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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
APR 20130517543 Capital 2013.051754-3
Órgão Julgador
Quarta Câmara Criminal
Julgamento
17 de Julho de 2014
Relator
Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_20130517543_f66be.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Criminal n. 2013.051754-3, da Capital

Relator: Desa. Substituta Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA E CONTRA A LIBERDADE PESSOAL. TRÁFICO DE DROGAS E AMEAÇA À POLICIAL. ART. 33, "CAPUT", DA LEI 11.343/06 E ART. 147, DO CP. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DE AMBOS OS CRIMES. TRÁFICO. ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA COMERCIALIZAÇÃO DO ENTORPECENTE. POLICIAIS QUE RELATARAM TER ENCONTRADO A DROGA NO CHÃO. AGENTES QUE VISUALIZARAM O RÉU DISPENSAR O PACOTE. ALEGAÇÕES TANTO NA FASE POLICIAL COMO EM JUÍZO QUE SE COADUNARAM E MOSTRARAM-SE FIRMES E COERENTES. RÉU QUE NEGA A PROPRIEDADE DA DROGA E AFIRMA QUE OS POLICIAIS APARECERAM COM O ENTORPECENTE E LHE IMPUTARAM A PROPRIEDADE DESTE. PALAVRAS DOS AGENTES PÚBLICOS. EFICÁCIA PROBATÓRIA QUE SOMENTE SERÁ DESCONSIDERADA ANTE COMPROVADA MÁ-FÉ. VERSÃO APRESENTADA PELO ACUSADO QUE RESTOU ISOLADA. TESTEMUNHAS DE QUE DEFESA QUE NÃO FORAM SUFICIENTES PARA DAR CRÉDITO A SUA VERSÃO. INCIDÊNCIA DO ART. 156, DO CPP. APREENSÃO DE DROGA ALIADA A DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS QUE DEMONSTRAM QUE O RÉU TINHA CONSIGO QUANTIDADE DE DROGA DESTINADA PARA O TRÁFICO. PRESENÇA DE QUALQUER UM DOS VERBOS DO TIPO PENAL PARA QUE SE CONFIGURE O DELITO. CONDENAÇÃO MANTIDA. AMEAÇA. PLEITO ABSOLUTÓRIO COM BASE NA AUSÊNCIA DO ELEMENTOS SUBJETIVO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA FIRME E COERENTE EM AMBAS AS FASES. PALAVRAS DO RÉU QUE CONFIGURARAM MAL INJUSTO E GRAVE. VÍTIMA ATEMORIZADA COM O FATO. ELEMENTO SUBJETIVO CARACTERIZADO. IRRELEVANTE SE O RÉU IMPLEMENTOU A AMEAÇA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS APLICADA EM PRIMEIRO GRAU NO PATAMAR DE 1/3, TENDO EM VISTA A NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. COCAÍNA E CRACK. PESO APROXIMADO DE 23 GRAMAS. SITUAÇÃO QUE FOI OBSERVADA APENAS NA TERCEIRA FASE. POSSIBILIDADE. CONSONÂNCIA COM O ATUAL ENTENDIMENTO DO STF. JUSTIFICATIVA PARA A UTILIZAÇÃO DO PATAMAR EM 1/3 QUE DEVE SER MANTIDA, POIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. RÉU QUE PLEITEIA A FIXAÇÃO DE UM MAIS BRANDO. ACOLHIMENTO. FIXADO O REGIME ABERTO. NATUREZA HEDIONDA DO DELITO QUE NÃO IMPEDE A FIXAÇÃO EM REGIME MAIS BRANDO. DECLARAÇÃO DO STF DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. , § 1º, DA LEI N. 8.072/1990. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ART. 44, CÓDIGO PENAL PRESENTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2013.051754-3, da comarca da Capital (2ª Vara Criminal), em que é apelante Odair José Macedo de Souza, e apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Quarta Câmara Criminal decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Sr. Desembargador Jorge Schaefer Martins (Presidente), e o Exmo. Sr. Desembargador Rodrigo Collaço.

Florianópolis, 17 de julho de 2014.

Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer

Relatora


RELATÓRIO

O Ministério Público da Comarca da Capital ofereceu denúncia em face de Odair José Macedo de Souza, pelo cometimento, em tese, dos delitos dispostos no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e artigo 147, caput, do Código Penal, conforme os seguintes fatos narrados na peça acusatória:

No dia 5 de dezembro de 2010, por volta das 20 horas, na Rua das Areias, via pública, Tapera, nesta cidade, o denunciado Odair José Macedo de Souza trazia consigo para fins de comércio, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 27 (vinte e sete) pacotinhos de plástico verde, todos contendo pó branco compacto (cocaína), com peso bruto total de 15, 6 g (quinze gramas e seis decigramas); 13 (treze) pacotinhos de plástico verde, contendo substância branco-amarelada petrificada (crack), com peso bruto total de 8,1 g (oito gramas e um decigrama), consoante Laudo de Constatação de fl. 14-A.

Não fora isso, o denunciado ainda tinha em seu poder o valor de R$ 620, 00 (seiscentos e vinte reais) em notas diversas, resultantes da venda da droga, e 1 (um) pacote de papel seda para a confecção de cigarros, consoante Termo de Apreensão de fl. 14.

Na ocasião, policiais militares efetuaram ronda pela Rua das Areias, Tapera, nesta cidade, quando nas proximidades de uma conhecida "boca de fumo" avistaram o denunciado em atitude suspeita, o qual ao perceber a aproximação dos milicianos, além de retirar do bolso de sua jaqueta certa quantia em dinheiro repassando-a para uma adolescente que dele se aproximava, ainda jogou ao chão, ao seu lado, um pacote plástico de cor verde que acondicionava as substâncias entorpecentes supramencionadas.

Na sequência, os agentes procederam a abordagem, contatando, ainda, que Odair escondia em sua meia (pé esquerdo) mais uma quantia em dinheiro, em notas diversas, também resultantes da venda da droga.

Por ocasião do fato, após ser preso pelos policiais militares e conduzido até a Delegacia de Polícia, o denunciado ameaçou o agente público Alex Fernandes Gonçalves, dizendo-lhe que o caçaria e o mataria.

Após a instrução processual, sobreveio sentença (fls. 253/273), nos seguintes termos:

EX POSITIS, JULGO PROCEDENTE a denúncia apresentada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA e, em consequência CONDENO o acusado ODAIR JOSÉ MACEDO DE SOUZA pela prática dos crimes descritos no art. 33, caput, c/c § 4º, da Lei n. 11.343/06, e no art. 147 do Código Penal, em concurso material (art. 69, do CP), ao cumprimento das penas privativas de liberdade de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado ( CP, art. 33, § 2º, a), e de 1 (um) mês de detenção, em regime aberto, bem como ao pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à data dos fatos, devidamente atualizado.

Inconformado, o réu interpôs recurso de apelação (fls. 292/309), pugnando pela absolvição, sob o argumento de falta de provas acerca da autoria delitiva do crime de tráfico e do dolo no delito de ameaça.

Subsidiariamente, caso não seja absolvido, requer a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, em seu grau máximo, bem como a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais brando, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Com as contrarrazões (fls. 312/327), ascenderam os autos a este Tribunal.

Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Pedro Sérgio Steil, que opinou pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, tão somente para alterar o regime incial de cumprimento de pena para o aberto em relação ao delito de tráfico de drogas (fls. 329/336).

Este é o relatório.


VOTO

O recurso deve ser conhecido, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.

Cuida-se de apelação criminal interposta pelo acusado em face da sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca da Capital que condenou-o às penas de 3 (três) anos, e 4 (quatro) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, em regime fechado, por infringência ao disposto no art. 33, "caput", da Lei 11.343/2006 e a 1 (um) mês de detenção, em regime aberto, por infração ao disposto no art. 147, do Código Penal.

Primeiramente, pugna o apelante pela sua absolvição com relação ao crime de tráfico de drogas, alegando, para tanto, que não há provas concretas de que comercializava substâncias entorpecentes. Segundo os próprios policiais militares, o material apreendido nos autos foi encontrado no chão e o dinheiro, também apreendido, estava em poder de Rita, ou seja, em nenhum momento flagraram o acusado vendendo drogas.

Pois bem, analisando atentamente as provas dos autos, entendo que o apelo não comporta guarida.

Antes de mais nada, percebe-se a materialidade do delito comprovada através do Boletim de Ocorrência de fl. 20/21, termo de exibição e apreensão de fl. 14 e laudo pericial definitivo de fls. 186/188, no qual atestou que o material analisado continha em sua composição a substância cocaína.

