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30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

AC 20130249286 Chapecó 2013.024928-6

Órgão Julgador

Primeira Câmara de Direito Público

Julgamento

11 de Junho de 2013

Relator

Jorge Luiz de Borba

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AC_20130249286_924d6.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Cível n. 2013.024928-6, de Chapecó

Relator: Des. Jorge Luiz de Borba

ATO ADMINISTRATIVO. PROCON. AUTO DE INFRAÇÃO. CONDENAÇÃO IMPOSTA COM BASE EM REGRA JURÍDICA DIVERSA DAQUELA A QUAL FOI DADA A OPORTUNIDADE DE A OPERADORA DE TELEFONIA SE DEFENDER. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NULIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO.

"Com o advento da Constituição Federal de 1988, os postulados do contraditório e da ampla defesa deixaram de ser de observância obrigatória exclusiva do processo judicial. Assim, não pode o procedimento administrativo impor condenação sob justificativa diversa daquela a qual foi dada a oportunidade de o prejudicado se defender ( AC n. 2012.029631-6, de Chapecó, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 17-4-2013).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2013.024928-6, da comarca de Chapecó (Vara da Fazenda Pública), em que é apelante Município de Chapecó e apelada Tim Celular S/A:

A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, à unanimidade, conhecer do apelo, negar-lhe provimento e manter a sentença em reexame necessário. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Gaspar Rubick, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva.

Florianópolis, 11 de junho de 2013

Jorge Luiz de Borba

Relator


RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município de Chapecó à sentença pela qual se declarou a nulidade do auto de infração n. 3769/2008, lavrado pela Coordenadoria Municipal de Defesa do Consumidor - Procon de Chapecó.

Colhe-se do dispositivo da decisão atacada:

Dito isto, acolho o pedido, consolidando a decisão que antecipou a tutela às fls. 67-75, afirmando a nulidade da decisão que aplicou a multa (fls. 54-57) com origem no Auto de Infração nº 3769/2008 no bojo do processo administrativo nº 14354/2008 do PROCON de Chapecó, não só porque decisão administrativa carente de motivação e fundamentação válidas e/ou plausíveis e portanto juridicamente ineficaz, como também porque desrespeitou o direito de defesa no momento em que infringiu o artigo 30, I do Decreto municipal 6.904/90.

Tendo em conta o valor da multa anulada (R$ 39.573,00), resguardando remuneração condigna ao advogado e atento ao princípio da equidade, fixo honorários advocatícios de R$ 1.500,00 (art. 20, § 3º do CPC).

Sem custas, porque isento o erário público (alínea i do artigo 35 da LCE nº 156/97 com redação dada pela LCE 524/2010) (fl. 117).

O apelante sustenta que: o Procon agiu de acordo com o princípio da legalidade, pois tem competência legal para, em casos de descumprimento de suas determinações, agir de ofício e aplicar penalidades; a apelada deixou de apresentar as informações solicitadas no início do procedimento administrativo no prazo de 10 (dez) dias, violando, assim o art. 55, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, e o art. 33, I, § 2º, do Decreto n. 2.181/1997; e não há que se falar em ausência de motivação ou desrespeito ao devido processo legal (fls. 121-137).

Houve contrarrazões (fls. 131-150).

O Ministério Público optou por não se manifestar acerca do meritum causae (fl. 157).

Os autos vieram conclusos para julgamento.

VOTO

Observa-se, primeiramente, que o valor controvertido da multa aplicada (R$ 39.573,00) ultrapassa 60 salários mínimos, motivo pelo qual a sentença está submetida ao reexame necessário, ex vi do art. 475, I, do CPC.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do apelo, cujas razões passam a ser analisadas.

O magistrado singular declarou a nulidade do auto de infração n. 3769/2008, aduzindo que"a decisão administrativa está carente de motivação e fundamentação válidas e/ou plausíveis e portanto juridicamente ineficaz", e desrespeitou o direito de defesa no momento em que infringiu o art. 30, I, do Decreto Municipal n. 6.904/1990.

