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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Quarta Câmara Criminal

Julgamento

Relator

Rodrigo Collaço

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_HC_20110028758_2b18b.rtf
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Inteiro Teor



Habeas Corpus n. 2011.002875-8, de Joinville

Relator: Juiz Rodrigo Collaço

HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. , II, DA LEI N. 8.137/90).

ATIPICIDADE DA CONDUTA PELA MERA INADIMPLÊNCIA. ICMS. TRIBUTO INDIRETO. PRESUNÇÃO DE REPASSE DO ENCARGO TRIBUTÁRIO NO VALOR DO PREÇO OU SERVIÇO

No ICMS, que é imposto indireto, existe a presunção de que o encargo tributário tenha sido transferido junto ao preço do produto ou serviço. O contribuinte do imposto repassa, por via oblíqua, o ônus ao consumidor final. Logo, quando deixa de recolher o tributo, que foi previamente descontado ou cobrado, não há mera inadimplência, mas sim incide o sujeito passivo no tipo penal previsto no art. , II, da Lei n. 8.137/90.

PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECEBIMENTO TÁCITO DA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO

"Embora encerre conteúdo decisório, o despacho de recebimento da denúncia não se enquadra no conceito de decisão a que alude o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, prescindindo, assim, de fundamentação, bem como de maiores formalidades, podendo restringir-se a determinar a citação do réu" (TJSC, ACrim. n. 2002.013236-0, rel. Des. Sérgio Paladino, j. 1º.10.02).

ORDEM NEGADA

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus n. 2011.002875-8, da Comarca de Joinville (3ª Vara Criminal), em que são impetrantes Francis Rafael Beck e outro, e pacientes Marcelo Luziano e outros:

ACORDAM, em Quarta Câmara Criminal, por votação unânime, denegar a ordem.

RELATÓRIO

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Marcelo Luziano, Marlúcio Lizandro Filipetto e Loacy Dias Filipetto, figurando como autoridade coatora o juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Joinville, objetivando o trancamento da ação penal n. 038.06.048327-7, na qual os pacientes restaram denunciados pela prática da infração prevista no art. , II, da Lei n. 8.137/90 (por 6 vezes), tudo na forma do art. 71 do CP.

Argumenta-se, em suma, que o tipo penal em questão não abarcaria os casos de mera inadimplência, mas tão somente aqueles em que o tributo ou contribuição social ficou a cargo de substituto tributário. Afirma-se que a reprovabilidade da conduta "não está centrada no não-pagamento como se este fosse o aspecto fundamental a ser preservado. Centra-se, sim, nas elementares 'cobrado e descontado'. Não fosse assim, se o legislador quisesse punir penalmente todo não-pagamento de tributo, ele teria omitido, no texto legal, a expressão 'cobrado ou descontado'".

Aduz-se, ainda, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, haja vista que, muito embora se aproxime do término da instrução, ainda não houve o recebimento da denúncia, a qual, diga-se, após a nova a promulgação da Lei n. 11.719/08, não pode ser tacitamente recebida (fls. 14).

Conclusos os autos, o requerimento liminar foi negado às fls. 23/24.

Na sequência, aportaram aos autos as informações prestadas pelo juízo a quo (fls. 20/23), bem como foi colhida a manifestação da douta Procuradoria-Geral de Justiça, a qual se manifestou pela denegação da ordem (fls. 26/30).

VOTO

A ordem, adianta-se, não deve ser concedida.

1. Da atipicidade da conduta:

Afirmam os impetrantes que a mera inadimplência do tributo em questão não configura ilícito penal, razão pela qual somente o substituto tributário é quem poderia ser sujeito ativo do delito previsto no art. , II, da Lei n. 8.137/90.

Razão, contudo, não lhes assiste.

Prevê o mencionado dispositivo:

"Art. 2º Constitui crime da mesma natureza:

(...)

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos".

Como se pode perceber, o referido tipo penal prevê que a infração penal é cometida por aquele que age "na qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária". Ou seja, impossível pensar, assim, que apenas o substituto tributário estaria abarcado pela hipótese normativa, haja vista que, como expressamente consignado, o próprio devedor do tributo também pode e deve ser responsabilizado.

Por outro lado, há que se considerar que o mencionado dispositivo possui por escopo a repreensão da conduta de ilidir dos cofres públicos os valores referentes aos tributos embutidos junto ao preço da mercadoria e serviço, donde advém a expressão "descontado ou cobrado", razão pela qual não se está a punir a mera inadimplência.

