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7 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

APR 20120314384 Lages 2012.031438-4

Órgão Julgador

Primeira Câmara Criminal

Julgamento

21 de Maio de 2013

Relator

Carlos Alberto Civinski

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_20120314384_34141.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Criminal n. 2012.031438-4, de Lages

Relator: Des. Carlos Alberto Civinski

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA ACUSAÇÃO. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO SIMPLES NA MODALIDADE TENTADA (CP, ART. 157, CAPUT, C/C ART. 14, II). PLEITO RECURSAL PARA RECONHECIMENTO DO CRIME DE EXTORSÃO PREVISTO NO ART. 158, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL, NA MODALIDADE CONSUMADA. IMPOSSIBILIDADE. CRIME PRATICADO QUE DISPENSA A ATUAÇÃO DA VÍTIMA. POSSIBILIDADE DE PROVEITO IMEDIATO DO BEM. CONDIÇÕES QUE CARACTERIZAM A FIGURA TÍPICA DO ROUBO. CONDENAÇÃO MANTIDA.

O agente que mediante grave ameaça constrange funcionária que trabalha em caixa de lotérica a repassar o dinheiro existente em seu guichê pratica o crime de roubo.

DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CONDUTA SOCIAL E MAUS ANTECEDENTES QUE ADMITEM A VALORAÇÃO DA PENA. APELADO QUE OSTENTA MAIS DE SEIS CONDENAÇÕES PENAIS JÁ TRANSITADAS EM JULGADO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA MIGRAÇÃO. VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS MANTIDA. PENA QUE DEVE SER APLICADA DE ACORDO COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. PODER DISCRICIONÁRIO DO JUIZ. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. SEGUNDA FASE. CIRCUNSTÂNCIA LEGAL. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA DEVIDAMENTE RECONHECIDA NA SENTENÇA. PARÂMETRO ADOTADO PELO JUÍZO A QUO QUE CONDIZ COM OS FINS PUNITIVOS E EDUCATIVOS DA REPRIMENDA PENAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

- Verificada a existência de múltiplas condenações transitadas em julgado contra o apelado, afigura-se possível a exasperação da pena-base, quando do exame dos antecedentes e de conduta social, utilizando-se condenações distintas para o reconhecimento da reincidência, na segunda fase da dosimetria.

- O juiz não está adstrito à fração de 1/6 estipulada pela jurisprudência para valoração das circunstâncias judiciais e legais, pois tal posicionamento tem o objetivo de orientar a aplicação da reprimenda penal.

- Parecer da PGJ pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

- Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2012.031438-4, da comarca de Lages (2ª Vara Criminal), em que é apelante Ministério Público do Estado de Santa Catarina, e apelado Jean Gabriel Sutil de Oliveira:

A Primeira Câmara Criminal decidiu, por maioria de votos, conhecer do recurso e dar-lhe provimento em parte para readequar a pena do apelado em 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 7 (sete) dias-multa; vencido parcialmente o eminente Relator que reconhecia a circunstância judicial de comportamento da vítima. Custas legais.

O julgamento, realizado no dia 21 de maio de 2013, foi presidido pelo Desembargador Paulo Roberto Sartorato, com voto, e dele participou o Desembargador Leopoldo Augusto Brüggemann.

Florianópolis, 29 de maio de 2013.

Carlos Alberto Civinski

Relator


RELATÓRIO

Denúncia: o Ministério Público ofereceu denúncia contra Jean Gabriel Sutil de Oliveira por infração ao disposto no art. 158, caput, do Código Penal, pelos seguintes fatos:

No dia 30 de janeiro de 2009 (30.01.2009 - sábado), por volta das 16h03min, o denunciado Jean Gabriel Sutil de Oliveira dirigiu-se à Lotérica Coral, situada na Avenida Luiz de Camões (próximo à igreja do Rosário), bairro Coral, nesta Cidade.

Nesse local, o denunciado Jean Gabriel dirigiu-se ao caixa da vítima Deise Viviane Oliveira Alves e lhe entregou um bilhete no qual continha, dentre outras frases, que o denunciado era a morte e que era para passar todo o dinheiro caso contrário iria matar a vítima (cfe. Fls. 27-29/ip).