É cediço que o Procon tem plena competência para apurar infrações à legislação consumerista e impor penalidades administrativas, conforme prevê o Decreto Federal n. 2.181/1997, que dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC:

Art. 5º Qualquer entidade ou órgão da Administração Pública, federal, estadual e municipal, destinado à defesa dos interesses e direitos do consumidor, tem, no âmbito de suas respectivas competências, atribuição para apurar e punir infrações a este Decreto e à legislação das relações de consumo.

Nesse sentido, já decidiu esta Corte:

Nos termos do Decreto 2.181/97, os órgãos municipais destinados à defesa dos interesses e direitos dos consumidores, como o é o PROCON municipal, possuem competência para impor sanções administrativas quando receberem reclamações de irregularidades e/ou infrações à legislação das relações de Consumo ( AC n. 2010.068371-9, de Xanxerê, rel. Des. Jaime Ramos, j. 16-12-2010).

Do corpo da fundamentação do acórdão da Apelação Cível n. 2011.093447-5, de Videira, de relatoria do Exmo. Sr. Des. Subst. Francisco Oliveira Neto, julgado em 21-11-2012, cita-se:

De início, impende destacar que é inconsteste a competência fiscalizatória e punitiva do PROCON do Município de Videira (instituído pela Lei Municipal n. 396/98), assentada nos arts. , , III e IV, e 18, § 2º, todos do Decreto Federal n. 2.181/97, veja-se:

"Art. 2o Integram o SNDC a Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça e os demais órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal, municipais e as entidades civis de defesa do consumidor;

Art. 4º No âmbito de sua jurisdição e competência, caberá ao órgão estadual, do Distrito Federal e municipal de proteção e defesa do consumidor, criado, na forma da lei, especificamente para este fim, exercitar as atividades contidas nos incisos II a XII do art. 3º deste Decreto e, ainda:

(...)

III - fiscalizar as relações de consumo;

(...)

IV - funcionar, no processo administrativo, como instância de instrução e julgamento, no âmbito de sua competência, dentro das regras fixadas pela Lei n.º 8.078, de 1990, pela legislação complementar e por este Decreto;

Art. 5º Qualquer entidade ou órgão da Administração Pública, federal, estadual e municipal, destinado à defesa dos interesses e direitos do consumidor, tem, no âmbito de suas respectivas competências, atribuição para apurar e punir infrações a este Decreto e à legislação das relações de consumo;

Art. 18. A inobservância das normas contidas na Lei nº 8.078, de 1990, e das demais normas de defesa do consumidor constituirá prática infrativa e sujeitará o fornecedor às seguintes penalidades, que poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, inclusive de forma cautelar, antecedente ou incidente no processo administrativo, sem prejuízo das de natureza cível, penal e das definidas em normas específicas:

(...)

§ 2º As penalidades previstas neste artigo serão aplicadas pelos órgãos oficiais integrantes do SNDC, sem prejuízo das atribuições do órgão normativo ou regulador da atividade, na forma da legislação vigente".

Por certo, tal competência deriva do exercício do poder de polícia, ao passo que trata de órgão instituído pelo Poder Executivo, tanto é que o Prefeito Municipal tem competência para aplicar sanções e julgar recursos administrativos, conforme prescreve o Decreto Municipal n. 7.497/02:

Art. 40 - Da decisão do Coordenador do PROCON, caberá recurso, sem efeito suspensivo, no prazo de dez dias, contados da data da intimação da decisão, ao Prefeito Municipal, que proferirá decisão definitiva, como segunda e última instância recursal.

Logo, inafastável a competência do Procon para aplicação de multa nas hipóteses de infração cometidas contra os consumidores, bem como para análise de processos administrativos e das provas neles produzidas, quando verificada a ocorrência de infrações às normas de defesa do consumidor.

Por outro lado, existe o entendimento de que o órgão municipal não possui legitimidade para impor, sob pena de multa, à empresa reclamada o cumprimento de determinada obrigação inter partes.

Tal matéria foi enfrentada por esta Corte em 27-11-2007, no julgamento da Apelação Cível n. 2007.030212-5, de Xanxerê, de relatoria do Exmo. Sr. Des. Luiz Cézar Medeiros. Lê-se na ementa do respectivo acórdão:

ADMINISTRATIVO - PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO ANULATÓRIA - PROCON - ILEGALIDADE - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO ACESSO À JUSTIÇA

O PROCON não tem legitimidade para impor, sob ameaça de aplicação de multa, o cumprimento de obrigação de natureza individual inter partes. A solução de litígio com a obrigatoriedade de submissão de um dos litigantes à decisão que favorece a outra parte é prerrogativa da jurisdição, cujo exercício incumbe exclusivamente ao Poder Judiciário. A não observância deste postulado implica obstáculo ao acesso à Justiça ( CF, art. 35, inc. XXXV) e configura o exercício da autotutela fora dos casos autorizados em lei.

