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4 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

APR 20120078598 Brusque 2012.007859-8

Órgão Julgador

Quarta Câmara Criminal

Julgamento

16 de Maio de 2013

Relator

Roberto Lucas Pacheco

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_20120078598_5417a.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Criminal n. 2012.007859-8, de Brusque

Relator: Des. Roberto Lucas Pacheco

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO. ICMS. LEI N. 8.137/90, ART. 2.º, II. CONDENAÇÃO. APELO DEFENSIVO.

ATIPICIDADE DE CONDUTA. ICMS. TRIBUTO DESCONTADO OU COBRADO. CARACTERIZAÇÃO. IMPOSTO DECLARADO E NÃO RECOLHIDO. CONFIGURAÇÃO DO DELITO.

O ICMS se classifica como tributo descontado ou cobrado, exigido para a configuração do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/90, quando, declarado corretamente, não for recolhido ao fisco.

ESTADO DE NECESSIDADE. FRAGILIZADA SITUAÇÃO FINANCEIRA. ESTADO DE PRÉ-FALÊNCIA. INAFASTABILIDADE DA ILICITUDE DO FATO. AUSÊNCIA DE PROVAS. TRIBUTO COBRADO DO CONTRIBUINTE DE FATO. SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO. REPASSE AO FISCO INESCUSÁVEL. EXCLUDENTE DE ILICITUDE AFASTADA.

O contribuinte de fato do ICMS é o consumidor final, sendo a pessoa jurídica, por obrigação legal, a responsável por efetuar a cobrança desse tributo e repassá-lo ao fisco. A fragilizada situação financeira da empresa não é motivo suficiente para afastar a obrigação tributária de recolhimento do tributo, notadamente porque não há decréscimo de monetário da empresa para o repasse, já que o valor referente ao tributo já foi devidamente cobrado.

RECURSO NÃO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2012.007859-8, da comarca de Brusque (Vara Criminal), em que é apelante João Beckhauser, e apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Quarta Câmara Criminal decidiu, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. Custas legais.

O julgamento, realizado no dia 16 de maio de 2013, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Jorge Schaefer Martins, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Subst. José Everaldo Silva. Funcionou como representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Dr. Paulo Roberto Speck.

Florianópolis, 20 de maio de 2013.

Roberto Lucas Pacheco

Relator


RELATÓRIO

Na comarca de Brusque, o Ministério Público ofereceu denúncia contra João Beckhauser e Marcus Schlösser, imputando-lhes a prática da conduta descrita no art. 2.º, II (5 vezes), da Lei n. 8.137/90, pelos fatos assim narrados na peça acusatória (fls. III-V - ipsis litteris):

FATOS DELITUOSOS

Os denunciados, na época dos fatos, eram sócios administradores da empresa CIA INDL SCHLÖSSER S.A, CNPJ n. 82.981.929/0001-03 e Inscrição Estadual n. 205.013.045, estabelecida na Avenida Getúlio Vargas, n. 63/87, Centro, em BRUSQUE - SC (Ficha cadastral de fls. 44-46).

Dessa forma, o Sr. Marcus Schlösser, como sócio e Presidente do Conselho de Administração (fls. 20), e o Sr. João Beckhauser como sócio e Diretor (fls. 23), eram responsáveis pela direção e gerência da empresa, tendo ciência e controle das transações e negócios realizados, bem como responsabilidade legal e fática pela regularidade fiscal.

Além da administração geral da empresa, determinavam os atos de escrituração fiscal e eram responsáveis pela apuração e recolhimento do ICMS - Imposto de Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação devido.

Quaisquer benefícios ou vantagens obtidas pela empresa, mesmo os de origem ilícita, são aproveitados diretamente pelos denunciados.

De acordo com o disposto no art. 11 da Lei n. 8.137/90, "Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade".

Em relação a apuração do imposto devido, cabe ressaltar que, nos termos do art. 53 do Regulamento do ICMS/2001, "o imposto a recolher será apurado mensalmente, pelo confronto entre os débitos e os créditos escriturados durante o mês, em cada estabelecimento do sujeito passivo".