A autoria do crime foi negada pelo acusado tanto na fase inquisitiva quanto em juízo, todavia, o conjunto probatório reforça para para a prática da narcotraficância pelo apelante.

Isso porque, há nos autos duas versões para os fatos ocorridos no dia narrado na denúncia. De um lado, policiais militares que realizavam rondas próximo ao local, sustentam que viram o acusado dispensar uma sacola ao chão, assim que ele viu os milicianos, bem como repassar algo a Rita, feminina que estava junto com ele. De outro, o acusado afirma que a droga apreendida nos autos não era sua e que os policiais subiram o morro, depois desceram com um pacote de cor verde, dizendo que se tratava de droga e lhe pertencia.

Com efeito, por parte da acusação foram coletados os depoimentos dos policiais militares Alex Fernandes Gonçalves e Leonardo Zenildo de Oliveira. Ambos prestaram seus esclarecimentos perante à autoridade policial (fls. 03/06), bem como em juízo (áudio de fl. 218).

Nas duas oportunidades, esclareceram os fatos de forma uniforme e correlata. Alex, primeiramente, contou que no dia 05.12.2010 juntamente com o policial Zenildo, estavam realizando rondas na rua Areias, do bairro Tapera, mais precisamente em uma "boca de fumo" conhecida. Perceberam que o acusado ao avistar a viatura, demonstrou bastante nervosismo e em razão disso foi abordado. Que por conta da abordagem, ele tirou certa quantia de dinheiro do bolso da jaqueta e tentou repassar a uma mulher que ali chegou enquanto estava sendo revistado. Durante esta abordagem encontraram no interior da meia do pé esquerdo do acusado uma certa quantia em dinheiro que somada aquela que tentava entregar à mulher, alcançou o montante de R$ 620,00 (...), em notas variadas. Também esclareceu que quando chegaram, o acusado largou, ao chão, no seu lado, um pacote de plástico na cor verde e dentro deste haviam mais dois outros pacotes menores, também de cor verde, sendo que dentro de um havia 27 papelotes de cocaína e no outro 13 buchas de crack. (fls. 03/04)

No mesmo sentido também disse Leonardo. Ele esclareceu que juntamente com o colega Alex estavam realizando rondas na conhecida "boca de fumo" na rua Areias, no bairro Tapera e viram o acusado se mostrar bastante inquieto, motivo pelo qual resolveram abordá-lo. Também disse que antes de proceder à revista pessoal no acusado, viram que ele tirou do bolso de sua jaqueta certa quantia em dinheiro e tentou entregar a uma mulher que se aproximou quando os policiais chegaram. Igualmente esclareceu sobre outra quantia de dinheiro encontrada no interior da meia do pé esquerdo do acusado e que somada àquela que tentou repassar à mulher somava o montante de R$ 620,00 (...). Ainda disse que quando chegaram, o acusado largou ao seu lado, no chão, um pacote de plástico na cor verde e dentro deste haviam mais dois outros pacotes menores, também de cor verde, sendo que dentro de um havia 27 papelotes de cocaína e no outro 13 buchas de crack. (fls. 05/06)

Na fase do contraditório apresentaram a mesma versão. Leonardo, ainda contou em detalhes que quando o acusado os viu chegar, ele jogou algo no chão e foi caminhando em direção a uma feminina. Que ele tentou entregar um pouco de dinheiro a ela através do bolso frontal da jaqueta desta. Todavia, quando ela ia saindo a chamaram e ela entregou o dinheiro. Que a ação foi tão rápida que o acusado não teve como fugir e a saída foi jogar o material entorpecente no chão, tendo visto esta ação. (áudio de fl. 218)

O acusado apresentou sua versão também nas duas fases em que foi inquirido. Alegou que na data dos fatos estava no bar de Dona Regiane, por volta das 19h00 quando saiu de lá para se encontrar com uma amiga de nome "Ritinha". Que nesse momento, ele e "Ritinha" foram abordados pelos policiais, sendo que estes encontraram com ela a quantia de R$ 620,00 (...). Assim, negou que estivesse traficando. Que a droga apreendida foi encontrada pelos policiais numa rua acima do local onde estavam, e estes apontaram a propriedade do entorpecente acusado. Disse acreditar que os policiais o confundem com seu irmão, menor de idade, o qual vive nas ruas, enquanto que o acusado é trabalhador. (fl. 07 e áudio de fl. 227)

O acusado, visando dar sutentáculo a sua versão, trouxe a juízo uma testemunha e uma informante para prestarem seus depoimentos.