Desta forma, Jean Gabriel constrangeu a vítima Deise Viviane, mediante grave ameaça, e com o intuito de obter para si indevida vantagem econômica a fazer a entrega de todo o dinheiro do caixa da "Lotérica Coral".

Diante da grave ameaça, a vítima começou a falar alto com o intuito de chamar a atenção dos outros funcionários do estabelecimento, motivo pelo qual o funcionário Jheyson Cenci foi ao local onde estava o denunciado e a vítima para indagar sobre o que estava acontecendo (cfe. Fl. 29/ip).

Ato contínuo, o denunciado saiu do local sem obter a indevida vantagem econômica. Todavia, o irmão da vítima (Deived de Oliveira Alves - fl. 28/ip) reconheceu e perseguiu o denunciado e acionou os policiais militares, os quais prenderam e identificaram o mesmo (fls. I-III).

Sentença: julgou parcialmente procedente o pedido formulado na denúncia para condenar Jean Gabriel Sutil de Oliveira à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e pagamento de 6 (seis) dias-multa pela prática do crime previsto no art. 157, caput, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal (fls. 88-98).

Recurso de apelação: irresignado, o membro do Ministério Público interpôs recurso de apelação criminal, no qual sustentou que a conduta perpetrada pelo apelado enquadra-se no crime de extorsão, na modalidade consumada, e não no constante do art. 157, caput, do Código Penal, já que dependia da ação da vítima para obter a vantagem ilícita.

Assim, requer a condenação pela prática do crime previsto no art. 158, caput, do Código Penal.

Pugna, ainda, pela adequação da pena pelos seguintes fundamentos:

a) na primeira fase, além da conduta social, devem ser reconhecidos como desfavoráveis os antecedentes criminais e a personalidade, diante das diversas condenações penais, como também a culpabilidade, circunstâncias do crime e comportamento da vítima, que, no seu entender, a ausência de atos da vítima que contribuísse para a prática delitiva serve para majorar a pena;

b) o critério de 1/6 deve ser adotado ao caso, ajustando a valoração inferior feita pelo juiz;

c) na segunda fase, a agravante da reincidência deve ser valorada em 1/6 (um sexto).

d) a pena de multa precisa ser fixada conforme a majoração decorrente das circunstâncias judiciais negativas.

Requer o reconhecimento de seis circunstâncias judiciais desfavoráveis no patamar de 1/6 cada uma delas, elevando-se para 8 anos de reclusão a pena-base, bem como a valoração da agravante da reincidência em 1/6, resultando a pena final arbitrada em 9 anos e 4 meses e multa fixada de modo proporcional (fls. 102-134).

Contrarrazões: a defesa de Jean Gabriel Sutil de Oliveira manifestou-se pela manutenção da sentença ao argumento de que a conduta do apelado é a tipificada no art. 157, caput, do Código Penal, na modalidade tentada, e a pena foi arbitrada de acordo com as circunstâncias do crime (fls. 142-148).

Parecer da PGJ: o Procurador de Justiça Raul Schaefer Filho opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 160-164).

Este é o relatório.


VOTO

O membro do Ministério Público interpôs recurso contra decisão que condenou Jean Gabriel Sutil de Oliveira pela prática do crime de roubo simples, na modalidade tentada (art. 157, caput, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal).

Sustenta que a conduta perpetrada pelo apelado caracteriza o crime de extorsão e não o de roubo, por ser indispensável ação exclusiva da vítima.

Insurge-se também contra a dosimetria, por entender que devem ser valorados no patamar de 1/6 as circunstâncias judiciais de culpabilidade, conduta social, antecedentes, personalidade, circunstâncias e comportamento da vítima, bem como a reincidência, seguindo a pena de multa na mesma proporção.

1 Do crime

Pretende o apelante a condenação pela prática do crime previsto no art. 158, caput, do Código Penal (extorsão), pois entende que a conduta do apelado enquandra-se a esse tipo penal porque necessita da ação da vítima, ao contrário do crime de roubo, pelo qual foi condenado.