Do corpo do voto transcreve-se:

Portanto, em que pese a lei consumerista ter conferido poder ao órgão administrativo para punir as infrações derivadas das relações de consumo, isso não pode ser interpretado de forma extensiva para conferir natureza cominatória à relação inter partes, ou seja, aplicá-la em caso de descumprimento de decisão que sujeite uma parte ao reclamo da outra, pois, repita-se, a solução de litígios por imposição de uma decisão é prerrogativa da jurisdição.

No entanto, não é o caso retratado neste processo. Aqui a imposição da multa não se deu em decorrência da negativa da empresa reclamada em se retratar perante a consumidora, por ordem do Procon. Na hipótese, a multa administrativa foi aplicada por ter a empresa descumprido algumas das determinações constantes no Código de Defesa do Consumidor.

Na situação, nota-se que a consumidora Izabel Florentino Cordeiro registrou reclamação no Procon em 21-2-2008 sob o argumento de que os minutos cobrados em suas faturas telefônicas nas ligações interurbanas apresentaram valor superior ao que foi contratado no plano (fl. 32).

Segundo apontado na decisão administrativa de fl. 54, a reclamada foi notificada para esclarecimentos e não se manifestou. Todavia, há no processo cópia da impugnação às fls. 34-45. Indica-se também ter se realizado audiência de conciliação, que resultou inexitosa. Por consequência, o Procon fixou multa administrativa devido ao descumprimento de preceitos do Código de Defesa do Consumidor no caso concreto, nos seguintes termos:

"Diante do exposto, com fulcro no art. , XII da Lei Complementar Municipal 54/98, fixo multa pecuniária por infração ao artigo 39, X, da Lei 8.078/90 em 37.000 (trinta e sete mil) UFIR's, que serão convertidas em UFRM - Unidades Fiscais de Referência Municipal.

"Salienta-se que conforme o art. 39 do Decreto Municipal 6.904/99, da decisão do Coordenador Executivo do PROCON, caberá recurso, no prazo de 10 (dez) dias, contados da data da intimação da empresa multada.

" Não havendo recurso tempestivo e, em não sendo recolhido o valor da multa, será a mesma inscrita em dívida ativa municipal, com a consequente emissão de Certidão de Dívida Ativa (CDA) para posterior execução judicial "(fl. 57).

Interposto recurso administrativo, o Conselho Municipal de Defesa do Consumidor, por maioria, manteve a decisão, porém reduziu a multa para 15.000 (quinze mil) UFRM, equivalente a R$ 39.573,00 (trinta e nove mil e quinhentos e setenta e três reais) (fl. 63).

Acontece que o auto de infração de fl. 92 foi lavrado com fundamento no art. 55, § 4º, do CDC, e no art. 33, I, § 2º, do Decreto n. 2.181/1997. Tais dispositivos referem-se à desobediência e ao descumprimento de determinação, totalmente diversos daquele que ensejou a aplicação da multa (art. 39, X, do CDC) e, por consequência, diferentes daquele pelo qual foi oportunizado à reclamada se defender.

Na peça contestatória, por sua vez, o apelante limitou-se a alegar, sinteticamente, ser cabível a multa e ter ocorrido a prática da conduta descrita no art. 39, X, do CDC (fls. 82-90).

Todavia, como ressaltado na sentença recorrida, cujos fundamentos complementam as razões de decidir," a empresa não foi notificada para se defender das condutas pelas quais restou penalizada "(fl. 114). Veja-se:

Como visto, a multa foi imposta sob um único fundamento: a empresa teria cobrado valores indevidos, e por isso incursionado no art. 39, inciso X do CDC. Cujo dispositivo guarda a seguinte redação:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

[...]

X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.