Suyan da Rosa disse que estava descendo a rua e a uns 30, 40 metros viu o acusado sendo abordado por dois policiais. Ficou assustada, pois o considera um rapaz trabalhador. Que os policiais subiram a rua da Servidão das pedras e desceram com um "saquinho verde". Que também havia uma moça ali perto, chamada Rita, e ao que parece lhe deram uns tapas, "mas não deu para ver direito", pois não estava muito perto e não queria se envolver. (áudio de fl. 218)

José Roberto de Sousa, que disse apenas conhecer o acusado do açougue onde ele trabalhava, asseverou que presenciou a prisão dele no dia dos fatos narrados na denúncia. Alegou que estava ele e uma menina na parede e estavam sendo revistados. Havia um monte de gente ao redor e depois viu um policial com uma sacola na mão. Que a menina estava apanhando. (áudio de fl. 227)

Diante deste cenário, ou seja, contrapondo-se as provas da acusação e da defesa, percebe-se que aquela está muito mais sólida a indicar a prática do crime de tráfico pelo apelante.

A acusação trouxe aos autos o depoimento dos dois policiais militares que realizaram a abordagem e a revista no acusado no dia fatos, os quais, conforme já dito, ratificaram e relataram a mesma dinâmica dos fatos.

Já a defesa trouxe uma informante que a tudo assistiu de longe, conforme o que ela mesmo disse e uma testemunha que disse que viu um saco plástico de cor verde na mão do policial.

A informante que alega ter visto os policiais subindo o morro e trazendo um "saquinho verde", ao mesmo tempo disse que não poderia precisar com certeza o que viu de todo este cenário, pois estava passando pelo local, "não queria se meter" e viu rapidamente os fatos. Já a testemunha que viu o policial com saco plástico verde na mão em nada modifica a situação do acusado, visto que não se destoa que o artefato foi encontrado pelos policiais.

De mais a mais, não vislumbro motivos nos autos para desacreditar das palavras dos agentes públicos. Aliás, o próprio réu aduziu não ter nada contra eles e acredita que eles apenas o confundem com seu irmão. Oportuno frisar que o depoimento policial, isento de má-fé, constitui relevante elemento de prova e pressupõe, portanto, incólume credibilidade, consoante doutrina e jurisprudência pátrias.

Este egrégio Tribunal não desta do entendimento:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ARTIGO 14, CAPUT, DA LEI 10.826/2003). MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES UNÍSSONOS. EFICÁCIA PROBATÓRIA QUE SÓ RESTA COMPROMETIDA EM CASO DE MÁ-FÉ. DELITO DE MERA CONDUTA E PERIGO ABSTRATO. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. [...] SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O depoimento prestado por policial militar não pode ser desconsiderado ou desacreditado unicamente por conta de sua condição funcional, porquanto revestido de evidente eficácia probatória; somente quando constatada a má-fé ou suspeita daquele, pois, é que seu valor como elemento de convicção estará comprometido. [...] (Apelação Criminal n. 2011.090401-8, de São José, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato).

Por outro lado, não se pode olvidar que o fato do réu não ter sido flagrado comercializando a droga não exime à responsabilidade penal, pois o delito se consuma pela prática de qualquer das dezoito condutas do artigo 33 da Lei 11.343/06, dentre elas trazer consigo.

Eis o precedente deste Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (Lei n. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) [...]CRIME DE TRÁFICO. FLAGRANTE. AUTORIA COMPROVADA. APREENSÃO DE DROGAS, DE BALANÇA DE PRECISÃO E DE VÁRIOS APARELHOS ELETRÔNICOS, ALÉM DE FOLHAS DE PAPEL COM ANOTAÇÕES DO COMÉRCIO ILÍCITO EM PODER DO RÉU. CONFISSÃO PARCIAL E DEPOIMENTO DE POLICIAIS. ATO DE MERCANCIA QUE NÃO SE FAZ NECESSÁRIO PARA CARACTERIZAR O DELITO E AFASTAR A RESPONSABILIDADE PENAL PELO CRIME DE TRÁFICO. CONDENAÇÃO MANTIDA. [...] O fato de o réu não ser flagrado no ato da mercancia não impede a caracterização do crime de tráfico de entorpecentes, bastanto, apenas, vulnerar algum dos essentialia do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, que, in casu, se deu na modalidade de adquirir e ter em depósito material entorpecente para fins de comércio ilícito. [...] (Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2011.059607-9, de Joinville, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco).

