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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Segunda Câmara Criminal

Julgamento

Relator

Ricardo Roesler

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_20120257493_30a01.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Criminal n. 2012.025749-3, de São José

Relator: Desembargador Ricardo Roesler

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO.

PRELIMINAR. ARGUIDA NULIDADE DAS INVESTIGAÇÕES, POR SEREM DECORRENTES DE DENÚNCIAS ANÔNIMAS. NÃO ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA APURAÇÃO DE FATOS A PARTIR DE INFORMAÇÕES ORIUNDAS DE "DISQUE-DENÚNCIA". ORIENTAÇÃO DO STF. INSURGÊNCIA AFASTADA.

MÉRITO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. PLEITO PELA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO BENEFÍCIO DA DÚVIDA. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DECLARAÇÕES JUDICIAIS DE POLICIAIS QUE INDICAM A PRÁTICA DO COMÉRCIO ILEGAL PELO ACUSADO. PROVA TESTEMUNHAL SEGURA, EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBANTES. POSTULADA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. DEMONSTRAÇÃO DA PROVA QUE DÁ CONTA DA PRÁTICA MERCANTIL ESPÚRIA. CONDENAÇÃO CONFIRMADA.

DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. REQUERIMENTO PELA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INADEQUAÇÃO. PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. SANÇÃO CONFIRMADA.

SEGUNDA ETAPA. PEDIDO PELO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ACOLHIMENTO. EXCLUSÃO DA AGRAVANTE, CONTUDO, MOTIVADA POR FUNDAMENTO DIVERSO DO ARGUIDO PELA DEFESA. PENA MINORADA.

TERCEIRA FASE. INSURGÊNCIA PELA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06) EM PATAMAR MÁXIMO. PRETENSÃO PARCIALMENTE AGASALHADA. ACUSADO QUE PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS NECESSÁRIOS. ANTECEDENTES NEGATIVOS QUE, PELO TRANSCURSO DO LAPSO TEMPORAL E PELA NATUREZA DOS DELITOS, NÃO POSSUEM O CONDÃO DE OBSTAR A OPERAÇÃO AVENTADA. NATUREZA DA DROGA, CONTUDO, QUE ORIENTA APLICAÇÃO DE REDUTORA INTERMEDIÁRIA. ENTENDIMENTO DO STJ. PENA, AO FINAL, MINORADA.

REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. ALTERAÇÃO, DO FECHADO PARA O ABERTO, EM VIRTUDE TANTO DA QUANTIDADE DE PENA QUANTO DO PREENCHIMENTO DAS CONDIÇÕES PRESCRITAS EM LEI.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIRETOS. BENEFÍCIO QUE SE MOSTRA VIÁVEL AO CASO CONCRETO. RÉU QUE CUMPRE OS CRITÉRIO NORMATIVOS PERTINENTES. PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES QUE, POR SEREM ORIUNDOS DA PRÁTICA DE DELITOS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO, NÃO IMPEDEM A CONVERSÃO OPERADA. PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

OFERECIMENTO DE SURSIS TECNICAMENTE INVIÁVEL.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2012.025749-3, da comarca de São José (2ª Vara Criminal), em que é apelante Wilson Wessler Sobrinho, e apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Segunda Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Desembargadores Sérgio Rizelo e Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer.

Florianópolis, 2 de julho de 2013.

Ricardo Roesler

Relator E PRESIDENTE


RELATÓRIO

Ao relatório da sentença de fls. 331-344, acrescento que Wilson Wessler Sobrinho restou condenado à pena de 6 (seis) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 530 (quinhentos e trinta) dias-multa, em seu valor mínimo, por infração ao art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação. Arguiu, preliminarmente, a nulidade das provas angariadas ao feito, tendo em vista que decorrentes de operação policial motivada por denúncias anônimas. Em relação ao mérito, sustentou a absolvição do réu, com fundamento no princípio do benefício da dúvida. Na eventual manutenção da condenação, requereu a desclassificação do crime de tráfico para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas. Por fim, quanto à dosimetria da pena, postulou pela redução da pena-base, pelo afastamento da agravante da reincidência, bem como pela aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, em sua razão máxima (fls. 367-401).