No entanto, razão não lhe assiste.

No presente, o Juízo de origem entendeu que a ação delitiva subsome-se ao crime de roubo (art. 157, caput, do Código Penal) porque, apesar de o apelado precisar da atuação da vítima para levar os valores existentes no caixa da lotérica, a vantagem por ele almejada era imediata e não mediata.

A nova definição jurídica atribuída pelo Juiz aos fatos descritos na denúncia deve ser mantida.

Consta nos autos que Jean Gabriel Sutil de Oliveira, no dia 30 de janeiro de 2009, por volta das 16h03min, entrou em uma casa lotérica, dirigiu-se até a vítima Deise Viviane de Oliveira Alves e entregou-lhe um bilhete de que era a morte e ela tinha que lhe entregar o dinheiro do caixa, pois, se não o fizesse, ele a mataria. Depois disse a ela que sabia seu endereço, que estava armado e acompanhado por um indivíduo de moto. A vítima, por sentir-se ameaçada, acabou chamando a atenção dos demais funcionários do estabelecimento, motivo pelo qual o apelado saiu sem obter o dinheiro desejado.

Não há insurgência recursal quanto à autoria e materialidade delitiva, mas tão somente acerca de qual o tipo penal infringido pelo apelado, se roubo simples ou extorsão.

Tem-se, portanto, que o recorrido praticou a seguinte conduta delitiva: entrou em uma lotérica e ameaçou a vítima para levar o dinheiro que estava em seu caixa, porém não obteve nenhum valor por circunstâncias alheias a sua vontade.

Os crimes de roubo e extorsão, na modalidade simples, estão assim previstos no ordenamento penal:

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

Em que pesem as semelhanças das condutas típicas previstas nos presentes crimes contra o patrimônio, há vários critérios que os diferenciam, tais como:

1. Conforme lições de Hungria, a diferença reside entre a contrectatio e a traditio. Assim, se o agente subtrai, o crime é de roubo; se o agente faz com que a ele seja entregue pela vítima, estaríamos diante da extorsão.

2. Noronha, citando Carrara, aponta a distinção entre os dois crimes considerando que "no roubo o mal é iminente e o proveito contemporâneo; enquanto, na extorsão, o mal é prometido é futuro e futura a vantagem a que visa".

3. Luigi Conti procura levar a efeito a distinção com base no critério da "prescindibilidade ou não do comportamento da vítima". Assim, se sem a colaboração da vítima fosse impossível a obtenção da vantagem, o delito seria o de extorsão; por outro lado, se mesmo sem a colaboração da vítima fosse possível o sucesso da empresa criminosa, o crime seria o de roubo.

4. Weber Martins Batista, a seu turno, em nossa opinião acertadamente, afirma "Se o agente ameaça a vítima ou pratica violência contra ela, visando a obter a coisa na hora, há roubo, sendo desimportante para caracterização do fato que ele tire o objeto da vítima ou este lhe seja dado por ela. É que, nesta última hipótese, não se pode dizer que a vítima agiu, pois, estando totalmente submetida ao agente, não passou de um instrumento de sua vontade. Só se pode falar em extorsão, por outro lado, quando o mal prometido é futuro e futura a obtenção da vantagem pretendida, porque neste caso a vítima, embora ameaçada, não fica totalmente a mercê do agente e, portanto, participa, ainda que com a vontade viciado, do ato de obtenção do bem"(GRECO, Rogério, Código penal comentado, 6.ed., Niterói, RJ: Impetus, 2012. p. 481).