O art. 60 do RICMS/2001 determina que, ressalvada as hipóteses que enumera, "o imposto será recolhido até o 10º (décimo) dia após o encerramento do período de apuração".

O art. 168 do Anexo 5 do RICMS/2001 dispõe que os estabelecimentos encaminharão em arquivo eletrônico, enviado pela internet, a Declaração de Informações do ICMS e Movimento Econômico - DIME, que se constituirá no registro dos Lançamentos constantes do livro Registro de Apuração do ICMS, dos demais lançamentos fiscais relativos ao balanço econômico e dos créditos acumulados, referente às operações e prestações realizadas em cada mês.

Em procedimento rotineiro, a Fiscalização de Tributos Estaduais constatou que, apesar de ter apresentado as Declarações de Informações do ICMS e Movimento Econômico - DIMEs à Secretaria da Fazenda, os denunciados em 10/12/2008, 10/1/2009, 10/2/2009, 10/2/2009, e 10/3/2009 não recolheram aos cofres públicos, no prazo determinado pelo art. 60 do RICMS/01, os valores apurados e declarados.

Em razão disso, o Fisco Estadual emitiu a Notificação Fiscal n. 96030008268, juntada às fls. 2, que apresenta a seguinte descrição da infração: "Deixar de efetuar, total ou parcialmente, o recolhimento do ICMS relativos às operações/prestações tributáveis, escrituradas pelo próprio contribuinte no Livro Registro de Apuração do ICMS e declarado na DIME - Declaração do ICMS e do Movimento Econômico".

As Declarações do ICMS e do Movimento Econômico - DIMEs que originou a mencionada Notificação Fiscal estão juntadas às fls. 4-18.

DO VALOR TRIBUTÁRIO DEVIDO

Os valores devido referentes à Notificação Fiscal n. 96030008268, computando-se a multa e os juros até a data em que foi emitida totalizam R$ 1.049.017,90, conforme demonstrado a seguir:

Período Nº da DIME Vencimento Imposto Multa Juros Total
11/2008 80507880950 10/12/2008 153.277,63 76.638,82 4.460,38 234.376,83
12/2008 90500228588 10/1/2009 124.665,40 62.332,70 2.318,78 189.316,88
12/2008 90500228588 10/2/2009 53.428,03 26.714,02 534,28 80.676,33
01/2009 90500760204 10/2/2009 196.308,86 98.154,43 1.963,09 296.426,38
02/2009 90501295254 10/3/2009 165.481,00 82.740,50 0,00 248.221,50
1.049.017,90

O referido valor atualizado em 23/09/09 para o total de R$ 1.082.428,26 (fls. 47).

DA NÃO QUITAÇÃO DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS

Conforme registro no Sistema de Administração Tributária - SAT, da Secretaria da Fazenda do Estado de Santa Catarina, o valor corresponde aos crimes ora narrados não foi pago nem parcelado (Extrato de fls. 47).

Concluída a instrução, o juiz a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na denúncia e condenou apenas João Beckhauser à pena de 7 meses e 15 dias de detenção, em regime aberto, e ao pagamento de 12 dias-multa, no valor de 1/15 do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime descrito no art. 2.º, II (5 vezes), da Lei n. 8.137/90, na forma do art. 71 do Código Penal. A reprimenda corporal foi substituída por prestação pecuniária, no valor 50 salários mínimos. Marcus Schlösser foi absolvido com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal (fls. 408-418).

