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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
MS 20110178345 Capital 2011.017834-5
Órgão Julgador
Quarta Câmara de Direito Público
Julgamento
8 de Março de 2012
Relator
José Volpato de Souza
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_MS_20110178345_bf078.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2011.017834-5, da Capital

Relator: Des. José Volpato de Souza

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ALÍQUOTA DE ICMS (25%). ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE, EM FUNÇÃO DA ESSENCIALIDADE DO PRODUTO (ART. 155 § 2º, III). INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO.

"A Constituição Federal dispõe que o ICMS"poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços"(art. 155, § 2º, III - grifei). Diferentemente, no caso do IPI a CF determina que"será seletivo, em função da essencialidade do produto"(art. 153, § 3º, I, da CF - grifei). Não há dúvida de que o legislador estadual não pode simplesmente desconsiderar a norma prevista no art. 155, § 2º, III, da CF, por conta da potestatividade inerente à expressão"poderá ser seletivo".

No entanto, há que reconhecer que é determinação que dá ao legislador margem mais ampla de decisão que a expressão"deverá ser seletivo", reservada apenas ao IPI.

Essa constatação restringe a atuação do Judiciário a hipóteses inequívocas de violação do Princípio da Seletividade, que não é o caso dos autos.

Para que o pleito formulado pelo impetrante pudesse ser apreciado pelo Judiciário, seria necessário que, por algum meio de prova, o interessado demonstrasse peremptoriamente a incompatibilidade da norma estadual com a determinação constitucional. Mais: essa prova, no caso do Mandado de Segurança, deveria ser pré-constituída.

A seletividade conforme a essencialidade do bem somente poderia ser aferida pelo critério de comparação. Embora seja inequívoca a importância da energia elétrica e dos serviços de comunicação, a violação da seletividade não ficou demonstrada" (RMS 28.227/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2011.017834-5, da comarca da Capital (3ª Vara da Fazenda Pública), em que é apelante Lojas Americanas S/A, e apelado Estado de Santa Catarina:

A Quarta Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso para negar-lhe provimento. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Desembargadores Jaime Ramos e Rodrigo Collaço.

Florianópolis, 8 de março de 2012.

José Volpato de Souza

PRESIDENTE E Relator


RELATÓRIO

Lojas Americanas S/A impetrou Mandado de Segurança contra o Sr. Diretor da Diretoria de Administração Tributária - DIAT, o qual integra a Secretaria de Estado da Fazenda de Santa Catarina, alegando, em síntese, que: a alíquota referente aos serviços de telecomunicação e de energia elétrica que consome é de 25% (vinte e cinco por cento); este montante caracteriza um tratamento diferenciado e discriminatório em relação aos outros produtos, os quais sofrem 17% (dezessete por cento) de tributação; existe afronta ao princípio da isonomia, sob a ótica da seletividade/essencialidade, pois a fixação da alíquota em patamar majorado em relação a produtos de menor importância social fere a CRFB. Requereu a concessão de liminar inaudita altera parte para que seja reconhecido seu direito de pagar o ICMS incidente na utilização dos serviços citados pela alíquota de 17% (dezessete por cento), e, ao final, a total procedência do mandamus com a repetição dos valores indevidamente recolhidos, ou a compensação destes créditos (fls. 02-26). Juntou documentos às fls. 27-35 e 49-97.

A liminar foi negada (fls. 36-45).

A autoridade coatora apresentou informações às fls. 100-125, afirmando, em sede preliminar, a impossibilidade jurídica do pedido. No mérito, aduziu que o estabelecimento dos limites e da gradação das alíquotas do ICMS possui previsão constitucional (art. 155, § 2º, III, da CRFB), ficando ao critério do legislador estadual a sua fixação. Ao final, pugnou pela denegação da segurança pretendida pelo impetrante.

O Ministério Público, opinou pelo não acolhimento da pretensão inicial (fls. 126-130).

Sentenciando o feito, o MM. Juiz singular julgou improcedente o pedido, condenando a impetrante ao pagamento das custas processuais (fls. 132-142).

Irresignado, a empresa impetrante interpôs recurso de apelação às fls. 116-147, reiterando a tese exposta na exordial.

Contrarrazões às fls. 151-168.

Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Ricardo Francisco da Silveira, que opinou pelo não provimento do recurso (fls. 173-177).

Este é o relatório.


VOTO

Trata-se de apelação cível contra decisão do Magistrado a quo, que denegou a ordem à Lojas Americanas S/A no Mandado de Segurança impetrado contra ato do Sr. Diretor da Diretoria de Administração Tributária do Estado de Santa Catarina.