É como se posiciona este Tribunal:

"RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ART. , INCISO II, DA LEI 8.137/90. INCONFORMISMO DO PROMOTOR DE JUSTIÇA COM A DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA POR CONSIDERAR INCONSTITUCIONAL O REFERIDO PRECEITO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA A CÂNONE CONSTITUCIONAL. JUSTA CAUSA PARA A APURAÇÃO DA OCORRÊNCIA, EM TESE, DO CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. EXORDIAL FORMALMENTE PERFEITA.

RECURSO PROVIDO.

'Poderia surgir discussão quanto à constitucionalidade desse inciso, diante da proibição da prisão civil por dívidas, inserida no art. , LXVII, da Constituição da Republica.

Ocorre que, aqui, não se está a punir, no inciso da lei de que se cuida, pura e simplesmente a inadimplência tributária, mas sim a prática de não ser recolhido ao verdadeiro destinatário o valor que o contribuinte cobrou, precisamente para esse fim, de um terceiro.

[...]

O que a regra da Lei Maior proíbe é que se ameace com prisão o devedor civil, com o objetivo puro e simples de compeli-lo a pagar o que deve.

Não foi, porém, o que fez o inciso II do art. da Lei nº 8.137/90. Este em verdade considerou crime não repassar ao fisco aquilo que se cobrou de terceiro exatamente com o objetivo de destinar-se ao pagamento de um tributo.

[...]

Desta sorte, o inciso em referência não padece de inconstitucionalidade, podendo ser aplicado a todo e qualquer tributo cujo ônus haja sido previamente repassado a terceiro, mas que não tenha sido recolhido aos cofres públicos pelo contribuinte ou responsável, que já havia recebido ou descontado de terceiro o seu valor' (Decomain, Pedro Roberto, Crimes contra a ordem tributária, 5. ed. rev., atual. e ampl., Belo Horizonte, Fórum, 2010, pp. 381/382)" (RC n. 2010.035327-0, rel. Des. Sérgio Paladino, j. 14.3.11);

"APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI N. 8.137/90, ART. , II)- NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS - RECURSO MINISTERIAL - ABSOLVIÇÃO NA ORIGEM POR ATIPICIDADE DA CONDUTA - INOCORRÊNCIA - NECESSIDADE DE CRIMINALIZAÇÃO DA SONEGAÇÃO FISCAL - ADEQUAÇÃO AO TIPO - CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - PROVA DOCUMENTAL ALIADA À CONFISSÃO DO ACUSADO E A DECLARAÇÃO DE TESTEMUNHA - CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE.

(...)

III - Especificamente quanto ao ICMS, sabe-se que este difere dos demais tributos pelo fato de que não é suportado pelo sujeito passivo da obrigação tributária, porquanto é agregado ao valor da mercadoria ou serviço posto em circulação, cujo pagamento é diferido e acaba por ser suportado pelo consumidor final, ao passo que o comerciante figura tão-somente como intermediário nessa relação tributária, razão pela qual a alegação de dificuldades financeiras (estado de necessidade) não encontra respaldo algum.

Da mesma forma, verifica-se írrita a tentativa de assemelhar a simples inadimplência tributária com o crime estampado no art. , II, da Lei n. 8.137/90, este último consubstanciado na omissão em recolher aos cofres públicos tributo ou contribuição social cobrado ou descontado. E é justamente nas palavras do comando normativo 'descontado ou cobrado' que se percebe a discrepância entre as duas hipóteses e o ponto nodal da figura típica, porquanto com o não pagamento de tributos diretos, o contribuinte simplesmente deixa de adimplir suas obrigações tributárias sem que o tenha previamente descontado ou cobrado de terceiro, como ocorre na conduta delituosa sub examine.

IV - A corte de justiça catarinense vem posicionando-se sistematicamente no sentido de que a conduta descrita no art. , II, da Lei n. 8.137/90 não fere preceitos constitucionais, em virtude da importância sobrelevada do bem jurídico tutelado e das diferenças substanciais entre as relações negociais de particulares e as relações jurídicas tributárias. Omissis" (AC n. 2009.027593-4, rel. Desª. Salete Silva Sommariva, j. 5.4.10).