A propósito, o doutrinador Guilherme de Souza Nucci ensina:

Extorsão: é uma variante de crime patrimonial muito semelhante ao roubo, pois também implica numa subtração violenta ou com grave ameaça de bens alheios. A diferença concentra-se no fato de a extorsão exigir a participação ativa da vítima fazendo alguma coisa, tolerando que se faça ou deixando de fazer algo em virtude da ameaça ou violência sofrida. Enquanto no roubo o agente atua sem participação da vítima, na extorsão o ofendido colabora ativamente com o autor da infração penal. Assim, como exemplos: para roubar um carro, o agente aponta o revólver e retira a vítima do seu veículo contra a vontade desta. No caso de extorsão, o autor aponta o revólver para o filho do ofendido, determinando que ele vá buscar o carro na garagem de sua residência, entregando-o em outro local predeterminado, onde se encontra um comparsa. Nota-se, pois, que na primeira situação o agente toma o veículo da vítima no ato da grave ameaça, sem que haja ação específica do ofendido, que simplesmente não resiste. Na segunda hipótese, a própria vítima busca o veículo, entregando-o, sob ameaça, a terceiro. E mais: no roubo a coisa desejada está à mão; na extorsão, a vantagem econômica almejada precisa ser alcançada, dependendo da colaboração da vítima. ( Código penal comentado, 11. Ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 802/803).

Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

RESP - PENAL - ROUBO - EXTORSÃO - DIFERENÇA - NO ROUBO E NA EXTORSÃO, O AGENTE EMPREGA VIOLENCIA, OU GRAVE AMEAÇA A FIM DE SUBMETER A VONTADE DA VITIMA. NO ROUBO, O MAL E "IMINENTE" E O PROVEITO "CONTEMPORÂNEO"; NA EXTORSÃO, O MAL PROMETIDO E "FUTURO" E "FUTURA" A VANTAGEM A QUE SE VISA"(CARRARA). NO ROUBO, O AGENTE TOMA A COISA, OU OBRIGA A VITIMA (SEM OPÇÃO) A ENTREGA-LA. NA EXTORSÃO, A VITIMA PODE OPTAR ENTRE ACATAR A ORDEM OU OFERECER RESISTENCIA. HUNGRIA ESCREVEU: NO ROUBO, HA CONTRECTATIO; NA EXTORSÃO, TRADITIO. (Resp 90097/PR, Sexta Turma, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. em 25.11.1997, v.u.).

A título de ilustração, cita-se o exemplo descrito no corpo do acórdão mencionado:

No roubo, a vítima não tem condições de resistir; daí, não oferecer resistência a que o agente tome o objeto pretendido, ou, como longa manus, agir como determinado (imposto), de que é exemplo didático, abrir o cofre onde se encontra dinheiro.

Na extorsão, é diferente. A vítima não tem eliminada inteiramente a capacidade de agir; é-lhe imposto um comportamento, sob pena de sofrer as consequencias anunciadas, ou ínsitas na conduta de constranger. Ilustrativamente: o agente diz a vítima: quero R$ 200.000,00, ou sequestrarei seu filho. A vítima, podendo optar, efetua o pagamento.

No roubo, o agente torna impossível a resistência da vítima. Na extorsão o sujeito impõe alternativa à vítima e, capitulando, ocorre a consumação.

Portanto, seguindo a presente orientação, constata-se que o crime perpetrado pelo apelado foi o de roubo simples na modalidade tentada e não o de extorsão. Porque, não obstante eventual necessidade de colaboração da vítima para entregar o dinheiro, essa não se mostra indispensável para a prática delitiva, já que a vantagem poderia ter sido obtida mesmo sem a participação dela, porquanto poderia o apelado invadir a parte restrita do estabelecimento comercial onde estavam os caixas e levar o numerário desejado.

Nota-se que a vantagem requerida era imediata, ou seja, o bem já estava a seu alcance. Diferente seria se precisasse sair daquele espaço e obter a importância ou o bem desejado mediante a contribuição indispensável da vítima.

Caso o apelado tivesse consumado o feito mediante a entrega do numerário desejado pela vítima, mesmo assim estar-se-ia diante de um crime de roubo e não de extorsão, pois a ação da vítima não passaria de um instrumento da vontade do agente.

Desse modo, a conduta do apelado de ameaçar a vítima para subtrair dinheiro da lotérica, não logrando êxito por circunstâncias outras, caracteriza o crime de roubo, na modalidade tentada, como muito bem reconhecido pelo Juiz sentenciante.

