jusbrasil.com.br
2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência

Processo

AC 20130746553 São José do Cedro 2013.074655-3

Órgão Julgador

Terceira Câmara de Direito Público

Julgamento

1 de Julho de 2014

Relator

Pedro Manoel Abreu

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AC_20130746553_cb255.rtf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor



Apelação Cível n. 2013.074655-3, de São José do Cedro

Relator: Des. Pedro Manoel Abreu

Apelação Cível. Servidor público municipal. Adicional de insalubridade. Verba devida somente a partir da edição da Lei n. 3.457/2007, que restabeleceu a concessão do benefício aos servidores municipais. Desvio de função. Pleito referente às diferenças salariais entre os cargos. Remuneração devida. Consectários da condenação. Readequação. Recurso e remessa necessária parcialmente providos.

Ainda que o servidor público municipal possa estar laborando em ambiente insalubre, o pagamento do adicional (ou gratificação) de insalubridade somente poderá ser deferido se houver lei devidamente regulamentada que o preveja, já que, segundo a redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/98 ao art. 39, § 3º, da Constituição Federal de 1988, tal vantagem deixou de ser um dos direitos sociais absolutos do servidor público (TJSC, Ap. Cív. n. 2009.027551-8, de São José do Cedro, Rel. Des. Jaime Ramos).

Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes (STJ, Súmula n. 378).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2013.074655-3, da comarca de São José do Cedro (Vara Única), em que é apelante Município de São José do Cedro, e apelado Domingos José Lazzari:

A Terceira Câmara de Direito Público decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e à remessa necessária. Custas legais.

O julgamento, realizado no dia 1º de julho de 2014, foi presidido pelo Desembargador Cesar Abreu, com voto, e dele participou o Desembargador Stanley da Silva Braga.

Florianópolis, 8 de julho de 2014.

Pedro Manoel Abreu

Relator

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta pelo Município de São José do Cedro contra sentença proferida em sede de ação trabalhista movida por Domingos José Lazzari.

O decisum objurgado acolheu parcialmente os pedidos formulados para condenar o réu "ao pagamento da complementação dos vencimentos efetivamente recebidos e os inerentes ao cargo de operador de rolo compactador, com todos os seus reflexos nas horas extras, férias, décimo terceiro e demais verbas, verificados de 08/01/2004 até agosto de 2009" , bem como ao "pagamento do adicional de insalubridade ao autor, na base de 20% (vinte por cento) do salário mínimo, a contar de 8 de janeiro de 2004 até agosto de 2009".

Em sua insurgência, o apelante aduz que o adicional de insalubridade é devido somente a partir da Lei Municipal n. 3457/2007, de 13 de novembro de 2007, quando se regulamentou o pagamento. Argumenta, ainda, que o pagamento anterior à referida Lei é descabido, uma vez que o benefício havia sido extinto, conforme disposto na Lei Complementar n. 001/99 (art. 4º). Por fim, pugna pela readequação da correção monetária e dos juros de mora.

Contrarrazoando, o apelado pugnou pela manutenção da sentença.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça não identificou na causa interesse que justificasse a sua intervenção.

Este é o relatório.


VOTO

No tocante ao adicional de insalubridade, como sabido, a Emenda Constitucional n. 19/98 extirpou tal garantia constitucional dada aos servidores públicos com vínculo estatutário.

A partir da referida Emenda, portanto, foi relegada a cada ente estatal a possibilidade de concessão da vantagem em questão.

Sobre o tema, Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira observa:

Em relação ao adicional, a supressão da previsão constitucional não revoga, desde já, o regime jurídico único, nem os estatutos locais que remunerem o serviço público nessas condições. Apenas deixou de haver a garantia constitucional, o que quer dizer que, se o legislador quiser, pode, por meio de lei, revogar a possibilidade"(Reforma Administrativa: O Estado, o Serviço Público e o Servidor, 2. ed. Brasília: Jurídica, 1998, p. 199/200).

Também nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:

O fato de a Emenda Constitucional n. 19/98, ter suprimido do parágrafo 3º, do art. 39, a obrigatoriedade de estender o adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor público, não impede que o ente federado, por meio de legislação ordinária, edite ou mantenha norma que autorize a concessão da vantagem. (TJSC, Apelação Cível n. 2009.002515-7, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 01/04/2009).