Contrarrazões às fls. 405-420.

Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Ricardo Francisco da Silveira, que opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 422-425).

É o relatório.


VOTO

Preliminarmente, quanto ao pleito pelo reconhecimento de nulidade decorrente do fato de as investigações terem sido desencadeadas por denúncias anônimas, apesar dos esforços defensivos, tenho que não comporta guarida.

Isso porque, conforme apontado pela Procuradoria-Geral de Justiça (fl. 423), e orientado pelo Supremo Tribunal Federal (destaco: RHC 86082/RS, Mina. Ellen Gracie, Segunda Turma, j. em 5.8.2008), não há qualquer ilegalidade no fato de as investigações policiais que culminaram na apreensão dos entorpecentes terem sido decorrentes de informações oriundas de denúncias anônimas.

A atividade investigativa que se inicia por meio de "disque-denúncia", portanto, ao contrário do que tenta fazer crer a defesa, não tornam ilícitos os elementos indiciários dali decorrentes, tampouco a prova judicial eventualmente produzida com lastro em tal acervo, ainda mais quando o réu foi preso em estado de flagrância, pela prática de crime de caráter permanente, como é o caso do tráfico de drogas.

Logo, em sendo legítimas e válidas as investigações e a incursão realizadas com base em denúncias anônimas, afasto a preliminar aventada, sobretudo porque, ressalto, o presente feito restou elaborado sob a égide dos comandos constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Superado o pleito inicial, passo à análise do mérito recursal.

Constou da denúncia que, em 14 de novembro de 2007, por volta das 11hs, em incursão policial motivada por denúncias anônimas, agentes públicos flagraram o réu, no interior de seu estabelecimento comercial, o Restaurante e Bar Figueira, localizado no bairro Campinas, no município de São José, na posse de 19 (dezenove) petecas de cocaína, motivo pelo qual restou detido em flagrante, e foi conduzido à Central de Polícia de São José.

Imputou-se ao acusado o crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.

A materialidade e a autoria do delito encontram-se configuradas no auto de prisão em flagrante (fls. 4-26), no boletim de ocorrência (fls. 2-3), no termo de exibição e apreensão (fl. 14), no laudo de constatação provisório (fl. 17), bem como no laudo pericial definitivo (fls. 62-65), sem prejuízo dos demais elementos de prova colacionados ao feito, notadamente a prova testemunhal.

Ouvido em juízo, o policial Carlos Eugênio Ávila de Arruda (fl. 216) narrou que, chegando ao local descrito em denúncia, quando o réu avistou os agentes, colocou a mão no bolso, e, com a aproximação, esboçou reação e deixou cair ao solo algumas petecas de cocaína. O testigo afirmou que a incursão policial restou motivada por várias denúncias anônimas, que davam conta que no restaurante do acusado era praticado o tráfico de drogas, e que em revista ao demandante, na oportunidade narrada, foram apreendidas em sua posse 19 (dezenove) petecas de cocaína. O policial frisou, ainda, que o réu não tentou em momento algum justificar a posse do material, e reforçou que aquele tentou se desfazer da droga quando avistou os agentes. Por fim, anotou que o denunciado era conhecido do meio policial por notícias de seu envolvimento com o tráfico de drogas, tanto que já havia sido detido por causa de seu envolvimento com narcóticos.

No mesmo sentido é o testemunho prestado pelo agente policial Carlos Alberto Alexandre (fl. 215), que relatou sob o crivo do contraditório que a operação policial havia sido motivada por diversas denúncias acerca do comércio de entorpecentes no estabelecimento comercial do réu, efetuadas através do "disque-denúncia". O depoente consignou, também, que os policiais se dirigiram até o local descrito em denúncia, e que flagraram o réu, em revista pessoal, na posse de 19 (dezenove) petecas de cocaína; anotou, ainda, que o acusado, ao verificar a chegada dos policiais, tentou se desfazer dos narcóticos. Além disso, seria pessoa conhecida do meio policial, sobre por ter sido preso anteriormente por envolvimento com o tráfico de drogas.