Em caso semelhante, já decidiu esta Corte:

APELAÇÃO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE EXTORSÃO MEDIANTE CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ART. 158, § 1o, DO CÓDIGO PENAL). REPRESENTAÇÃO ACOLHIDA COM APLICAÇÃO DE MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS. RECURSOS DA DEFESA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS PELAS PALAVRAS DAS VÍTIMAS, BEM COMO PELO DEPOIMENTO DO POLICIAL MILITAR RESPONSÁVEL PELAS APREENSÕES. NEGATIVA DE AUTORIA DO INFRATOR L. H. M. DE O. ISOLADA NOS AUTOS E REBATIDA POR RECONHECIMENTO PESSOAL DOS OFENDIDOS. DELITO PERPETRADO SEM A PARTICIPAÇÃO ATIVA DAS VÍTIMAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. RES FURTIVA NÃO RETIRADA DA ESFERA DE VIGILÂNCIA DA PESSOA QUE SOFREU O INFORTÚNIO E INFRAÇÃO NÃO CONSUMADA POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS ÀS VONTADES DOS INFRATORES. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA (ARTS. 157, § 2o, I E II, C/C 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). PEDIDOS DE SUBSTITUIÇÃO DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS IMPOSTAS NA SENTENÇA. INVIABILIDADE. DECISÃO QUE OBSERVOU O DISPOSTO NO § 1o DO ART. 112 DA LEI N. 8.069/1990. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VERBA FIXADA ABAIXO DO ESTIPULADO NO ANEXO ÚNICO DA LEI COMPLEMENTAR N. 155/97. EXTENSÃO AOS DEMAIS CAUSÍDICOS NÃO RECORRENTES. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDO O INTERPOSTO POR A. DE C. E E. DE B.. (Apelação / Estatuto da Criança e do Adolescente 2011.054131-1, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Newton Varella Júnior, j. em 29.05.2012, v.u.) (grifou-se).

Mudando o que deve ser mudado, menciona-se:

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ART. 157, § 2º, II E V, DO CÓDIGO PENAL)- PLEITO QUE VISA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA ESTELIONATO - IMPOSSIBILIDADE - AGENTE QUE, MEDIANTE GRAVE AMEAÇA, OBTÉM INDEVIDA VANTAGEM ECONÔMICA - IMPRESCINDIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA EMENDATIO LIBELLI - CONDUTA DESCRITA NA DENÚNCIA QUE MELHOR SE ENQUADRA NO DELITO DE EXTORSÃO, PRATICADO EM CONCURSO DE AGENTES (ART. 158, § 1º, DO CÓDIGO PENAL)- DESCLASSIFICAÇÃO, DE OFÍCIO, QUE SE IMPÕE - RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO.

Do corpo do voto, extrai-se:

Todavia, de ofício, verifica-se a necessidade de alteração do tipo imputado ao réu. Isso porque a conduta descrita na denúncia melhor se enquadra nas disposições do art. 158, § 1º, do CP.

Acerca de mencionado delito, Fernando Capez leciona:

"a característica básica desse crime é que o agente coage a vítima a fazer, não fazer, ou tolerar que se faça algo, mediante o emprego de violência ou grave ameaça. Em suma, estamos diante de uma forma do crime de constrangimento ilegal, acrescida contudo de uma finalidade especial do agente, consubstanciada na vontade de auferir vantagem econônima"(Curso de direito penal: parte especial. v. 2 São Paulo: Saraiva, 2003 p. 455).

Rogério Sanches Cunha acrescenta:

"O crime do art. 158 não se confunde com o roubo (art. 157): Neste, o agente emprega violência ou grave ameaça para subtrair o bem, buscando imediata vantagem, dispensando, para tanto, a colaboração da vítima; já na extorsão, o sujeito ativo emprega violência ou grave ameaça para fazer com que a vítima lhe proporcione indevida vantagem mediata (futura), sendo, portanto, de suma importância a participação do constrangido"(Direito penal: parte especial. v. 3 São Paulo: Revista do Tribunais, 2008. p. 135, grifo nosso).

