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30 de Novembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
EP 0001047-66.2020.8.24.0033 Itajaí 0001047-66.2020.8.24.0033
Órgão Julgador
Quinta Câmara Criminal
Julgamento
15 de Outubro de 2020
Relator
Luiz Neri Oliveira de Souza
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_EP_00010476620208240033_9d758.pdf
Inteiro TeorTJ-SC_EP_00010476620208240033_b3430.rtf
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Inteiro Teor




ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Agravo de Execução Penal n. 0001047-66.2020.8.24.0033 de Itajaí.

Relator: Desembargador Luiz Neri Oliveira de Souza

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO DE LEI POSTERIOR QUE DE QUALQUER MODO FAVORECE O CONDENADO (ART. 66, I, DA LEP). INSURGÊNCIA DA DEFESA CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE RETIFICAÇÃO CÁLCULO DE PENAS PARA EFEITO DA PROGRESSÃO DO REGIME PRISIONAL. AVENTADA EXISTÊNCIA DE NOVATIO LEGIS IN MELLIUS DECORRENTE DA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE PORCENTAGEM ESPECÍFICA PARA PROGRESSÃO DE REGIME NA HIPÓTESE DO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO NÃO REINCIDENTE ESPECÍFICO. APLICAÇÃO DA PORCENTAGEM DE 40% (ART. 112, V, DA LEI N. 7.210/84, APÓS ALTERAÇÕES DA LEI N. 13.964/19). NÃO PROVIMENTO. CONDIÇÃO DE REINCIDENTE QUE INDEPENDE DA NATUREZA DA CONDENAÇÃO ANTERIOR. APLICAÇÃO DO ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CÂMARA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal n. 0001047-66.2020.8.24.0033, da comarca de Itajaí Vara de Execuções Penais em que é Agravante Angelo Ricardo Flor e Agravado Ministério Público do Estado de Santa Catarina.

A Quinta Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Desembargador Antônio Zoldan da Veiga, com voto, e dele participou a Exma. Sra. Desembargadora Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer.

Participou da sessão pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Genivaldo da Silva.

Florianópolis, 15 de outubro de 2020

Luiz Neri Oliveira de Souza

Relator


RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto por Angelo Ricardo Flor, por intermédio da Defensoria Pública do Estado, contra decisão de fls. 252/523, proferida no processo de execução criminal n. 0000770-09.2017.8.24.0113, por meio da qual o juízo da Vara de Execuções Penais de Itajaí indeferiu seu pedido de retificação de cálculo de penas para efeito de progressão de regime, estabelecendo a necessidade de resgate de 3/5 da reprimenda imposta por crimes hediondos.

Em suas razões, a defesa requer a reforma da decisão. Argumenta que as alterações promovidas pela Lei nº 13.964/19 modificaram os parâmetros para progressão de regime de modo que o apenado, não reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, deverá resgatar 40% (2/5) da sua condenação pela prática de crime hediondo ou equiparado, a fim de ser transferido para regime menos rigoroso, consoante interpretação do art. 112, V, da Lei n. 7.210/84, incluído pela Lei n. 13964/19 (fls. 1/15).

Apresentadas às contrarrazões (fls. 20/26) e mantida a decisão objurgada (fl. 18), os autos ascenderam à esta Corte.

Com vista, a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer lavrado pelo (a) Exmo (a). Sr (a). Dr (a). Pedro Sérgio Steil, posicionou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 39/45).

Este é o relatório.


VOTO

Infere-se do presente recurso e também dos autos principais que o Juízo da Vara de Execuções Penais de Itajaí, na decisão atacada, indeferiu pedido de retificação da previsão de benefícios do agravante nos seguintes termos:

Trata-se de pedido formulado pela Defensoria Pública para que seja aplicado o disposto no art. 112, inciso V, da LEP, incluído pela Lei n. 13.964/19, ou seja, a utilização do percentual de 40% (2/5) para a progressão de regime.

Argumenta que a nova legislação é mais benéfica ao sentenciado, já que este não é reincidente específico em crime hediondo ou equiparado (fls. 244/246).