É válido lembrar que o imposto não recolhido foi o ICMS, que é um tributo indireto, isto é, o sujeito passivo, a despeito de recolher o imposto, via de regra repassa o valor cobrado a terceiro através da sua inclusão no preço da mercadoria ou serviço. Logo, conforme se extrai do voto vencedor lavrado no último aresto mencionado, "fácil perceber que o imposto em questão (ICMS), difere-se dos demais pelo fato de que não é suportado pelo sujeito passivo da obrigação fiscal, porquanto é agregado ao valor da mercadoria ou serviço posto em circulação, e acaba por ser suportado pelo consumidor final, ao passo que o comerciante é tão somente intermediário nessa relação tributária".

Nesse contexto, a princípio, a conduta narrada na denúncia, que se encontra isenta de vícios, é típica, sendo que a demonstração eventual de que inexistiu o desconto ou cobrança é matéria de prova a ser apurada na respectiva instrução processual, não cabendo nesta via estreita do writ sua análise, vez que exige o revolvimento de matéria fático-probatória, que sequer foi objeto de apreciação na origem (STJ: HC n. 67568/RJ, rel. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. 12.11.07; RHC n. 15567/SP, rel. Minª. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 1º.4.04).

Por isso, a tese defensiva, no ponto, não pode ser acolhida.

2. Da prescrição:

Aventa-se a possibilidade de prescrição a considerar que até o presente momento não houve o recebimento da denúncia.

Novamente, não há o que se acolher.

A denúncia em tela foi tacitamente recebida em 4.9.08, oportunidade em que a apontada autoridade coatora determinou a notificação dos pacientes para o comparecimento em audiência de suspensão condicional do processo, na forma do art. 89 da Lei n. 9.099/95, e, caso não aceita, que respondessem à acusação, nos termos do art. 396 do CPP (fl. 73 dos autos em apenso).

Está claro, portanto, que o juízo a quo, a partir do momento que ordenou a citação dos pacientes, entendeu, ainda que não tenha expressamente consignado, que a peça acusatória deveria ser recebida e processada.

Acrescente-se que o recebimento tácito da denúncia é providência aceita na jurisprudência pátria, já tendo se manifestado, inclusive, a Corte Maior Constitucional:

"'HABEAS CORPUS' - ESTUPRO - DENÚNCIA - RECEBIMENTO TACITO - DEFENSOR QUE ADMITE A CONDENAÇÃO DO RÉU - ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA - APLICAÇÃO DA PENA - CRITÉRIO TRIFÁSICO - FIXAÇÃO DE PENA-BASE ACIMA DO MINIMO LEGAL - FUNDAMENTAÇÃO - ANALISE DAS CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS ( CP, ART. 59)- INVIABILIDADE - PEDIDO INDEFERIDO. - O oferecimento da denuncia pelo Ministério Público submete se, após a sua formalização, a estrito controle jurisdicional. Essa atividade processual do Poder Judiciário, exercida liminarmente no âmbito do processo penal condenatório, objetiva, em essência, a própria tutela da intangibilidade do 'status libertatis' do imputado. - O Código de Processo Penal não reclama explicitude ao ato de recebimento judicial da peça acusatória. O ordenamento processual penal brasileiro não repele, em consequência, a formulação, pela autoridade judiciária, de um juízo implícito de admissibilidade da denuncia. - O mero ato processual do Juiz - que designa, desde logo, data para o interrogatório do denunciado e ordena-lhe a citação - supõe o recebimento tácito da denuncia. Omissis" (STF, HC n. 68926, rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, j. 10.12.91);

Nesse mesmo sentido, desta Corte:

"APELAÇÃO CRIMINAL - PRELIMINAR - RECEBIMENTO TÁCITO DA DENÚNCIA - VALIDADE. Omissis" (ACrim n. 2010.004170-8, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 30.3.10);

"DENÚNCIA. DESPACHO QUE APENAS ORDENOU A CITAÇÃO DO RÉU, DESIGNANDO DATA PARA O INTERROGATÓRIO. RECEBIMENTO TÁCITO. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. DESNECESSIDADE.

Embora encerre conteúdo decisório, o despacho de recebimento da denúncia não se enquadra no conceito de decisão a que alude o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, prescindindo, assim, de fundamentação, bem como de maiores formalidades, podendo restringir-se a determinar a citação do réu e a designar data para o seu interrogatório. Omissis" (ACrim. n. 2002.013236-0, rel. Des. Sérgio Paladino, j. 1º.10.02).