Importa atentar que a consumidora reclamou acerca dos valores cobrados em fatura que, segundo alegou, não condiziam com o plano contratado (disse que o valor contratado para o minuto de ligação interurbana seria de R$1,20, e para ligações locais de R$0,56).

A própria decisão objurgada (fl. 55) anotou que o Auto de Infração 003769 foi lavrado"com fundamento legal nos artigos 55, § 4º do CDC e artigo 33, I, § 2º do Decreto Federal nº 2.181/97". Particularidade que persisto entendendo relevante, posto que o artigo 55, § 4º do CDC e o artigo 33, I, § 2º do Decreto Federal nº 2.181/97 tratam das figuras da "desobediência"e do "descumprimento de determinação".

Ora, se sob esse enfoque foi extraído o Auto de Infração (que inaugura o procedimento visando a penalização), logo, sobre essa (s) conduta (s) é que a empresa foi instada a defender-se, ao ser notificada do Auto de Infração!

Contudo, a decisão proferida pelo Procon tomou em conta conduta diametralmente diversa, e sequer descrita no Auto de Infração. Qual seja: de que a empresa teria cobrado valores indevidos da consumidora, incidido no artigo 39, inciso X do CDC. Infringindo a coordenadora do Procon os ditames do próprio Decreto municipal 6.904/90, que assim disciplina:

Art. 30 - Recebendo o processo, o Coordenador, dentro de 10 (dez) dias seguintes, proferirá decisão no sentido de:

I - homologar o auto e arbitrar multa para cada infração nele caracterizada.

Eis, portanto, a verossimilhança da tese da autora, no que diz com a carência de motivação válida: a penalidade foi aplicada por conta de conduta sequer descrita no Auto de Infração.

Eis o manifesto cerceamento de defesa: a empresa não foi notificada para se defender das condutas pelas quais restou penalizada.

Aliás, atente-se à parte da decisão objurgada que se pretende como motivação/fundamentação. Litteris:

"Cuida-se de reclamação fundamentada aberta em, 21/02/2008 por Izabel Florentino Cordeiro, que requereu a revisão de faturas tidas por indevidas.

Inicialmente, visualiza-se que o contrato acostado menciona os valores aludidos na reclamação e não os que se referem as telas de sistema juntadas pela empresa reclamada. Ou seja, de fato os valores cobrados no mês de novembro de 2007 são irregulares.

Dessa forma, o Código de Defesa do Consumidor preceitua em seu artigo 56, as sanções aplicáveis aos infratores das normas de defesa do consumidor. E, tendo em vista que a empresa procedeu à cobrança de valores indevidos, a imposição de multa é medida que se impõe".

E só. A subscritora dessa decisão administrativa não fez qualquer menção ao conteúdo da impugnação/defesa apresentada pela empresa naquela esfera (onde discorreu sobre as características do"Plano Tim 120"contratado pela consumidora reclamante). Nem confrontou os argumentos da consumidora com os argumentos da empresa reclamada.

E também manifesto que se impunha fazê-lo, mormente para chegar à conclusão de ter havido" prática abusiva "ou" elevação indevida de valores ".

Recorde-se que a empresa afirmou que a consumidora contratara o Plano Tim 120 que consistia na franquia de 120 minutos mensais ao custo de R$77,90 abrangendo somente ligações locais, e que para ligações de longa distância o valor seria diferenciado, tendo dito que a consumidora" efetuou ligações em roaming, ou seja, suas ligações foram feitas em um estado diferente do estado de origem de ativação do acesso ", e que ligações em roaming são tarifadas pelo deslocamento inter estados, bem como pela ligação de longa distância efetuada (fl. 35).

Essa grave falha (nulidade) na decisão administrativa não se cura com alegação do município em contestação: " no caso em tela, a empresa, ora requerente, cobrou na fatura valores diversos do contratado, exigindo sim uma vantagem manifestadamente excessiva do consumidor ". O momento de fundamentar e motivar adequadamente a decisão é quando de sua edição!

Ademais de o Decreto municipal 6.904/90 determinar que o coordenador do Procon arbitrará multa"para cada infração nele caracterizada"(pressupondo-se portanto que essa infração esteja descrita no Auto de Infração, permitindo o exercício da defesa), também é certo que a imposição de penalidade pressupõe "reste demonstrado o comportamento em desacordo com as normas do Código de Defesa do Consumidor"(aqui se exigindo motivação e fundamentação válidas, mediante o cotejo das alegações das partes e a análise dos elementos existentes no processo).