O Ministério Público manifestou-se de forma desfavorável ao pedido (fls. 250/251).

DECIDO.

O pedido da defesa não merece acolhimento.

De plano, observa-se que a nova legislação não passou a prever percentual menor de cumprimento de pena para os crimes hediondos. Apenas transformou as antigas frações (2/5 e 3/5) em porcentagem (40% e 60%), já que o período necessário de cumprimento de pena para a obtenção da progressão é equivalente.

Ademais, o percentual de 40% (antiga fração de 2/5) foi previsto expressamente apenas para os apenados primários, condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado.

Do mesmo modo, a Lei n. 13.964/2019 não faz qualquer distinção entre reincidência comum ou específica, apenas estabelece que o apenado, na prática de crime hediondo ou equiparado, deverá cumprir 60% da pena (antiga fração de 3/5) quando for reincidente. Segue o citado dispositivo:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

(...)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

(..)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado

Nesse sentido decidiu o Tribunal de Justiça de Santa Catarina em recente julgado:

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE RECONHECEU A INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 3/5, NO TOCANTE À PROGRESSÃO DE REGIME. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. AVENTADA OCORRÊNCIA DE REINCIDÊNCIA GENÉRICA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5. NÃO ACOLHIMENTO. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR CRIME COMUM (TRÁFICO PRIVILEGIADO) E POSTERIOR CONDENAÇÃO POR CRIMES HEDIONDOS. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA RECONHECIDA NA SENTENÇA. IRRELEVÂNCIA SE A REINCIDÊNCIA É ESPECÍFICA OU GENÉRICA. PRECEDENTES. ADEMAIS, ARGUMENTOS EM RELAÇÃO À LEI N. 13.964/2019 QUE NÃO PROSPERAM. ANÁLISE DO ART. 112, VII, DA LEP. DECISUM INALTERADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Agravo de Execução Penal n. 0000196-66.2020.8.24.0020, de Criciúma, rel. Des. Antônio Zoldan da Veiga, Quinta Câmara Criminal, j. 07-05-2020).

Assim, considerando que o sentenciado, na prática de crime hediondo, foi considerando reincidente na sentença (fl. 24), para progredir ao regime semiaberto deverá regatar a fração 3/5 da pena.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de fls. 244/246, devendo ser mantidas as previsões de benefícios já formalizadas nos presentes autos.

O apenado possui as seguintes condenações:

1) 6 anos e 5 meses de reclusão por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 referente a ação penal n. 0003693-42.2016.8.24.0113 - PEC n. 0000770-09.2017.8.24.0113 (fls. 1/2, 15/27 e 238/239 dos autos em comento)

2) 11 meses e 28 dias de reclusão por infração ao art. 299, caput, do Código Penal, referente a ação penal n. 0000562-46.2013.8.2.4.0119 - PEC n. 0000530-02.2017.8.24.0119 (fls. 1/2 e 9/15 dos autos mencionados).

Logo de início, urge esclarecer que esta Câmara já apreciou questão similar no julgamento do Agravo de Execução Penal n. 0000163-37.2020.8.24.0033, de Itajaí, de Relatoria da Exma. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, ocorrido em 30 de abril do corrente ano. Veja-se trecho relevante colhido do voto da Relatora deste julgado:

Conforme sumariado, cuida-se de agravo em execução penal interposto por Júlio Alexandre da Silva, contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais da comarca de Itajaí, que indeferiu o pedido de progressão de regime por ausência do requisito objetivo.

Sustenta o agravante que é equivocada a aplicação da fração de 3/5 (três quintos) para progressão de regime do crime de tráfico de drogas, devendo ser aplicada a fração de 20% ao crime equiparado a crime hediondo por não haver hipótese prevista na Lei n. 13.964/2019, que alterou as frações necessárias para a progressão de regime (fls. 1-16).

Adianta-se, razão lhe assiste em parte.