Sabe-se que, para a concessão de mandado de segurança, aquele que requer, deve comprovar, mediante prova pré-constituída, a existência de direito líquido e certo e a sua violação por ato ilegal ou abuso de poder praticado por autoridade.

É o que preconiza o art. , LXIX, da Constituição da Republica Federativa do Brasil:

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício atribuições do Poder Público.

No mesmo sentido, o art. 1º da Lei do Mandado de Segurança (Lei n. 12.016/2009):

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

No caso dos autos, o impetrante objetiva reduzir a alíquota de ICMS sobre o consumo de energia elétrica e serviços de comunicação e telefonia, de 25% (vinte e cinco por cento) para 17% (dezessete por cento), sob o argumento de que, por se tratar de um serviço essencial, deve ser fixada neste patamar, respeitando assim o princípio da seletividade (art. 155 § 2º, III, da CRFB).

Sobre o tema, a CRFB assim dispõe:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; (grifei).

E, por sua vez, a Constituição do Estado de Santa Catarina repisou o comando, veja-se:

Art. 131. O imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação atenderá ao seguinte:

[...]

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;

Já a Lei Estadual n. 10.297/1996 fixou as alíquotas do ICMS da seguinte maneira:

Art. 19. As alíquotas do imposto, nas operações e prestações internas e interestaduais, inclusive na entrada de mercadoria importada e nos casos de serviços iniciados ou prestados no exterior, são:

I - 17% (dezessete por cento), salvo quanto às mercadorias e serviços relacionados nos incisos II e III;

II - 25% (vinte e cinco por cento) nos seguintes casos:

a) operações com energia elétrica;

b) operações com os produtos supérfluos relacionados na Seção I do Anexo Único desta Lei;

c) prestações de serviços de comunicação;

d) operações com gasolina automotiva e álcool carburante;

III - 12% (doze por cento) nos seguintes casos:

a) operações com energia elétrica de consumo domiciliar, até os primeiros 150 Kw (cento e cinqüenta quilowatts);

b) operações com energia elétrica destinada a produtor rural e cooperativas rurais redistribuidoras, na parte que não exceder a 500 Kw (quinhentos quilowatts) mensais por produtor rural; (grifei)

Da leitura do art. 155, § 2º, III, da CRFB, é possível concluir que, relativamente ao ICMS, os Estados estão autorizados a adotar, em seu território, o princípio da seletividade em função da essencialidade. Trata-se, portanto, de uma faculdade e não de uma imperatividade.

No âmbito catarinense, essa faculdade foi exercida, pois, como visto, foram adotadas alíquotas diferenciadas para a incidência do ICMS, estabelecendo-se o índice de 17% (dezessete por cento) como alíquota geral, o de 25% (vinte e cinco por cento) como alíquota máxima e o de 12% (doze por cento) como alíquota mínima.

No que tange à energia elétrica, fixou-se que a regra geral é a de que o imposto seja cobrado à razão de vinte e cinco por cento. As exceções, portanto, estão elencadas no inciso III do art. 19 da LE 10.297/1996, alíneas a e b.

Não há dúvida quanto à indispensabilidade da energia elétrica para a sociedade atual, tanto no âmbito domiciliar como no comercial e no industrial. E, é justamente por se tratar de um item de primeira necessidade, que o Estado precisa criar mecanismos para evitar cortes no seu fornecimento.

É o que ocorreu no caso do ICMS relativo aos serviços citados pelo demandante, uma vez que o intuito do legislador catarinense foi desestimular o consumo justamente nos setores onde este é mais elevado, bem como evitar o desperdício e, consequentemente, as interrupções na distribuição.

Neste sentido, esta Quarta Câmara já decidiu:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - ICMS - OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA - ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS - ESSENCIALIDADE DA MERCADORIA - INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA MÁXIMA - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - VIOLAÇÃO INEXISTENTE.

Não obstante sustente, grande parte da doutrina, a inconstitucionalidade de leis estaduais que estabelecem alíquotas máximas (até 25%) para o ICMS incidente sobre operações com energia elétrica, sob o fundamento de que se trata de uma mercadoria tão essencial quanto qualquer outra de primeira necessidade, a incidência de alíquota mais elevada sobre as operações com energia elétrica não viola o princípio constitucional da seletividade fundado na essencialidade da mercadoria (art. 155, § 2º, inciso III, da CF/88), sobretudo porque não tem apenas o objetivo de abastecer os cofres públicos com os recursos financeiros necessários à manutenção das atividades estatais (fiscalidade), mas também o de evitar o consumo abusivo e o desperdício que, se não for controlado pelo Poder Público, poderá levar ao racionamento forçado da energia elétrica, comprometendo, indubitavelmente, o crescimento do País e, via de consequência, toda a sociedade brasileira.