Depreende-se dos autos que Jacira ocupou posição importante à concretização do delito, uma vez que, após ter a vida de sua filha ameaçada, viu-se obrigada a conceder aos réus o que lhe era solicitado. Nesse ponto, configurado está o delito de extorsão, tendo em vista que se consumou com a colaboração da vítima. (Apelação Criminal 2009.001514-9, Terceira Câmara Criminal, Rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. em 28.04.2009, v.u.)

Portanto, deve ser mantida a condenação pela prática do crime de roubo, na modalidade tentada, previsto no art. 157, caput, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal.

2 Da dosimetria da pena

O apelante pugna pela adequação da pena, pois entende que as circunstâncias judiciais de culpabilidade, antecedentes criminais, personalidade, circunstâncias do crime e comportamento da vítima, além da conduta social, que foi a única circunstância reconhecida na sentença, devem ser valoradas negativamente e na fração de 1/6, cada uma delas.

Aduz que a agravante da reincidência também deve ser exasperada em 1/6 e a pena de multa arbitrada nos mesmos moldes da pena privativa de liberdade.

2.1 Da primeira fase

O Magistrado sentenciante, ao aplicar a pena-base, considerou como circunstância judicial desfavorável apenas a conduta social, por ter o apelado já se envolvido na prática de outros crimes; assim fixou a pena-base em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Em relação às demais circunstâncias, deixou de valorá-las por entender que a culpabilidade foi normal à espécie; que os antecedentes serão considerados como reincidência, para evitar bis in idem; não haver elementos para aferir a personalidade; o motivo do crime foi o lucro fácil; as circunstâncias revelam a insensibilidade em relação ao patrimônio alheio; as consequências não foram graves; e a vítima nada contribuiu para o cometimento do crime (fl. 96).

A primeira fase é denominada fase judicial, na qual são valoradas as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, passa-se, então, a analisar cada uma delas de acordo com o caso concreto.

2.1.1 Da culpabilidade

A culpabilidade não deve ser confundida com a imputabilidade do agente, ou seja, totalmente inadequado assentar o grau de consciência da ilicitude da conduta, a idade e a inexigibilidade de conduta diversa, porque tais elementos integram o conceito de culpabilidade que compõe o conceito analítico de crime.

A culpabilidade para efeito do art. 59 do Código Penal é tida como o grau de reprovabilidade da conduta, a intensidade dolosa do agente.

O apelante sustenta que a culpabilidade, no caso, mostra-se elevada porque a conduta do apelado de preencher um bilhete contendo grave ameaça e pedido para repassar valores em espécie demonstra intensa premeditação, o que enseja a majoração da pena-base.

No entanto, entende-se que a culpabilidade do agente não é censurável a ponto de ensejar o aumento de pena.

Isso porque a ação do apelado de entregar um bilhete à vítma contendo ameaça para obtenção de dinheiro não apresenta intensidade de dolo em medida superior à normal para a consumação do crime.

O recorrido apenas substituiu a ação verbal por uma frase num bilhete ameaçador, o que demonstra que ele pretendia praticar a ação de forma a traumatizar o menor número de pessoas possível.

Também, a premeditação do crime, no presente caso, é inerente à própria infração penal perpetrada pelo recorrido, por isso ela, por si só, não é suficiente para agravar a pena.

Assim, entende-se que a culpabilidade não foi elevada porque a forma como foi praticada a ação criminosa não mostrou gravidade além da inerente ao próprio tipo penal.

2.1.2 Dos antecedentes

O conceito de antecedentes criminais é extraído de forma subsidiária, ou seja, o que não constituir reincidência ( CP, arts. 63 e 64) constituirá maus antecedentes.

Discute-se se a existência de processos penais em curso podem constituir maus antecedentes.

A Constituição Federal, talvez de maneira inédita no mundo, consagrou que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória ( CF, art. , LVII).

Penso que se trata de cópia mal traduzida do sistema adotado nos países europeus que consagram, inclusive na Carta Européia de Direitos Humanos, que ninguém será considerado culpado até que seja demonstrada a sua culpabilidade.