Compulsando o processo de execução de pena, observa-se que o apenado possui as seguintes condenações (fls. 221-222):

a) 5 anos, 3 meses e 29 dias de reclusão pela prática de crime comum (roubo) (PEC n. 0001691-96.2017.8.24.0135),

b) 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, pela prática de crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas) (PEC n. 0003161-65.2017.8.24.0135.

O pleito de aplicação da fração de 20% ao crime de trafico de drogas, delito equiparado a hediondo não merece acolhimento.

Depreende-se que o agravante restou condenado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). Verifica-se, ainda, que na aplicação da pena o togado singular reconheceu a agravante da reincidência (fl.33 dos autos em apenso), contudo a reincidência se deu em crime comum.

Como se sabe, o crime de tráfico de drogas é crime equiparado a hediondo, a exceção do tráfico privilegiado, conforme se observa do disposto no art. , XLIII da Constituição Federal:

Art. 5º - XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem - grifei.

A regra que vigorava antes da publicação da lei 13.964/2019 para progressão de regime era aquela prevista no art. , § 2º da Lei n. 8.072/1990, a saber:

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: [...]

§ 2º A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal)- grifei.

O chamado Pacote Anticrimes (lei n. 13;964/2019) alterou o art. 112 da LEP, visando recrudescer a situação dos apenados, com a majoração do prazo de cumprimento da pena para a progressão de regime, na maioria dos casos, elencando várias frações conforme a gravidade dos crime cometidos, senão vejamos:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.

Embora tenha afirmado o magistrado a quo, na decisão objurgada (fl.254) que a aplicação da lei 13.964/2019 seria mais gravosa ao apenado, impende observar que a hipótese do réu não pode ser enquadrada no inciso VII, pois o apenado não é reincidente em crime hediondo ou equiparado, pois a reincidência ocorreu pela condenação em crime comum, mas precisamente no delito previsto no art. 311 da lei 9.503/1997 (autos em apenso -fl.33).

Assim, analisando os incisos dos art. 112 da LEP, vislumbra-se que o legislador esqueceu de mencionar a hipótese do apenado condenado por crime hediondo não reincidente específico, ou seja, reincidente em crime comum. Neste passo, diante da omissão legislativa, embora a lei tenha buscado o recrudescimento, acabou por criar hipótese mais benéfica aos condenados por crime hediondo onde a reincidência não se deu na mesma espécie.

Assim, as normas mais benéficas ao réu/apenado "devem ser imediatamente aplicadas, consoante o disposto no art. , XL, da Carta Magna" (HC 121408, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 13/5/2014, DJe-186 24/9/2014), tarefa essa que compete ao juízo da execução penal, caso o advento da novatio legis in mellius seja superveniente ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória, na forma do verbete sumular n. 611 do Supremo Tribunal Federal. Nesta esteira, não se mostra correta a decisão do juízo de execução, pois para preencher o requisito objetivo para progressão de regime no crime equiparado a hediondo, a novel lei (Pacote Anticrime), como não tem hipótese para o caso em tela, deve-se aplicar o inciso V do art. 112 com a referida alteração, que dispõe em "40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)". Já em relação ao crime comum praticado mediante violência (roubo) a fração a ser aplicada a partir da incidência da lei 13.964/2019 seria de 25% (1/4 da pena), ou seja mais gravosa que 1/6 da pena, previsão anterior a modificação. Impende observar que não é possível a aplicação simultânea de duas legislações diferentes para análise dos benefícios, contudo analisando a aplicação de somente uma delas, depreende-se que no caso em apreço, a novel lei, mostra-se mais favorável ao apenado. Isso porque, mesmo que o importe de aumento para o crime comum cometido mediante violência (roubo) seja majorado em 25 %, ou seja, em 1/4, a incidência da mudança advinda do pacote anticrimes se mostra mais favorável na espécie, sobretudo porque o tempo a cumprir diminui bastante com a redução do patamar de 3/5 ou 60% para 40% em relação ao crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas).

A aplicação do importe requerido pela defesa em 20% para a hipótese do crime de tráficos de drogas não subsiste, mas o pleito deve ser parcialmente acolhido para aplicação do importe de 40% ao crime hediondo em razão da reincidência ter ocorrido por crime comum e via de consequência a aplicação do importe de 25% em relação ao crime comum cometido com violência (grifei).