Desse modo, vê-se que as provas trazidas pela acusação são robustas e enfáticas a ensejar um decreto condenatório pelo crime de tráfico de drogas ao apelante, porquanto este não se desincumbiu de comprovar a versão trazida aos autos de forma efetiva.

Logo, o pleito absolutório, neste ponto, deve ser rechaçado e mantida a sentença de primeiro grau.

No que diz respeito ao crime de ameaça, o apelante também pugna por sua absolvição, afirmando que se não se percebeu presente nos autos o dolo, elemento subjetivo do crime tipificado no art. 147, do Código Penal, para com o policial Alex. Sustenta que estava alterado com a prisão e disse que iria denunciar à Corregedoria o ocorrido, ou seja, apenas deu um aviso de que iria tomar as devidas providências.

No entanto, não o que se sente das provas coligidas.

O artigo 147, do Código Penal determina que realiza a conduta do tipo penal quem ameaça "[...] alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave."

Segundo Guilherme de Souza Nucci,

[...] ameaçar significa procurar intimidar alguém, anunciando-lhe um mal futuro, ainda que próximo. Por si só, o verbo já nos fornece uma clara noção do que vem a ser o crime, embora haja o complemento, que se torna particularmente importante, visto não ser qualquer tipo de ameaça relevante para o Direito Penal, mas apenas a que lida com um 'mal injusto e grave' [...] Por outro lado, indispensável que o ofendido efetivamente se sinta ameaçado, acreditando que algo de mal pode acontecer; por pior que seja a intimação, se ela não for levada a sério pelo destinatário, de modo a abalar-lhe a tranquilidade de espírito e a sensação se segurança e liberdade, mão se pode ter por configurada a infração penal. Afinal, o bem jurídico protegido não foi abalado. O fato de o crime ser formal, necessitando somente de a ameaça ser proferida, chegando ao conhecimento da vítima para se concretizar, não afasta a imprescindibilidade do destinatário sentir-se, realmente, temeroso. ( Código Penal Comentado. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 698/700).

A materialidade ficou comprava por meio do boletim de ocorrência de fls. 20/21.

A autoria, também restou caracteriza, muito embora tenha o réu negado a prática do ilícito.

O policial Alex, vítima do crime, narrou perante o Delegado de Polícia que o acusado lhe "proferiu franca ameaça de morte [...]. Dizendo que assim que saísse da cadeia, iria caçar e matar o declarante." (fls. 03/04)

O colega Leonardo, na mesma oportunidade, confirmou ter presenciado o acusado dizer "que assim que saísse da cadeia, iria caçar e matar o soldado Alex". (fls. 05/06)

Perante a magistrada, Alex disse que o acusado falou que não iria ficar preso e que "isso não iria ficar assim". Perguntado se se sentiu atemorizado, respondeu que sim, não pela ameaça em si, mas em razão do seu tom de voz e, ainda, que o fato de que não querer depor na frente dele também se dá em razão das ameaças, pois entender ser o acusado uma pessoa perigosa. (áudio de fl. 218)

Leonardo disse que presenciou a ameaça proferida pelo acusado ao seu colega, a qual ocorreu quando estavam revistando ele, esclarecendo que este disse que alguém iria acertar as contas em razão do que estavam fazendo. Que também se sentiu ameaçado, apesar dele ter falado diretamente ao policial Alex. (áudio de fl. 218)

Neste norte, percebe-se que a vítima ficou sim atemorizada por conta das ameaças, pois foi lhe prometido fazer mal injusto ou grave, uma vez que o réu disse que iria lhe matar e que alguém iria acertar as contas.

Assim, impossível a absolvição do réu pela alegada falta de provas ou ausência do elemento subjetivo, haja vista que a prova dos autos demonstra que prometeu causar à vítima mal injusto e grave, não parecendo que o réu apenas tinha a intenção de denunciar qualquer ato à autoridade competente, conforme alega em suas razões.

Por fim, no que pertine à dosimetria da pena, requer o apelante que seja aplicada a causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos em seu grau máximo, bem como a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais brando, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O togado singular aplicou a redutora ao acusado em 1/3.

