente as alterações trazidas pela Lei n. 7.702/89 e pela Lei Complementar n. 322/06.

"Veja-se, a propósito:

"'ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - PENSÃO A PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS - VALOR NÃO INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO NACIONALMENTE UNIFICADO - GARANTIA CONSTITUCIONAL

"'1 Consoante a previsão do art. 157, inc. V, da Constituição do Estado de Santa Catarina, cumpre ao Estado prestar assistência, por meio da concessão de um salário mínimo mensal, a deficiente que comprove não possuir meios para prover ou ter provida sua manutenção, nos termos da Lei n. 6.185/82, alterada pela Lei n. 7.702/89, regulamentadas pelo Decreto 830/91.

"'2 No confronto entre o valor estabelecido na Constituição Estadual e o indicado em normas infraconstitucionais, deve, a toda evidência, prevalecer aquele' (Apelação Cível n. 2009.020937-5, de Braço do Norte, Relator: Des. Luiz Cézar Medeiros, DJ 13/08/2009).

"'APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BENEFÍCIO ESTADUAL - PENSÃO GRACIOSA - PEDIDO DE MAJORAÇÃO PARA UM SALÁRIO MÍNIMO - POSSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DO ART. 203, IV E V, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA C/C ARTIGO 157, V, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL - COMPETÊNCIA CONCORRENTE - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA - RECURSO DESPROVIDO.

"Cabe ao Estado de Santa Catarina complementar o benefício devido ao autor portador de necessidades especiais para atingir o montante de 1 salário mínimo, a contar da promulgação da Constituição do Estado de Santa Catarina, por se tratar de um direito constitucionalmente assegurado, fundamentado no princípio da dignidade da pessoa humana' (Apelação Cível n. 2007.046560-9, de São José do Cedro, Relator: Des. Anselmo Cerello, DJ 06/02/2008).

"'MANDADO DE SEGURANÇA - PENSÃO ESPECIAL DE MEIO SALÁRIO MÍNIMO - PLEITO DE MAJORAÇÃO - PESSOA HIPOSSUFICIENTE E PORTADORA DE NECESSIDADES ESPECIAIS - REQUISITOS CONSTITUCIONAIS PREENCHIDOS - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - CONCESSÃO DA ORDEM.

"'Os arts. 203, inciso V, da Constituição Federal, e 157, inciso V, da Constituição do Estado de Santa Catarina, garantem a pensão especial de um salário mínimo às pessoas portadoras de deficiência física ou mental, que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida com suficiência por sua família, independentemente de contribuição à previdência social' (Mandado de Segurança n. 2006.031570-3, da Capital, Rel. Des. Jaime Ramos, DJ 10/11/2006).

"E, ainda: MS n. 2005.031912-4, da Capital, rel. Des. Vanderlei Romer, DJ 04/09/06; MS n. 2005.030193-8, da Capital, rel. Des. Cid Goulart, DJ 20/03/07; MS n. 2005.031908-3, da Capital, rel. Des. Nicanor da Silveira, DJ 18/07/06; MS n. 2005.030198-3, da Capital, Relator: Des. Volnei Carlin; DJ 14/03/06; MS n. 2005.030191-4, da Capital, Relator: Des. Luiz Cézar Medeiros; DJ 10/02/06.

" Na linha desta longeva e pacificada jurisprudência, impõe-se a concessão definitiva da segurança ".

Portanto, diante dos fundamentos alinhados, se a Lei Estadual n. 6.185, de 01/11/1982, no que diz respeito ao valor da pensão graciosa, não foi recepcionada pela Constituição da República, é evidente que as alterações promovidas pela Lei Estadual n. 7.702, de 22/08/1989, pela Lei Complementar Estadual n. 322, de 02/03/2006 e pela Lei n. 15.163, de 11.03.2010, também não subsistem no que tange à limitação do benefício a menos do que o salário mínimo.

A Constituição Federal de 1988 garante um salário mínimo à pessoa portadora de deficiência física ou mental e aos idosos hipossuficientes, independentemente de contribuição a seguridade social:

"Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

"[...]

"IV - a habilitação e a reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;

"V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei."

Explica ALEXANDRE DE MORAES ao comentar referido artigo:

"A assistência social, nos termos constitucionais, será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição, pois não apresenta natureza de seguro social, sendo realizada com recursos do orçamento da seguridade social, previsto no art. 195, além de outras fontes], e organizada com base na descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social; e na participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis.

"A finalidade da assistência social, portanto, é a redução, e se possível, apesar de aparente utopia, eliminação da pobreza e da marginalização social, coadunando-se com os objetivos da República Federativa previstos no art. 3º, incisos I 'construir uma sociedade livre, justa e solidária'), e III ('erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais')."(in Constituição do Brasil Interpretada e legislação constitucional. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 2078).

A fim de coordenar e executar os programas sociais para a redução e eliminação da pobreza e da marginalização social na esfera estadual, e atendendo ao art. 23, inciso II, da Constituição Federal, que prevê como competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios"cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência", a Constituição do Estado de Santa Catarina de 1989 também passou a garantir a pensão especial de um salário mínimo à pessoa hipossuficiente portadora de deficiência:

"Art. 157 - O Estado prestará, em cooperação com a União e com os Municípios, assistência social a quem dela necessitar, objetivando:

"[...]