Do corpo do acórdão mencionado, extraem-se os seguintes ensinamentos, os quais trago para integrar este voto:

Não obstante, a utilização de alíquota mais elevada sobre as operações com energia elétrica não viola o princípio constitucional da seletividade fundado na essencialidade da mercadoria, sobretudo porque ela não tem apenas o objetivo de abastecer os cofres públicos com os recursos financeiros necessários à manutenção das atividades estatais (fiscalidade), mas principalmente o de evitar o consumo desnecessário e o desperdício que, se não for impedido, ou ao menos controlado, poderá levar ao racionamento forçado, como aquele ocorrido no ano de 2001 (extrafiscalidade), prejudicando todas as classes de consumidores.

[...]

Não é demasiado lembrar que para o consumo domiciliar de energia elétrica, até os primeiros 150 Kw, a legislação estadual prevê que o ICMS será calculado com base na alíquota de 12%, e também será de 12% para a energia elétrica destinada ao produtor rural e cooperativas rurais redistribuidoras naquilo que não ultrapassar os 500 Kw mensais por produtor rural, circunstância que atende aos princípios da seletividade (art. 155, § 2º, inciso III, da CF/88), da capacidade contributiva ou da capacidade econômica (art. 145, § 1º, da CF/88) e da própria igualdade genérica ou tributária (arts. 5º, "caput" e inciso I, e 150, inciso II, da Carta Magna).

[...]

Ora, a Lei Estadual n. 10.297/1996 que, nos seus arts. 19 e 20, tratou das alíquotas do ICMS, não atenta contra o princípio da isonomia, seja geral ou tributária (arts. ,"caput", e 150, inciso II, da CF/88), uma vez que a redução da alíquota de 25% para 12%, no caso do consumo domiciliar até 150 Kw, e do produtor rural e cooperativas redistribuidoras até o consumo de 500 Kw mensais por produtor, leva em conta, evidentemente, a menor capacidade econômica deles, em relação aos demais, de modo a tratar desigualmente os desiguais.

Ultrapassado aquele limite, haverá incidência da alíquota de 25% tanto para o consumidor domiciliar quanto para o produtor rural. O princípio da igualdade geral ou tributária não foi violado pela legislação tributária estadual, haja vista que na alíquota de 25% estão inseridos os consumidores comerciais, industriais e os prestadores de serviços, dispensando-se a todos esses iguais, portanto, idêntico tratamento. Os desiguais, em relação ao comerciante, ao industrial e ao prestador de serviços, são os consumidores domiciliares, os produtores rurais e as cooperativas redistribuidoras que, entre eles, recebem tratamento igualitário.

Logo, não há ofensa ao princípio da igualdade/isonomia porquanto a Lei Estadual n. 10.297/1996, no dizer de SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO (Curso de Direito Tributário Brasileiro. 9. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 273), discriminou "adequadamente os desiguais, na medida de suas desigualdades"; e "não discriminou entre os iguais", uma vez que foram tratados igualmente.

4. Alega o apelante que, em se tratando de imposto indireto, o legislador não poderia eleger a capacidade contributiva, a qualidade do consumidor e nem a quantidade do consumo como critérios da seletividade das alíquotas do ICMS.

Todavia, mais uma vez razão não lhe assiste.

Ora, o simples fato de se fixar alíquotas seletivas, graduando-as de acordo com a essencialidade do produto ou do serviço, torna evidente que determinados produtos e serviços somente serão adquiridos e/ou utilizados por quem tenha uma maior capacidade econômica e/ou contributiva, de sorte que, ainda que o legislador não a adote explicitamente como critério da seletividade das alíquotas, o poder econômico e/ou a capacidade contributiva do contribuinte está intimamente vinculada ao consumo dessa ou daquela mercadoria, ou à aquisição desse ou daquele serviço, vale dizer, os produtos e serviços, regra geral, não deixam de ser adquiridos em razão da alíquota do imposto que incide sobre eles, mas sim em virtude do poder aquisitivo do consumidor.

Não se vislumbra qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade relativamente à redução da alíquota de 25% para 12% no tocante ao consumo domiciliar até 150Kw; e para a energia elétrica destinada ao produtor rural e cooperativas rurais redistribuidoras até o limite de 500 Kw mensais por produtor rural, sobretudo porque, como já enfatizado, não há ofensa aos princípios constitucionais da seletividade em razão da essencialidade da mercadoria, da isonomia geral ou tributária, da razoabilidade e da proporcionalidade.