Note-se que, segundo interpretação supracitada, a ausência previsão de porcentagem específica para progressão de regime na hipótese do apenado condenado por crime hediondo não reincidente específico, ou seja, reincidente em crime comum, no chamado "Pacote Anticrime" clama a incidência da porcentagem de 40%, montante destinado aos apenados primários, que foram condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado (inc. V do art. 112 da Lei n. 7.210/84, após alteração da Lei n. 13.964/2019), conforme interpretação do art. , XL, da Constituição Federal e Súmula 611 do Supremo Tribunal Federal e princípios gerais do Direito que vedam a aplicação de duas legislações diferentes ao mesmo caso. Tal entendimento vem sendo adotado por parte dos Órgãos Fracionários desta Corte, senão vejamos:

Da Segunda Câmara Criminal:

RECURSO DE AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE DEFERE PROGRESSÃO DE REGIME E AUTORIZA SAÍDA TEMPORÁRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. REINCIDÊNCIA. CONDIÇÃO PESSOAL. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. PENA TOTAL. 2. FRAÇÃO DA PROGRESSÃO. LEI 13.964/19 (PACOTE ANTICRIME). REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA (LEP, ART. 112). LACUNA. 3. COMBINAÇÃO DE LEIS. APLICAÇÃO INTEGRAL. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS CASUÍSTICA. 4. CASO CONCRETO. LEI NOVA BENÉFICA. RETROATIVIDADE (CF, ART. , XL, E CP, ART. ). 5. REQUISITO OBJETIVO. CRIMES HEDIONDO VIOLENTO E EQUIPARADO NÃO VIOLENTO E COMUNS COM VIOLÊNCIA À PESSOA OU GRAVE AMEAÇA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA E GENÉRICA. FRAÇÕES DE 30% E 40% (LEP, ART. 112, IV E V). PENA CUMPRIDA. 1. A reincidência é circunstância de caráter pessoal, passível de reconhecimento pelo juízo da execução penal mesmo quando não considerada na sentença condenatória, e estende-se a todas as condenações impostas e somadas, ainda que ao tempo de alguma delas o apenado fosse primário. 2. A reincidência exigida pelo art. 112 da Lei de Execução Penal, com a redação dada pela Lei 13.964/19, para o agravamento das frações de progressão de regime, é a específica em crimes da mesma natureza e, inexistente previsão quanto ao reincidente genérico, deve ser adequado à situação positivada ao condenado primário. 3. Não é permitido ao magistrado, diante de conflito de leis no tempo, mesclar as partes benéficas de cada norma, criando uma terceira, não prevista pelo legislador; a avaliação da lex mitior acontece casuisticamente, a fim de que, a depender do resultado da aplicação na íntegra de uma ou outra, se decida pela ultra-atividade da lei revogada ou a retroatividade da lei nova. 4. Se, ao calcular as frações que seriam necessárias para a progressão de regime de acordo com o ordenamento antes e depois da vigência da Lei 13.964/19, verifica-se que a incidência integral desta é mais favorável ao apenado que a normativa anterior, aplica-se-a retroativamente. 5. Para o preenchimento do requisito objetivo correlato à progressão de regime, o apenado que, ao tempo da data-base, contava com saldo remanescente de 12 anos 1 mês e 3 dias por infração penal comum perpetrada com violência à pessoa ou grave ameaça e de 20 anos, 5 meses e 26 dias pela prática de delitos hediondo e equiparado, e que é reincidente específico em crimes violentos mas não em hediondos ou equiparados, deve resgatar, de cada uma das penas, respectivamente, 30% (3 anos, 7 meses e 15 dias) e 40% (8 anos, 2 meses e 10 dias), totalizando 11 anos, 9 meses e 25 dias, não fazendo jus ao benefício se até então cumpriu 11 anos, 8 meses e 13 dias. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (Agravo de Execução Penal n. 0000128-62.2020.8.24.0038, de Joinville, rel. Sérgio Rizelo, j. 18-08-2020 - grifei).