"IV - a habilitação e a reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;

"V - a garantia de um salário mínimo a pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tela provida por sua família, observada a lei federal sobre critérios de concessão e custeio."

A autora juntou cópia do Decreto n. 2.347, de 13 de agosto de 1992, que por meio do seu art. 1º concedeu "pensão mensal no valor equivalente a 50% (cincoenta por cento) de um Piso Nacional de Salários aos excepcionais abaixo relacionados", dentre os quais, consta a apelada. Também pela documentação acostada pela apelada, vê-se que houve a suspensão do pagamento da pensão no período compreendido entre 30.07.1999 a 30.06.2004, a pedido da própria apelada/curador. Da mesma forma, o Estado de Santa Catarina juntou os comprovantes de pagamentos de fls. 84-107 e vários outros documentos que comprovam que a apelada é de beneficiária da pensão.

Ademais, em nenhum momento o Estado de Santa Catarina se insurgiu contra o fato de a parte autora fazer jus ao percebimento da pensão graciosa, por não haver preenchido os requisitos para o percebimento de tal benefício. Alega apenas que não prospera a afirmação de que o valor da pensão não deve ser no valor do salário-mínimo e que não se trata de pessoa absolutamente incapaz, o que já demonstrado, não prospera.

Portanto, nos termos da Constituição Federal (art. 203, inciso V) e Estadual (art. 157, inciso V), a parte autora tem direito de receber do Estado, independentemente de contribuição à previdência social, pensão graciosa especial em valor não inferior a um salário-mínimo nacionalmente unificado, por ser hipossuficiente e portadora de necessidades especiais, consoante a atual nomenclatura.

Esta Corte de Justiça, acerca do assunto, tem orientado:

"MANDADO DE SEGURANÇA - ADMINISTRATIVO - PENSÃO GRACIOSA OU ESPECIAL - PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS - DIREITO AO PERCEBIMENTO DE VALOR NÃO INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO NACIONALMENTE UNIFICADO - LEI ESTADUAL N. 6.175/82 E ART. 27, I, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL - PRECEDENTES - ORDEM CONCEDIDA.

"'Consoante pacificado no colendo Grupo de Câmaras de Direito Público, 'A pensão especial ou graciosa, consoante os termos da Lei Estadual n. 6.175/82, não pode ser inferior ao salário nacionalmente unificado, segundo os moldes definidos no art. 27, inc. I, da Constituição Estadual' (MS n. 2004.007162-0, rel. Des. Nicanor da Silveira, j. 13-4-2005)"(TJSC - MS n. 2008.035599-2, da Capital, Rel. Des. Cid Goulart, julgado em 13/08/2009).

"ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - PENSÃO A PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS - VALOR NÃO INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO NACIONALMENTE UNIFICADO - GARANTIA CONSTITUCIONAL

"1 Consoante a previsão do art. 157, inc. V, da Constituição do Estado de Santa Catarina, cumpre ao Estado prestar assistência, por meio da concessão de um salário mínimo mensal, a deficiente que comprove não possuir meios para prover ou ter provida sua manutenção, nos termos da Lei n. 6.185/82, alterada pela Lei n. 7.702/89, regulamentadas pelo Decreto 830/91.

"2 No confronto entre o valor estabelecido na Constituição Estadual e o indicado em normas infraconstitucionais, deve, a toda evidência, prevalecer aquele"(TJSC - AC n. 2009.020937-5, de Braço do Norte, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, julgada em 30/06/2009).

No mesmo sentido: MS n. 2005.031843-8, da Capital. Relator: Des. Vanderlei Romer, julgado em 11/01/2006; MS n. 2005.030191-4, da Capital. Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, julgado em 11/01/2006.

Correta também a parte da sentença que condenou ao pagamento da diferença a partir da data da publicação do Decreto que concedeu o pagamento administrativamente, ou seja, a partir de agosto de 1992, observando-se o período de suspensão de pagamento da pensão, a pedido da apelada, entre 30.07.1999 a 30.06.2004.

3. Esclareça-se que a procedência do pedido não afronta nenhum dispositivo constitucional, especialmente o princípio da indissolubilidade do vínculo federativo (art. 1º); da separação dos poderes (art. 2º); da legalidade (art. 5º," caput "e art. 37," caput "); da iniciativa das leis que implicam em aumento de despesas ao erário (art. 61, § 1º, inciso II, 'a'); da necessidade de prévia contribuição previdenciária (arts. 40" caput ", § 6º, e 201 e § 5º); da autonomia do Estado-membro (art. 18); da vinculação da pensão especial ao salário-mínimo (art. 7º, inciso IV), porque, como já visto, o art. 23, inciso II, da Constituição Federal estabelece que é de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios" cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência ", e há expressa previsão Constitucional (art. 203, incisos IV e V, da CF/1988, e art. 157, inciso V, CE/1989) garantindo a percepção de um salário mínimo ao hipossuficiente portador de deficiência física ou mental, independentemente de contribuição à previdenciária social.