Irresignado, João Beckhauser interpôs apelação. Em suma, sustentou a atipicidade da conduta, pois, no caso do ICMS, o débito existe com a simples operação mercantil, mesmo que o consumidor não efetue o pagamento, descaracterizando a ocorrência de desconto ou cobrança exigidos pelo art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/90. Asseverou, ainda, que somente não recolheu o tributo, o qual foi corretamente declarado, não havendo dolo de se apropriar dos valores devidos. Aduziu, outrossim, que não realizou o pagamento do débito fiscal em razão de dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa, situação inclusive que motivou o pedido de recuperação judicial. Requereu, assim, o reconhecimento da atipicidade da conduta ou da excludente de inexigibilidade de conduta diversa, esta por conta da impossibilidade financeira do adimplemento (fls. 430-443).

Nas suas contrarrazões, o Ministério Público pugnou pela manutenção do decisum (fls. 457-463).

Em novos embargos aclaratórios (fls. 465-466), João Beckhauser insistiu em afirmar que a alegação de estado pré-falimentar não havia sido apreciada na sentença. Desta vez, os embargos foram acolhidos, mas sem a concessão de efeitos infringentes, mantendo-se a condenação (fls. 468-469).

Às fls. 479-486, o apelante reiterou as teses de insurgência, reforçando a inexigibilidade de conduta diversa com base no estado pré-falimentar da empresa. O Ministério Público ratificou as contrarrazões (fl. 494).

Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Humberto Francisco Scharf Vieira, que opinou pelo não provimento do recurso (fls. 501-505).

É o relatório.


VOTO

O apelante foi denunciado e condenado pela prática do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/90. Discorrendo sobre o referido delito, Andreas Eisele leciona:

Trata das modalidades de tributos denominados indiretos, ou seja, aqueles em que o ônus financeiro da operação não é suportado pelo sujeito passivo da obrigação tributária, denominado contribuinte de direito (que na realidade é o único contribuinte legalmente estabelecido), mas, sim, repassado a terceiro, denominado 'contribuinte de fato' (Crimes contra a ordem tributária. São Paulo: Dialética, 1998. p. 165).

Mais adiante, acrescenta o referido autor:

Exemplo de tal situação se verifica com o ICMS, onde o contribuinte é o comerciante que realiza a operação de saída da mercadoria, e tem o dever de repassar ao fisco parcela do valor da mesma, destacado na nota fiscal.

Ocorre que quem efetivamente paga tal valor é o adquirente da mercadoria (contribuinte de fato) a quem é repassado o efeito econômico do fato imponível no preço do produto, globalmente considerado.

Na hipótese, o contribuinte arrecada, em nome do Estado, o tributo de quem compra o produto, o retém por prazo determinado, a título de depósito legal, e, posteriormente, repassa-o ao fisco (op. cit. p. 165).

E a jurisprudência deste Tribunal, sobre a matéria, não diverge:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - INTERPOSIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA - CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - SONEGAÇÃO FISCAL - AGENTE QUE, NA QUALIDADE DE GERENTE ADMINISTRADORA (CONTRIBUINTE DE DIREITO), EM TESE, DEIXA DE RECOLHER AOS COFRES PÚBLICOS, NO PRAZO LEGAL, TRIBUTO (ICMS) COBRADO E EFETIVAMENTE PAGO PELOS CONTRIBUINTES DE FATO.

"O contribuinte efetivamente repassou ao adquirente da mercadoria tributada o ônus representado pelo ICMS. Cobrou-se, portanto, a terceiro, devendo recolher aos cofres públicos o montante assim apurado. Se não o faz, comete crime examinado" (Pedro Roberto Decomain).

[...]

NATUREZA DISTRIBUTIVA DO BEM JURÍDICO TUTELADO - MEDIDA QUE NÃO SE LIMITA À SALVAGUARDA DO ERÁRIO, MAS VISA A GARANTIR AO ESTADO O CUMPRIMENTO DAS PRESTAÇÕES PÚBLICAS QUE SÃO DEVIDAS PARA A SUA SUSTENTABILIDADE.

1 "A proibição de proteção deficiente adquire importância na aplicação dos direitos fundamentais de proteção, ou seja, na perspectiva do dever de proteção, que se consubstancia naqueles casos em que o Estado não pode abrir mão da proteção do direito penal para garantir a proteção de um direito fundamental" (STF, Min. Gilmar Mendes).