Essa invenção tupiniquim levou o Superior Tribunal de Justiça a editar o verbete 444 da súmula que reza:

É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Assim, o reconhecimento de maus antecedentes pela simples existência de investigação criminal em curso realmente não se mostra adequado.

A existência de ação penal na qual o agente tenha sido condenado em primeira instância não pode à luz do entendimento sumulado ser valorado como maus antecedentes apesar de já ter sido demonstrada sua culpabilidade.

Do mesmo modo, a existência de ação penal em curso, na qual houve criteriosa análise no recebimento da denúncia, com exame de teses defensivas na defesa prévia, também não pode ser valorada negativamente.

No caso, razão assiste ao apelante nesse particular.

As certidões de antecedentes criminais de fls. 12/13, bem como a atualizada realizada às fls. 38 v. e 39, indicam a existência de seis condenações penais com trânsito em julgado.

Uma delas (autos 039.07.002243-5) refere-se a fatos anteriores (19.2.2007), mas com trânsito em julgado posterior (03.05.2010) o que, segundo entendimento jurisprudencial, autoriza o reconhecimento dos maus antecedentes (veja-se: STF, RE 608.718 AR/ES, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 23.03.2011, v.u; STJ, HC 202.577/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. em 10.04.2012, v.u; TJSC: Apelação Criminal 2009.013725-6, Quarta Câmara Criminal, Rel.ª Des.ª Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. em 14.06.2012).

A condenação referente aos autos 050.00.01394-8, com trânsito em julgado, também deve ser reconhecida como maus antecedentes porque não constitui reincidência, uma vez que entre a data da extinção da pena (30.04.2003) e a presente infração (30.01.2009) transcorreu período superior à cinco anos.

Destaca-se que as demais condenações devem fundamentar a má conduta social e a agravante da reincidência, circunstâncias essas devidamente reconhecidas pelo Juízo.

Assim, diante das diversas condenações penais, as quais não caracterizam a agravante da reincidência, o recurso deve ser acolhido para reconhecer como desfavorável a circunstância judicial dos antecedentes criminais.

2.1.3 Da conduta social

O Juízo de origem devidamente reconheceu como desfavorável a conduta social, uma vez que as condenações referentes aos autos 050.10.16774-3, 174/96 e 039.97.01589-2, com trânsito em julgado, fundamentam essa circunstância.

Assim, por não haver insurgência recursal nesse ponto ou qualquer ilegalidade, deixa-se de prestar maiores digressões a respeito.

2.1.4 Da personalidade do agente

A personalidade do agente, ainda que não exista laudo técnico nos autos, pode ser aferida por outros dados constantes. No caso concreto, todavia, em que pese o apelado ostentar personalidade voltada à prática de crimes, deixa-se de valorá-la porque não há outros elementos nos autos a justificar maior apenamento e para evitar bis in idem, já que valorada a conduta social por esse motivo.

2.1.5 Das circunstâncias do crime

O apelante alega que as circunstâncias do crime devem ser valoradas porque o apelado agiu em local de bastante movimento (uma casa lotérica), o que teria demonstrado periculosidade e ousadia na ação criminosa.

Entretanto, entende-se que as circunstâncias do crime foram normais, uma vez que, apesar de tratar-se de local de constante movimentação de pessoas, a ação do apelado não colocou em risco a integridade das demais pessoas, nem mesmo da própria vítima, já que a ameaça para obtenção de dinheiro deu-se por meio de um bilhete escrito a mão.

Deve-se levar em consideração, principalmente, que o modo como o crime foi realizado demonstra que o recorrido pretendia o menor mal possível as pessoas que estavam presentes na lotérica, na medida em que ao ameaçar a vítima com um bilhete não despertou o temor dos demais presentes, repeti-se.

A premeditação do crime não é suficiente para reconhecer a circunstância, pois, como já manifestado, no caso ela se mostra normal para a prática da infração penal.

Portanto, entende-se que as circunstâncias do crime não foram graves, razão pela qual não admite exasperação da pena.