No caso, como visto, nada disso foi respeitado ou observado.

IV - Diante de tamanhas incongruências soa despropositada a alegação do município, de que "o mérito dos atos administrativos (motivo e objeto) não estão sujeitos ao controle jurisdicional, sob pena de ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes".

Ora, cabe a quem senão ao Poder Judiciário coibir o arbítrio, a ineficiência, a insensatez, absolutamente contrários ao ordenamento jurídico e ao próprio Estado Democrático de Direito? (fls. 113-116; grifos no original).

Como visto, não merece reparo a sentença objurgada, pois o procedimento administrativo não respeitou os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Sobre o tema, cita-se trecho da ementa da Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2005.024875-3, de Ponte Serrada, de relatoria do Exmo. Sr. Des. Francisco Oliveira Filho, publicada no DJe de 8-11-2005:

As garantias do contraditório e da ampla defesa, estabelecidas pela Constituição Federal (art. 5º, LV), significam mais que a possibilidade de contestar. É que para que a impugnação surta efeito, o acusado precisa saber do que está se defendendo, ou seja, conhecer o teor das afirmações da outra parte, bem como a fonte delas. A motivação do ato é essencial para o próprio exercício do direito de defesa e do contraditório (grifou-se).

Do corpo do voto, cita-se o seguinte trecho que se abraça como razão de decidir:

Para Diógenes Gasparini, o princípio da ampla defesa"consiste em se reconhecer ao acusado o direito de saber que está e por que está sendo processado; (...). É princípio também dirigido ao legislador (...) está obrigado a velar para que todo acusado tenha o seu defensor; zelar para que tenha ele pleno conhecimento da acusação e das provas que a alicerçam; e possam ser livremente debatidas essas provas ao mesmo tempo que se ofereçam outras (o contraditório propriamente)"(Direito administrativo. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 810).

Já Alexandre Moraes ensina:"Por ampla defesa, entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação, caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor"(Direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 124).

A propósito, em situação parecida, este Sodalício julgou:

ADMINISTRATIVO - PROCON - PENALIDADE QUE EXTRAPOLA OS LIMITES DO PODER DE POLÍCIA - ILEGALIDADE - PROCESSO ADMINISTRATIVO - DESRESPEITO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - NULIDADE.

1 O Procon não tem legitimidade para impor penalidade administrativa em virtude do descumprimento de obrigação de natureza individual inter partes. A solução de litígio com a obrigatoriedade de submissão de um dos litigantes à decisão que favorece a outra parte é prerrogativa da jurisdição, cujo exercício incumbe exclusivamente ao Poder Judiciário. A não observância deste postulado implica obstáculo ao acesso à Justiça ( CF, art. 35, inc. XXXV) e configura o exercício da autotutela fora dos casos autorizados em lei.

2 Com o advento da Constituição Federal de 1988, os postulados do contraditório e da ampla defesa deixaram de ser de observância obrigatória exclusiva do processo judicial. Assim, não pode o procedimento administrativo impor condenação sob justificativa diversa daquela a qual foi dada a oportunidade de o prejudicado se defender ( AC n. 2012.029631-6, de Chapecó, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 17-4-2013; destacou-se).

Mais:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ANULAÇÃO DE MULTA APLICADA PELO PROCON. FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ADMINISTRATIVA DIVERSA DA INFRAÇÃO CONSTANTE DO AUTO DE INFRAÇÃO. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

Evidencia-se afronta aos mandamentos insculpidos no art. , LV, da CRFB - princípio da ampla defesa e contraditório - nos casos em que o embargante resta penalizado por ato diverso daquele que lhe foi imputado ( AC n. 2012.028783-6, de Chapecó, rel. Des. Subst. Francisco Oliveira Neto, j. 28-5-2013).

Por derradeiro, conclui-se que a penalidade imposta à apelada não pode ser considerada válida. Assim, o desprovimento do recurso é medida que se impõe. No mais, mantém-se a sentença em reexame.

É o voto.


Gabinete Des. Jorge Luiz de Borba


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