2 "[...] o Estado somente alcança o seu objetivo de realização do bem público quando obtém receita suficiente para manter em funcionamento a máquina estatal de prestação de serviços essenciais, tais como a medicina curativa e preventiva, a educação básica, os transportes urbanos, o fornecimento de água tratada e potável, o funcionamento da coleta de dejetos domésticos, o fornecimento de energia elétrica para atendimento às residências, indústrias e logradouros públicos etc. A sonegação de impostos, se levada a extremos, inviabiliza o funcionamento normal do Estado, prejudicando a população como um todo, ou, quando menos, configurando caso de desigualdade de tratamento; enquanto uns, cumpridores dos deveres, pagam regiamente o fisco, outros, descumpridores dos mesmos deveres, obtêm vantagem indevida com o não-pagamento dos mesmos tributos, impostos de forma ampla e geral a todos os sujeitos passivos" (Antônio Corrêa).

3 "[...] em face da ligação entre o bem jurídico tutelado pelos crimes contra ordem tributária e os objetivos do Estado e da sociedade brasileiros positivados na Constituição Federal, a repressão penal à sonegação fiscal é uma exigência constitucional" (Sérgio Antônio Rizelo) (Recurso Criminal n. 2009.038626-8, de Joinville, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, Terceira Câmara Criminal, j. em 14.9.2009).

O fato gerador do ICMS é a circulação da mercadoria e não o pagamento efetuado pelo consumidor. Logo, a obrigação tributária nasce quando há a circulação do bem. Assim, ainda que o comprador seja inadimplente a obrigação ainda, assim, persiste.

Além do mais, a declaração pela empresa na DIME do valor devido, pressupõe que o ICMS foi cobrado do contribuinte de fato. Como ressaltado acima, referido tributo se classifica como cobrado ou descontado exigido no art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/90. Logo, descabida a alegação de atipicidade da conduta, haja vista que o seu não recolhimento configura o crime descrito na referida norma.

Não se pode, também, deixar de consignar que o apelante, mesmo depois de notificado para recolher o tributo devido, deixou de fazê-lo e, tampouco, procurou obter parcelamento perante o fisco, a fim de evitar a deflagração da presente ação penal.

Por outro lado, o simples fato de o réu ter entregue a declaração ao fisco, por intermédio das DIMEs - nas quais, repita-se, reconheceu a existência da dívida fiscal, relacionando os valores apurados e a serem recolhidos a título de ICMS -, não exclui o dolo, pois, para a configuração do delito imputado basta que o agente, de forma consciente, deixe de repassar ao fisco os valores devidos no prazo previsto em lei, independentemente, ainda, de estar ou não correto o valor declarado.

Aliás, o dolo do apelante ficou demonstrado quando afirmou, em seu interrogatório, "que realmente a empresa deixou de recolher o ICMS mencionado na denúncia" e que "já há vários anos a empresa vem enfrentando grandes dificuldades financeiras", ou seja, tinha conhecimento dos valores a serem recolhidos, a título de ICMS, mas, no entanto, por estar a empresa passando por dificuldades financeiras, deixou de fazê-lo.

Portanto, a conduta do acusado, ao deixar de repassar à Fazenda Estadual os valores a título de ICMS, pressupõe o dolo necessário à caracterização da sonegação fiscal.

Em relação à alegação de inexigibilidade de conduta diversa, como é cediço, em sede de crimes contra a ordem tributária, a fragilizada situação financeira da pessoa jurídica não é motivo, por si só, para exclusão do delito. Somente em situações excepcionalíssimas, cabalmente documentadas, pode-se perquirir acerca da matéria, como, por exemplo, a inadimplência de todos os credores, hipótese não demonstrada nos autos.