Não sendo plausível a tese da inconstitucionalidade da alíquota seletiva adotada pelo Estado de Santa Catarina, é desnecessária a submissão de qualquer incidente de arguição de inconstitucionalidade ao Plenário ou ao Órgão Especial deste Tribunal, sem qualquer ofensa aos arts. 480 e seguintes, do Código de Processo Civil, ou à Súmula Vinculante n. 10, do Supremo Tribunal Federal. (Apelação Cível n. 2007.030369-1, da Capital, rel. Des. Jaime Ramos, j. em 15-12-2009).

Da mesma forma, colhe-se julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E COMUNICAÇÃO. ALÍQUOTA. SELETIVIDADE CONFORME ESSENCIALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. WRIT CONTRA LEI EM TESE.

IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

1. Hipótese em que a recorrente impetrou Mandado de Segurança preventivo contra a exigência de ICMS sobre serviços de comunicação e de fornecimento de energia elétrica. Argumenta que a alíquota fixada em 29% pela legislação goiana viola o Princípio da Seletividade, de fundo constitucional, conforme a essencialidade da mercadoria e do serviço.

2. O cerne do pleito mandamental refere-se à declaração de inconstitucionalidade da legislação estadual.

3. Há, em tese, efeitos concretos advindos da referida declaração de inconstitucionalidade, uma vez que a impetrante é contribuinte "de fato" do ICMS na qualidade de adquirente dos serviços tributados. No entanto, toda a demanda concentra-se no afastamento geral e irrestrito da legislação que fixou a alíquota em 29%, com efeitos ilimitados para o futuro.

4. O impetrante pleiteia a inaplicabilidade de qualquer outra norma legal que fixe alíquotas acima do percentual básico, e não apenas aquela apontada em seu arrazoado.

5. Inviável o sucesso da demanda, por se tratar não apenas de writ contra lei em tese (Súmula 266/STF), mas também de pleito que redundaria em imunidade contra qualquer norma estadual relativa à matéria.

6. Ainda que se ultrapasse o óbice da Súmula 266/STF, não houve prova pré-constituída do suposto direito violado.

7. A Constituição Federal dispõe que o ICMS "poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços" (art. 155, § 2º, III - grifei). Diferentemente, no caso do IPI a CF determina que "será seletivo, em função da essencialidade do produto" (art. 153, § 3º, I, da CF - grifei).

8. Não há dúvida de que o legislador estadual não pode simplesmente desconsiderar a norma prevista no art. 155, § 2º, III, da CF, por conta da potestatividade inerente à expressão "poderá ser seletivo".

No entanto, há que reconhecer que é determinação que dá ao legislador margem mais ampla de decisão que a expressão "deverá ser seletivo", reservada apenas ao IPI.

9. Essa constatação restringe a atuação do Judiciário a hipóteses inequívocas de violação do Princípio da Seletividade, que não é o caso dos autos.

10. Para que o pleito formulado pelo impetrante pudesse ser apreciado pelo Judiciário, seria necessário que, por algum meio de prova, o interessado demonstrasse peremptoriamente a incompatibilidade da norma estadual com a determinação constitucional. Mais: essa prova, no caso do Mandado de Segurança, deveria ser pré-constituída.

11. A seletividade conforme a essencialidade do bem somente poderia ser aferida pelo critério de comparação. Embora seja inequívoca a importância da energia elétrica e dos serviços de comunicação, a violação da seletividade não ficou demonstrada.

12. O impetrante apenas argumenta que a alíquota de 29% seria inadequada para a hipótese. Não há como aferir ofensa ao Princípio da Seletividade sem ampla e criteriosa análise das demais incidências e alíquotas previstas na legislação estadual. Esse estudo não foi apresentado com a inicial e, mesmo que fosse, a controvérsia a respeito demandaria dilação probatória adicional, o que é incompatível com o rito do mandamus.

13. Recurso Ordinário não provido. (RMS 28.227/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin, j. em 24-3-2009) (grifei).

Sendo assim, conclui-se que inexiste qualquer ilegalidade das alíquotas do imposto sob análise, tampouco a violação de direito líquido e certo da impetrante.

Deste modo, a manutenção da sentença de primeiro grau é medida que se impõe, razão pela qual o recurso deve ser conhecido e desprovido.

Este é o voto.


Gabinete Des. José Volpato de Souza


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1100653840/apelacao-civel-em-mandado-de-seguranca-ms-20110178345-capital-2011017834-5/inteiro-teor-1100654029

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