Da Terceira Câmara Criminal:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE INDEFERIU O PLEITO DE REVISÃO DO PROGNÓSTICO DE BENEFÍCIOS, QUE, EM RELAÇÃO À PROGRESSÃO, ADOTOU COMO PARÂMETRO O CUMPRIMENTO DE 60% OU 3/5 DA PENA, PREVISTO NO ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DE DEFESA. ALEGAÇÃO DE QUE, CONSIDERANDO O AGRAVANTE TER SIDO CONDENADO POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO E SER REINCIDENTE EM CRIME COMUM, SERIA APLICÁVEL O PARÂMETRO PREVISTO NO ART. 112, V, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. ACOLHIMENTO. LEI 13.964/19 QUE, EMBORA TENHA REVOGADO O ART. , § 2º, DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS, NÃO ESTIPULOU O REQUISITO OBJETIVO AO REINCIDENTE POR CRIME COMUM. INTELIGÊNCIA DO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. RECONHECIMENTO DE EXISTÊNCIA DE LACUNA LEGAL. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO INCISO V DO REFERIDO DISPOSITIVO, QUE PREVÊ COMO CUMPRIDO O REQUISITO OBJETIVO QUANDO RESGATADO 40% OU 2/5 (DOIS QUINTOS) DA PENA. DECISÃO REFORMADA. DETERMINAÇÃO PARA QUE SEJA REALIZADO NOVO PROGNÓSTICO DOS BENEFÍCIOS. Não é possível desconsiderar a notável mudança de redação legal advinda com a edição da Lei 13.694/19, porquanto, no inciso VII do art. 112 da LEP, a palavra "reincidente" foi complementada pela expressão "na prática de crime hediondo ou equiparado", restringindo expressamente sua aplicação ao reincidente nessa espécie de delito. Assim, inexistente previsão legal que estipule a fração de pena a cumprir ao apenado condenado por crime hediondo ou equiparado e reincidente por crime comum, necessária a aplicação, por analogia, daquela estabelecida no art. 112, V, da Lei de Execução Penal, qual seja, 40% ou 2/5 (dois quintos). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Agravo de Execução Penal n. 0000819-91.2020.8.24.0033, de Itajaí, rel. Ernani Guetten de Almeida, j. 11-08-2020 - grifei).

Não obstante, em decisão mais recente, durante julgamento do Agravo de Execução Penal n. 0000196-66.2020.8.24.0020, de relatoria do Exmo. Sr. Desembargador Antônio Zoldan da Veiga, esta Câmara reavaliou o entendimento sobre o tema e, por unanimidade de votos, entendeu pela inexistência de omissão legislativa no que toca à interpretação do art. 112 da Lei n. 7.210/84 (com redação dada pela Lei n. 13.964, de 2019). Veja-se trecho extraído do voto do relator:

[...] convém anotar que, no sentir deste Relator, a Lei n. 13.964/2019, especificamente no art. 112, VII, da LEP, trouxe distinções em relação ao crime praticado, mas manteve a não exigência da reincidência ser específica para aplicação do maior patamar para progressão do regime, até porque é público e notório que respectivas alterações propostas pelo Ministério da Justiça e da Segurança Pública sinalizavam, ainda mais, maior repreensão quanto às regras de cumprimento das penas, in verbis: "A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: 60% (sessenta por cento) da pena [3/5], se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado" - mesma hipótese dos autos.

Inclusive, vale anotar que, se o legislador optasse em se referir apenas à reincidência específica no respectivo art. 112 da LEP, certamente o faria expressamente - nesse ponto, cita-se como exemplo o art. 44, § 3º, do Código Penal, no qual há menção expressa à "prática do mesmo crime".

Além disso, diante de todo esse contexto, não faz sentido que o "pacote anticrime" exija o cumprimento de 40% da pena, "se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário", e, por outro lado, permita a aplicação do menor patamar de 20% (art. 112, II, da LEP - conforme sustentado pela defesa), para os casos que o apenado é reincidente não específico e pratica crime hediondo ou equiparado a hediondo (como no presente caso).