A esse respeito, colhe-se da jurisprudência desta Corte:

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - ART. 2.º, INCISO II, DA LEI 8.137/90 - ICMS DECLARADO MAS NÃO RECOLHIDO - ALEGADO ESTADO DE NECESSIDADE - IMPOSTO SUPORTADO PELO CONSUMIDOR FINAL - COMERCIANTE QUE SE CONSTITUI EM MERO DEPOSITÁRIO - DEVER DE REPASSAR OS VALORES AO FISCO - CONDENAÇÃO MANTIDA (Apelação Criminal n. 2006.000134-7, de Brusque, rel. Des. Subst. José Carlos Carstens Köhler, Segunda Câmara Criminal, j. em 14.3.2006).

E mais:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. (ART. 2.º, II, DA LEI 8.137/90). AGENTE QUE DEIXOU DE REPASSAR AOS COFRES PÚBLICOS O ICMS PAGO PELOS CONTRIBUINTES DE FATO. RECURSO DEFENSIVO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE QUE A CONDUTA FOI ADOTADA EM VIRTUDE DE DIFICULDADES FINANCEIRAS. SUPOSTO ESTADO DE NECESSIDADE. TRIBUTO CLASSIFICADO COMO INDIRETO, GERANDO AO CONTRIBUINTE APENAS O DEVER DE REPASSE. VERSÃO, ADEMAIS, DESPROVIDA DE COMPROVAÇÃO. DOLO CONFIGURADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO (Apelação Criminal n. 2010.060326-1, de Balneário Camboriú, rel. Des. Torres Marques, Terceira Câmara Criminal, j. em 7.12.2010).

E ainda:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 2.º, INC. II, DA LEI N. 8.137/90). AGENTE QUE, NA QUALIDADE DE SÓCIO-ADMINISTRADOR (CONTRIBUINTE DE DIREITO), DEIXA DE RECOLHER AOS COFRES PÚBLICOS, NO PRAZO LEGAL, ICMS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR SUPOSTO ESTADO DE NECESSIDADE CAUSADO POR DIFICULDADES FINANCEIRAS. INVIABILIDADE. ESPÉCIE DE TRIBUTO QUE É COBRADA E EFETIVAMENTE PAGA PELOS CONSUMIDORES, CONTRIBUINTES DE FATO. DOLO CONFIGURADO. CONDUTA TÍPICA. PRECEDENTES (Apelação Criminal n. 2010.024483-0, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Subst. Tulio Pinheiro, Segunda Câmara Criminal, j. em 8.9.2010).

No caso dos autos, o acusado confirma que o tributo não foi recolhido conscientemente, sendo o montante apropriado aplicado em outras despesas, como nas dívidas existentes com energia elétrica, fornecedores, além da folha de pagamento dos funcionários.

Por mais que haja prova do deferimento da recuperação judicial da empresa, tal fato não demonstra satisfatoriamente a impossibilidade de recolhimento do ICMS na época dos fatos, já que, conforme ressaltado anteriormente, a empresa não é o contribuinte de fato do imposto, mas tão somente o substituto tributário, ou seja, o legalmente responsável por cobrá-lo do consumidor e repassá-lo ao fisco.

Ademais, a recuperação judicial pode se originar de diversos fatores, dentre os quais da má gestão da empresa, da situação econômica local ou global, ou até do desvio de monetário da pessoa jurídica, sendo que nenhuma dessas hipóteses exclui a responsabilidade de repasse do valor referente ao tributo. Por esse motivo, também, mostra-se inviável a anulação do feito, por cerceamento de defesa, em razão do indeferimento de produção de perícia para comprovar a má situação financeira da empresa.

Portanto, verifica-se que efetivamente o apelante vulnerou a essentialia do art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/90, de modo que deve ser mantida a sentença condenatória.

Registre-se, outrossim, que a pena foi aplicada corretamente, inexistindo motivo para reformá-la de ofício.

À vista do exposto, deve-se negar provimento ao recurso.

É como voto.


Gabinete Des. Roberto Lucas Pacheco


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1100533387/apelacao-criminal-apr-20120078598-brusque-2012007859-8/inteiro-teor-1100533580

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