Assim, o adicional de insalubridade só é devido ao servidor público estatutário no caso de existir previsão legal, mormente em razão de a administração pública somente poder executar ações legalmente previstas, em observância do princípio da legalidade.

No caso em exame, o Município de São José do Cedro somente disciplinou o pagamento do adicional de insalubridade através da Lei n. 3.457/2007, de 13 de novembro de 2007. Até então, vigorava o disposto na Lei Complementar Municipal n. 001/99 que, expressamente, extinguiu o pagamento de tal benefício por atividade insalubre (art. 3º, § 1º).

Dessa forma, não há como se conceber o pagamento do referido adicional em período anterior a 13 de novembro de 2007, haja vista a ausência de lei local concedendo o benefício pleiteado.

Nesse ponto, mutatis mutandis, colhe-se da jurisprudência:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO.

Ainda que o servidor público municipal possa estar laborando em ambiente insalubre, o pagamento do adicional (ou gratificação) de insalubridade somente poderá ser deferido se houver lei devidamente regulamentada que o preveja, já que, segundo a redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/98 ao art. 39, § 3º, da Constituição Federal de 1988, tal vantagem deixou de ser um dos direitos sociais absolutos do servidor público.(AC n. 2009.027551-8, de São José do Cedro, rel. Des. Jaime Ramos, j. 25.06.09). (TJSC, Apelação Cível n. 2009.001917-8, de São José do Cedro, rel. Des. Sônia Maria Schmitz, j. 29-09-2009).

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INDENIZAÇÃO PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EM CONTATO COM AGENTES INSALUBRES. DIREITO AO RESPECTIVO ADICIONAL RECONHECIDO E, POSTERIORMENTE, EXTINTO PELA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 1/1999. AUSÊNCIA DE DIREITO DA AUTORA AO RECEBIMENTO DA VERBA APÓS O ADVENTO DESSA NORMA. COISA JULGADA A RESPEITO. PLEITO INDENIZATÓRIO QUE NÃO PODERIA PROSPERAR, ADEMAIS, À MÍNGUA DE LEGISLAÇÃO QUE AUTORIZASSE O PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO NO PERÍODO INDICADO PELA REQUERENTE E DE PROVA DO DANO EFETIVO. BENESSE RESTITUÍDA APÓS A EDIÇÃO DA LEI MUNICIPAL N. 3.457/2007. PLEITO EXORDIAL QUE NÃO ABARCA ESSE PERÍODO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. O direito dos servidores públicos do município de São José do Cedro ao recebimento de adicional de insalubridade foi expressamente extinto pela Lei Complementar Municipal n. 1/1999.

2. A ora demandante já havia ajuizado ação de cobrança para receber tal verba, mas naquela lide o seu direito só foi reconhecido no período que antecedeu ao advento daquela norma legal (Apelação Cível n. 2004.024823-7, deste Relator, j. em 21-10-2004). Logo, em razão da coisa julgada, não há falar em direito da servidora ao percebimento da gratificação no período posterior à vigência daquela Lei Complementar.

3. Servidora que voltou a receber o adicional a partir de 13-11-2007, com base em legislação municipal superveniente que restabeleceu a vantagem, em percentual distinto. (TJSC, Apelação Cível n. 2009.027550-1, de São José do Cedro, rel. Des. Vanderlei Romer, j. 07-07-2009).

Logo, nesse ponto, deve o recurso ser provido para afastar o pagamento do adicional de insalubridade no período anterior a 13 de novembro de 2007.

Em sede de reexame necessário, convém apenas verificar se o autor tem direito ao recebimento dos vencimentos do cargo diverso para o qual foi nomeado em decorrência do chamado" desvio de função ".

Trata-se de desvio de função de servidor público quando ocorre seu deslocamento da atribuição na qual foi investido para outra, por conveniência administrativa, caracterizando uma situação funcional ilegal, afinal," embora a movimentação de servidor esteja inserida no âmbito do juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, é certo que os direitos e deveres são aqueles inerentes ao cargo para o qual o servidor foi investido "(MADEIRA, José Maria Pinheiro, Servidor Público na Atualidade, Rio de Janeiro: América Jurídica, 2005, p. 126).