Logo, por esta mesma razão, não merece acolhimento o pleito acerca da necessidade de observação "[...] da lei 13.964 que exige que o reincidente seja específico na prática de crime hediondo para que sua progressão se dê na fração de 3/5, devendo o agravante ser mantido como reincidente genérico com progressão de regime em 2/5", devendo ser mantido, no caso, o entendimento aplicado na decisão em exame.

Dessa forma, embora não se ignore o afastamento da hediondez do crime de tráfico privilegiado, a condenação por crime de tráfico de drogas (hediondo), por pessoa reincidente, enseja a aplicação da fração de 3/5, no tocante à matéria de progressão do regime.

A Quarta Câmara Criminal desta Corte tem se manifestado no mesmo sentido:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA CONTRA DECISÃO QUE APLICOU A FRAÇÃO DE 3/5 AO ANALISAR A PROGRESSÃO DE REGIME. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 2/5. NÃO ACOLHIMENTO. REEDUCANDO CONDENADO PELA PRÁTICA DE CRIMES COMUM E HEDIONDO. CONDIÇÃO DE REINCIDENTE QUE INDEPENDE DA NATUREZA DA CONDENAÇÃO ANTERIOR. INTELIGÊNCIA DO ART. 112, VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. INOVAÇÃO TRAZIDA PELA LEI N. 13.964/2019 QUE NÃO DIFERENCIA A REINCIDÊNCIA GENÉRICA DA ESPECÍFICA, POR OCASIÃO DO CÁLCULO DE ANÁLISE DO BENEFÍCIO. DECISUM ACERTADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (Agravo de Execução Penal n. 0000767-95.2020.8.24.0033, de Itajaí, rel. Sidney Eloy Dalabrida, j. 13-08-2020 - grifei).

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PROGNÓSTICO DE FUTUROS BENEFÍCIOS. RETIFICAÇÃO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO 2/5 (40%) EM VEZ DE 3/5 (60%) PARA PROGRESSÃO DE REGIME EM RELAÇÃO AO CRIME HEDIONDO. INDEFERIMENTO. INCONFORMISMO DO APENADO. LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). ALTERAÇÃO DO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENA. LEI PENAL MAIS BENÉFICA. INOCORRÊNCIA. REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. HIPÓTESES DO INC. VII DO ART. 112 DA LEP. DECISÃO MANTIDA. Ao tratar dos impactos do Pacote Anticrime (Lei n. 13.964/2019) na Lei de Execução Penal, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu monocraticamente que, "[...] apesar da atecnia ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, conforme argumentado pela Defesa" (HC n. 583.751/SP, Ministro Félix Fischer, j. 16-6-2020). RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. V (Agravo de Execução Penal n. 0000821-61.2020.8.24.0033, de Itajaí, rel. Alexandre d'Ivanenko, j. 13-08-2020 - grifei).

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, em decisão monocrática proferida pelo Ministro Félix Fischer, esclareceu que "apesar da atecnia ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, [...] Por outro lado, deixa claro que a porcentagem colacionada no inciso V destina-se tão somente ao apenado primário" (HC n. 583.751/SP, j. 16-6-2020).

Nesse raciocínio, apesar da divergência, por segurança jurídica e até mesmo por uma questão de coerência, entendo que a fração de 3/5 da pena (60%) previsto pelo art. 112, VII, da Lei n. 7.210/84, incluído pela Lei n. 13.964, de 2019, é aplicável ainda que a reincidência não se tenha operado por violação ao mesmo tipo penal ou outro crime crime hediondo ou equiparado. Até porque, este percentual mais severo já vinha sendo aplicado pela antiga legislação quando verificada a incidência da reincidência1.

Por este motivo, o raciocínio apresentado pelo recorrente no que pertine a existência de novatio legis in mellius está equivocado, inexistindo justificativa para reforma da decisão neste particular.

À vista do exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

Este é o voto.


1 Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

[...]

§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.



Gabinete Desembargador Luiz Neri Oliveira de Souza


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