O que se faz neste momento é a adequação das Leis Estaduais ns. 6.185/1982, 7.708/1989, da Lei Complementar Estadual n. 322/2006, da Lei Complementar n. 421/2008 e da Lei n. 15.163/2010 aos textos constitucionais, para que se compatibilizem com eles.

Aliás, o Supremo Tribunal Federal tem decidido que a matéria envolve interpretação de norma infraconstitucional, portanto, sem qualquer violação à Constituição (ARE n. 665560-AgR/SC e ARE n. 651940-AgR/SC, Rel. Min. Luiz Fux, em 22.05.2012; ARE n. 658.684-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 14.12.2011).

Como se viu, não é exclusiva da União a obrigação de prestar assistência aos deficientes, de modo que, como bem reconhecido pela sentença,"a demanda não tem nenhuma relação, portanto, com eventuais benefícios assistenciais suportados pela União ou pelo INSS. Logo, não há 'falta de interesse de agir' nem 'ilegitimidade passiva ad causam', nem é caso de chamamento ao processo do INSS, competindo à Justiça Comum Estadual analisar acerca do pedido de chamamento ao processo do mencionado Instituto.

4. Afirma o Estado de Santa Catarina, ainda, que deve ser reformada a sentença para que seja reduzido o percentual fixado a título de honorários advocatícios.

Tem razão neste ponto.

Nesta Corte de Justiça "pacificou-se o entendimento pretoriano no sentido de que não deve entidade estatal, na hipótese de sucumbir, suportar honorários de advogado acima do percentual de 10%" (AC n. 99.012709-5, Des. Sérgio Paladino). Idem: TJSC, AC n. 2008.056346-5, de Blumenau, Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. em 26.11.2008.

Não se olvide, porém, que, "vencedora ou vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser fixados com moderação (CPC, art. 20, §§ 3º e 4º), sem, contudo, envilecer o trabalho do advogado" (TJSC, AC n. 2003.005778-1, de Capinzal, Rel. Des. Newton Trisotto, em 13.04.2004).

Vislumbra-se que o valor a ser obtido com a revisão da pensão graciosa deverá ser considerável, de sorte que os honorários advocatícios, se não precisam ser estabelecidos em quantia fixa, também não devem chegar ao patamar usualmente utilizado, de 10% sobre o valor da condenação.

Em casos idênticos, este Tribunal tem fixado o percentual de 5% sobre o valor das prestações devidas até a data da publicação da sentença:

"ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. PENSÃO GRACIOSA DEVIDA AOS PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS. (...) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PLEITO DE MINORAÇÃO ACOLHIDO. ARBITRAMENTO NO PATAMAR DE 5% SOBRE O VALOR DAS PARCELAS EM ATRASO CORRIGIDAS ATÉ A DATA DA SENTENÇA. Vencida a Fazenda Pública, o magistrado deve fixar os honorários advocatícios com razoabilidade, nos termos do § 4º, do artigo 20, do Código de Processo Civil, não podendo, entretanto, olvidar-se de observar o disposto no § 3º, do mesmo artigo, para, assim, não envilecer nem tampouco compensar em demasia o trabalho do advogado. Esta Corte de Justiça, em julgados paragonáveis,"não está mais adotando a tendência de se fixar invariavelmente a verba honorária em 10% quando a Fazenda Pública for vencida. É mais sensato ponderar, caso a caso, a quantia que melhor remunerará o causídico de acordo com os critérios normativos explicitados no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC. Aquela interpretação, outrora conferida, não se harmoniza com os princípios modernos do direito processual civil, principalmente o da igualdade entre os litigantes, disposto no art. 125, I, do CPC (AC n. 2008.050556-6, de Criciúma, rel. Des. Vanderlei Romer, j. 21-11-2008)"(Ap. Cív. n. 2010.065585-1, de Criciúma, rel. Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. 1º-11-2011)" (Ap. Cív. n. 2011.071770-7, de Ituporanga, rel. Des. Jorge Luiz de Borba). RECURSO VOLUNTÁRIO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDO. DEMAIS TERMOS DA SENTENÇA CONFIRMADOS EM REEXAME NECESSÁRIO. (TJSC, Apelação Cível n. 2014.011878-8, de Urussanga, Rel. Des. Carlos Adilson Silva, j. 01-04-2014).

Não se desconhece a existência de outros julgados no sentido da aplicação dos 10% sobre o valor da condenação.

Contudo, é razoável que os honorários advocatícios sejam fixados em 5% (cinco por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da publicação da sentença, dado o significativo valor da condenação.

Ante o exposto, dá-se provimento parcial ao recurso de apelação do Estado de Santa Catarina e à remessa oficial, para reformar parcialmente a sentença, no tocante honorários advocatícios, que ficam reduzidos para 5% (cinco por cento) sobre o valor das prestações devidas até a publicação da sentença.


Gabinete Des. Jaime Ramos


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1101609763/apelacao-civel-ac-20140457075-chapeco-2014045707-5/inteiro-teor-1101609823

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