No caso em tela, embora o autor tenha sido contratada para o cargo de auxiliar de serviços gerais, as provas carreadas aos autos foram contundentes ao afirmar que exercia as atividades típicas de operador de rolo compactador, conforme se verifica dos depoimentos prestados (fl. 128) e dos documentos de fls. 21 e 23/26.

Portanto, o autor exerceu função diversa daquela para a qual foi contratado.

Desta forma, conforme bem consignado pelo magistrado a quo, possui o direito de ser ressarcido na medida do trabalho desenvolvido junto ao Município no período em que exerceu função diferente daquela para a qual foi admitido, devendo a administração arcar com o ônus do desvio cometido, conforme explica José Maria Pinheiro Madeira:

É fato incontroverso que, desviado o servidor de sua função, ou seja, exercendo as atribuição de cargo de que não seja titular, tem o direito de perceber a retribuição (vencimentos) pecuniária correspondente ao cargo para o que foi desviado.

[...]

O equilíbrio da relação jurídica estabelecida entre a Administração e servidor exige que o benefício obtido com o trabalho deste, mesmo que não seja titular do cargo por ele exercido, permaneça vinculado à respectiva retribuição pecuniária. Esse equilíbrio manifesta-se na relação entre benefício e contraprestação. (MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor Público na Atualidade. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2005, p. 126)

Nesse mesmo horizonte, apontam os precedentes desta Corte:

ADMINISTRATIVO - SERVIDORA MUNICIPAL - DESVIO DE FUNÇÃO - DIFERENÇA DE VENCIMENTOS - CABIMENTO - RECURSO DESPROVIDO.

"Servidor público: firmou-se o entendimento do Supremo Tribunal, no sentido de que o desvio de função ocorrido em data posterior à Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento. No entanto, tem o servidor direito de receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado: precedentes"(STF, AI-AgR n. 339.234/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 07.12.04) (TJSC, Ap. Cív. 2007.012843-3, de Brusque. Rel. Des. Jaime Ramos, j. 8/5/2007).

ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - DESVIO DE FUNÇÃO - PERCEBIMENTO DA DIFERENÇA DE VENCIMENTOS

Sob pena de enriquecimento sem causa da Administração, impõe-se o pagamento, a título de indenização, da diferença salarial correspondente ao período de prestação de serviço, em caso de desvio de função (TJSC, Ap. Cív. 2009.014424-4, da Capital. Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 16.07.2009).

E ainda:

Servidor público municipal. Desvio de função. Diferenças salariais.

O servidor público que desempenha função correspondente a cargo diverso do seu, para o qual a lei tenha fixado vencimentos maiores, faz jus às diferenças salariais havidas como forma de indenização, sob pena de haver enriquecimento sem causa da Administração. [...] (Ap. Cív. 2002.015322-8, de Chapecó. Rel. Juíza Sônia Maria Schmitz, j. 17/7/2007).

Esse entendimento restou, inclusive, consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça através da Súmula n. 378, segundo a qual"reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".

Por fim, o recurso merece ser colhido também em relação aos consectários da condenação.

Ocorre que, conforme vem assentando a jurisprudência, as parcelas devem ser corrigidas pelo IPCA, dada a parcial declaração de inconstitucionalidade do art. da Lei 11.960/09, somando-se, a partir da citação, os juros de mora que devem ser calculados com base nos juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (STJ, REsp n. 1.270.439, Rel. Min. Castro Meira, j. em 26.06.2013).

Ante o exposto, o voto é pelo parcial provimento do recurso e da remessa necessária, tão somente para limitar a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade ao período de 13 de novembro de 2007 a agosto de 2009, readequando-se, ainda, os consectários da condenação, nos moldes acima expostos.

Este é o voto.


Gabinete Des. Pedro Manoel Abreu - BDR


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1101018957/apelacao-civel-ac-20130746553-sao-jose-do-cedro-2013074655-3/inteiro-teor-1101019003

Informações relacionadas

Petição Inicial - Ação Adicional de Insalubridade contra Prefeitura Municipal de Marilia

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 9 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1270439 PR 2011/0134038-0