De acordo com o laudo pericial de fls. 186/188, o material apreendido tratava-se de 27 pacotinhos contendo pó branco e pesando 15,6 gramas, além de outros 13 pacotinhos contendo substância branco-amarelada pretificada e com peso bruto de 8,1 gramas (crack), ambas apresentando, em sua composição, a substância cocaína.

Fundamentou o togado singular que a minoração da reprimenda deveria ocorrer no patamar acima mencionado, tendo em vista a quantidade e a natureza das drogas apreendidas. Analisando o restante da confecção da pena, observa-se que este argumento foi utilizado apenas na terceira fase, indo de encontro ao atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que esta situação deve ser observada somente em um das fases dosimétrica, sob pena de se incorrer em ofensa ao princípio do non bis in idem (ARE 666334 RG, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03/04/2014, DIVULG 05-05-2014 PUBLIC 06-05-2014).

Assim, levando-se em conta que o magistrado sentenciante devidamente fundamentou a fração utilizada para a diminuição da pena e, tendo em vista, o alto potencial lesivo de ambas as substâncias entorpecentes (cocaína e crack), as quais possuem um nefasto poder de destruição em contrapartida com outras drogas, o patamar de 1/3 deve ser mantido.

Por outro lado, assiste razão ao pleitear por aplicação de regime de cumprimento mais benéfico que o fechado.

Observou o magistrado singular o disposto no § 1º do art. da Lei n.º 8.072/90.

Todavia, importante destacar que recentemente o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus 111.840/ES, que teve como Relator o Ministro Dias Toffoli, com nove votos a favor e três contra, decidiu que o § 1º do art. da Lei n.º 8.072/90, com a redação dada pela Lei n.º 11.464/2007, é inconstitucional ao impor o regime inicial fechado.

Embora este julgamento, por ter sido em controle difuso não tenha efeitos vinculantes, não é possível desprezar-se, pois foi julgado pelo Plenário da Corte Constitucional.

Assim, utilizando-se do entendimento dado pelo Tribunal guardião da Carta Magna, deve ser superado o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado) para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no art. 33, §§ 2º, e 3º, do CP, admitindo-se o início do cumprimento de pena em regime diverso do fechado.

Deste modo, no presente caso, a pena do tráfico deverá ser cumprida no regime inicialmente aberto, de acordo com alínea c do § 2º do art. 33 do Código Penal.

Também entendo que assiste razão o apelante no que diz respeito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O togado singular salientou a possibilidade da concessão desta benesse, conforme entendimento atual do STF. Entretanto, entendeu por bem não aplicá-la, tendo em vista o disposto no art. 44, inc. III, do Código Penal, porquanto as diretrizes do art. 59, do mesmo diploma legal e os motivos e as circunstâncias do crime não indicaram ser suficientes.

Fundamenta que:

E, no meu sentir, o crime de tráfico de drogas que vitima a sociedade global e que sabidamente destrói vidas e famílias está longe de indicar a substituição pois impossível vislumbrar que tal substituição seria suficiente para atingir as finalidades da pena, ou seja, a retribuição, prevenção e ressocialização do condenado. (fl. 271)

Diz o inc. III do art. 44 do CP que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias devem indicar que a substituição seja suficiente. In casu, muito embora tenha o togado fundamentado que a culpabilidade do réu foi elevada, que os motivos foram egoísticos e que as consequências são graves, conforme se percebe na primeira fase, sequer tal fato foi circunstância suficiente para fazer incidir elevação da pena, de modo que agora utilizá-las para impedir o benefício almejado causaria injusto penal.

Ademais, o fato de que o poder destrutivo da droga alcança também famílias e a sociedade de um modo geral, é fato conhecido e genérico, insuficiente para sustentar qualquer vedação de benefício ao agente. Veja-se que a norma penal incriminadora foi criada visando justamente coibir este tipo de crime em razão, justamente, de suas graves consequências, portanto, sendo estas inerentes ao tipo.

Logo, tecidas estas considerações, tendo o réu preenchido todos os requisitos do art. 44, do Código Penal e sua reprimenda total não ter ultrapassado o montante de quatro anos, substitui-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviço à comunidade, pelo mesmo prazo da condenação, e prestação pecuniária no valor de um salário mínimo, corrigido até o pagamento.

Ante o exposto, o recurso deve ser conhecido para dar-lhe parcial provimento e fixar o regime inicial de cumprimento de pena o aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos moldes já delineados.

Este é o voto.


Gabinete Desa. Substituta Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer


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