Por outro lado, há que se registrar que, conforme construção pretoriana, o recebimento da denúncia é ato que prescinde de fundamentação, consoante se pode observar a seguir:

"NÃO SE EXIGE QUE O ATO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA SEJA FUNDAMENTADO. - O ato judicial que formaliza o recebimento da denúncia oferecida pelo Ministério Público não se qualifica nem se equipara, para os fins a que se refere o art. 93, inciso IX, da Constituição, a ato de caráter decisório. O juízo positivo de admissibilidade da acusação penal, ainda que desejável e conveniente a sua motivação, não reclama, contudo, fundamentação. Omissis" ( HC n. 93056, rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 16.12.08);

"O Superior Tribunal de Justiça, perfilhando-se ao posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, consagrou o entendimento de inexigibilidade de fundamentação material do despacho de recebimento da denúncia, em virtude de sua natureza interlocutória. Omissis" (STJ, HC n. 113.733/SP, rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, j. 18.11.10).

Nem se argumente, nesse contexto, que, após a vigência da Lei n. 11.719/08, que alterou a redação do art. 396 do CPP, haverá uma alteração no referido entendimento jurisprudencial, isso porque, de igual forma, o antigo art. 394 do CPP já previa que o juiz deveria receber a denúncia. E mais, as hipóteses elencadas no atual art. 395 do CPP para sua atual rejeição são, praticamente, as mesmas previstas no art. 41 e no antigo art. 43, ambos do CPP, segundo se pode extrair da simples leitura abaixo:

"Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas";

"Art. 43. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Revogado pela Lei nº 11.719, de 2008).

I - o fato narrado evidentemente não constituir crime;

II - já estiver extinta a punibilidade, pela prescrição ou outra causa;

III - for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal.

Parágrafo único. Nos casos do no III, a rejeição da denúncia ou queixa não obstará ao exercício da ação penal, desde que promovida por parte legítima ou satisfeita a condição";

"Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

I - for manifestamente inepta; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Parágrafo único. (Revogado). (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008)"

Com a ressalva dos entendimentos em contrário, é possível verificar que, depois da vigência da referida norma, o Supremo Tribunal Federal, a quem cabe dar a interpretação constitucional a dispositivos legais, já se manifestou afastando a aludida mácula:

"Habeas Corpus. 2. Decisão que recebe a denúncia. Prescindibilidade de fundamentação. Precedentes. 3. Constrangimento ilegal não evidenciado. 4. Ordem denegada" ( HC n. 95354, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 14.6.10);

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES AMBIENTAIS. ARTIGOS 38 E 50 DA LEI 9.605/98. DENÚNCIA QUE ATENDE ÀS EXIGÊNCIAS DO ART. 41 DO CPP. PRESCINDIBILIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE RECEBE A DENÚNCIA. PRECEDENTES. LAUDO PERICIAL REVESTIDO DAS CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME PROBATÓRIO. RECURSO DESPROVIDO. (...) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a decisão que recebe a denúncia prescinde de fundamentação ( HC 93.056/PE, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 089, 14.05.2009). Omissis" ( RHC n. 97598, rel. Minª. Ellen Gracie, Segunda Turma, j. 4.8.09).

Como se assim não o fosse, é bom salientar que os pacientes ofertaram a competente resposta à acusação às fls. 172/182 dos autos originários, tendo sido fundamentada e expressamente rejeitada a possibilidade de absolvição sumária, no que se vê, portanto, claramente a inexistência de qualquer cerceamento de defesa.

Feita a devida incursão, nota-se que, in casu, não falece ao Estado a pretensão punitiva em função do decurso do tempo. É que os fatos noticiados na denúncia ocorreram entre janeiro e março de 2005 (fl. II do volume em apenso) e ela foi recebida em 4.8.08 (fl. 73 dos autos em apenso). Não transcorreu, assim, quer antes ou depois do recebimento da peça acusatória, o prazo prescricional de 4 anos previsto no art. 109, V, do CP, marco que leva em conta a pena máxima in abstrato cominada ao delito em questão (2 anos).

Por todo o exposto, voto no sentido da denegação da ordem.

DECISÃO

Nos termos do voto do relator, esta Quarta Câmara Criminal, por votação unânime, decidiu denegar a ordem.

O julgamento, realizado no dia 24 de março de 2011, o Excelentíssimo Senhor Desembargador Roberto Lucas Pacheco e o Excelentíssimo Senhor Desembargador Substituto Paulo Henrique Moritz Martins da Silva.

Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer o Excelentíssimo Senhor Procurado de Justiça Pedro Sérgio Steil.

Florianópolis, 25 de março de 2011

Rodrigo Collaço

RELATOR


MOD (URAS145210S) Gabinete do Juiz Rodrigo Collaço


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