O acusado, em sede policial, restou silente (fls. 6-7). Na fase judicial, em interrogatório (fls. 213-214), referiu que a denúncia é parcialmente verdadeira, tão somente no que tange à posse das 19 (dezenove) petecas de cocaína, que haviam sido adquiridas para consumo próprio.

A negativa da prática do tráfico, contudo, não merece amparo. Os esforços defensivos, apesar de zelosos, sucumbem perante as declarações dos policiais, que se mostram firmes e convincentes, estando em plena consonância com os demais elementos de prova constantes nos autos, possuindo intensa validade probatória, segundo o entendimento consolidado por este Tribunal (AC n.º 2012.016030-3, Rel. Des. Sérgio Izidoro Heil).

Ademais, a quantidade e a natureza do entorpecente encontrado (9,64g de cocaína - fl. 63), além das diversas denúncias anônimas recebidas pela autoridade policial (fls. 22-26) - que se prestam subsidiariamente a corroborar a prova oral judicial - indicam o grau de alta nocividade para a saúde pública da conduta, e apontam a extensão de envolvimento do denunciado com o nefasto comércio.

Portanto, não há como acolher a pretensão absolutória calcada na aplicação do princípio do benefício da dúvida, tampouco de desclassificação do presente crime para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, tendo em vista que a demonstração da prova é contundente ao caracterizar a prática do tráfico de drogas pelo acusado. Assim, devida a condenação do réu por infração ao disposto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.

Anoto, por derradeiro, que a conclusão do incidente de dependência toxicológica não milita em favor do acusado (autos de n.º 064.07.022812/8/001 em apenso), tendo em vista que dá conta expressa de sua responsabilidade criminal, referindo que o réu possui dependência química moderada (fl. 213).

Feito tal giro, passo à análise dos pedidos quanto à dosimetria da pena.

A defesa requer a minoração da pena, o afastamento da agravante da reincidência, a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em razão máxima, bem como a substituição da pena corporal em restritiva de diretos.

Na primeira fase do cálculo, verifico que, à exceção dos maus antecedentes - corretamente ponderada de modo negativo (autos de n.º 16/94 - fl. 152) - todas as demais circunstâncias judiciais foram consideradas normais à espécie.

No ponto, anoto que a fração de majoração aplicada é inferior a 1/6 (um sexto), razão hodiernamente utilizada por esta Corte; contudo, em não havendo recurso ministerial, conservo a pena-base nos termos da sentença, em 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão, e pagamento de 530 (quinhentos e trinta) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes, constato que o magistrado reconheceu a agravante da reincidência com base em condenação proferida nos autos de n.º 064.99.0075030 (fl. 152).

Contudo, tenho que a operação efetuada se apresenta juridicamente desconforme. Explico: a referida condenação transitou em julgado em 10.1.2000 (fl. 152), e restou alcançada pelo transcurso do lapso prescricional em 10.1.2002 (fl. 394), consoante o disposto, à época, pelo art. 109, IV, e art. 110, § 1º, ambos do Código Penal.

Dito isso, tal condenação só poderia ser utilizada enquanto reincidência até 10.1.2007, motivo pelo qual declaro o reconhecimento operado juridicamente impróprio, eis que a prática delitiva processada ocorreu em 14.11.2007 (fl. III).

De outra banda, por ter sido objeto de recurso, esclareço que, embora não repercuta neste cálculo, os argumentos em relação à ausência de efeitos processuais das condenações, atingidas pela extinção da punibilidade decorrente do advento da prescrição da pretensão executória estatal ,não são tecnicamente válidos, tendo em vista que a jurisprudência é enfática ao delinear que a condenação, ainda que atingida por tal prescrição, não tem seus desdobramentos processuais desnaturados (é a orientação deste Tribunal: AC 2009.014275-2, Desa. Salete Silva Sommariva, Segunda Câmara Criminal, j. em 3.11.2009, e AC 2007.032928-6, Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, Terceira Câmara Criminal, j. em 16.4.2008).

Portanto, afastada a agravante da reincidência, restabeleço a pena na quantidade de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão.

Finalmente, na terceira fase, em não havendo qualquer causa especial e/ou geral de aumento, constato que a defesa requereu a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

De pronto, registro que a incidência de tal causa especial de diminuição de pena só pode ser autorizada quando o réu preenche os requisitos legais necessários, quais sejam: a) ser primário; b) possuir bons antecedentes; c) não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

No caso do recorrente, noto que este não é reincidente, e possui duas condenações transitadas em julgado por delito de menor potencial ofensivo (uso de entorpecentes - art. 16, caput, da Lei n.º 6.368/1976), sendo uma das condenações com trânsito em julgado em 2.10.1984 e a outra em 10.1.2000 (fl. 152).

Assim, compreendo que embora haja tais antecedentes negativos, o transcurso do lapso temporal (da ordem de décadas), bem como a natureza das reprovações criminais - ambas de menor potencial ofensivo - não possuem o condão de afastar a redutora arguída. No mais, não há prova da integração do acusado com organização criminosa, tampouco de dedicação a atividades criminosas - o réu demonstrou ser proprietário de restaurante, além de que, as denúncias anônimas, por si só, não autorizam o reconhecimento da reiteração.

Portanto, acolho a insurgência defensiva, e aplico o disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar de 1/3 (um terço), em atenção às circunstâncias que levaram à apreensão dos narcóticos e à natureza do entorpecente apreendido - cocaína (nesse sentido: STJ, HC 219.785, Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, j. em 23.4.2013).

Dito isso, totalizo a reprimenda do demandante em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 353 (trezentos e cinquenta e três) dias-multa.

Em relação ao regime inicial para cumprimento de pena, ressalto que, acrescentando mais um ponto na escala Richter dos abalos que geram os "tsunamis" na fase do cumprimento da pena, sobreveio essa decisão da nossa mais alta corte de justiça, que reconheceu a possibilidade da progressão do regime nos crimes de tráfico de drogas.

Em 27 de junho de 2012, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em julgamento de relatoria do Ministro Dias Toffoli, no Habeas Corpus n.º 111.840, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei n.º 8.072/90, com redação dada pela Lei n.º 11.464/07, o qual prevê que a pena por crime de tráfico será cumprida, inicialmente, em regime fechado. De acordo com o entendimento daquele Relator, o dispositivo contraria a Constituição Federal, especificamente no ponto que trata do princípio da individualização da pena (artigo 5º, inciso XLVI).

É o quanto basta, segundo a orientação da Suprema Corte, para a não aplicação desta parte da norma. Assim, diante desse fenômeno, somente os guardiões do porto da segurança jurídica poderão decidir a fim de prestigiar a coisa julgada e tentar barrar os seus avassaladores efeitos, sob pena de ser aberto perigoso precedente que poderá avançar sobre outros direitos não menos constitucionais: a segurança e a vida. Quem viver verá. Portanto, ainda que com reservas deste Relator, que ideologicamente é contrário à progressão do regime de penas, nos crimes desta natureza e que estão simplesmente destruindo lares, famílias e vidas, não se pode simplesmente desconsiderar o entendimento do STF, dada sua natureza e envergadura. Logo, diante da quantidade da reprimenda aplicada e da primariedade do recorrente, fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 1º, c, do Código Penal.

No tocante ao pleito da defesa pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da quantidade da pena, de não ter o crime sido praticado com violência ou grave ameaça, e não ser o réu reincidente, e as circunstâncias judiciais indicarem que a medida é socialmente cabível, tenho que merece guarida.

Destaco, por oportuno, que os maus antecedentes, oriundos de condenações referentes à prática de delitos menor potencial ofensivo, não obstam a conversão ora efetuada, consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça ( HC 239.195/SP, Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. em 7.8.2012).

Assim, presentes os requisitos do art. 44 do CP, procedo à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, à razão de 1 hora de trabalho por dia de condenação, e prestação pecuniária no valor de um salário-mínimo. O local e a forma de cumprimento da pena serão definidas pelo Juízo da Execução.

O oferecimento de sursis, no mais, é tecnicamente incabível.

Diante do exposto, conheço o recurso, e dou-lhe parcial provimento, tão somente para a) alterar a dosimetria da pena, b) restabelecer o regime de cumprimento de pena, do fechado para o aberto, bem como c) substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos supra, confirmando-se, no mais, a decisão guerreada.

É como voto.


Gabinete Des. Ricardo Roesler


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