2.1.6 Do comportamento da vítima

O apelante pretende também a valoração do comportamento da vítima, ao argumento de que esta não contribuiu para o delito, ao contrário, nem sequer previa a ocorrência criminosa. Desse modo, deve ser avaliado seu comportamento, chamado como ideal, para agravar a reprimenda.

O entendimento majoritário desta Câmara Criminal é no sentido de que o comportamento da vítima não constitui circunstância judicial desfavorável ao agente.

No entanto, fico vencido ao adotar o entendimento de que a circunstância judicial do comportamento da vítima poderá ser utilizada tanto para favorecer o apelado como para prejudicá-lo.

Isso porque as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal decorrem dos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena, previstos no artigo , caput, e inciso XLVI.

De um lado, argumenta-se que o comportamento não pode ser desfavorável ao apelado, porque todo crime de furto teria sua pena majorada na primeira fase.

Essa premissa é parcialmente verdadeira na medida em que apenas nos crimes em que a vítima não tenha contribuído de alguma forma haveria a majoração da pena.

Porém, não vejo fundamentos jurídicos sólidos para rebater a seguinte indagação: qual a norma jurídica seria violada caso o comportamento da vítima seja valorado negativamente para o réu que cometeu crime de furto numa residência sem que a vítima tivesse deixado sua porta aberta?

A meu ver, nenhuma.

Ao revés, estaremos consagrando e efetivando o princípio da isonomia ao aplicar sanção penal distinta a agente que utilizou de maior ousadia e empenho para praticar a conduta delitiva.

A vítima que deixa a porta do imóvel aberta ou destrancada foi tão diligente como aquela que contratou equipe de monitoramento eletrônico ou reformou as portas e janelas de sua residência aumentando a altura do muro, implantando grades nas janelas e inserindo inúmeras trancas e cadeados nas portas para inibir a ação criminosa?

O agente criminoso que furta um imóvel altamente protegido não apresenta grau de periculosidade maior do que o que se valha de um mero descuido para praticar a infração penal?

O comportamento da vítima, a bem da verdade, tem sido uma norma jurídica despida de qualquer eficácia normativa, porque raramente é aplicada pelos magistrados e tribunais superiores.

A interpretação jurídica contemporânea, oxigenada com o advento da Constituição Federal, preconiza que o intérprete deve extrair maior eficácia jurídica e social das regras jurídicas, para que se possa efetivar os princípios que lhes dão validade.

A manter o atual sistema exegético do art. 59 do Código Penal, estaremos contribuindo para tornar tábula rasa norma jurídica que, mediante filtragem constitucional, tem o condão de efetivar o pouco mencionado direito constitucional da segurança, previsto no art. , caput, da Constituição Federal.

O princípio da segurança estabelecido constitucionalmente tem a normatividade direcionada não só à aplicação do direito em geral, para evitar mudanças bruscas de entendimento, que atentariam contra a segurança jurídica.

Nenhuma corrente ideológica pode e deve gerar uma reforma legislativa em contrariedade à Constituição Federal, ou seja, o garantismo jurídico não pode excluir a eficácia de norma jurídica pelo simples fato da sua aplicação resultar no incremento de pena ao réu condenado.

Inexiste qualquer norma expressa vedando a interpretação ora proposta, no sentido de que o"comportamento da vítima"previsto no art. 59 do Código Penal pode ser utilizado para majorar ou não a pena.

A diferenciação proposta para que se valore negativamente a conduta do agente que não se aproveitou de descuido ou desatenção da vítima visa efetivar o princípio da isonomia ao se aplicar sanção mais severa para conduta delitiva mais grave.

Essa premissa, além de tratar desigualmente situações fáticas desiguais, tem o condão de conferir eficácia jurídica ao princípio da individualização da pena.

O que seria individualizar a pena senão destacar as particularidades do caso concreto e ponderá-las de forma que as ações mais ousadas e graves sejam punidas de forma mais severa do que as que não se revistam de tal qualidade?

Destaco, derradeiramente, que, com a reforma implementada pela Lei 11.690/2008, a vítima passou a ter outro papel na ação penal.

Tal movimento decorrente da reforma legislativa tem o condão de dar nova roupagem à aplicação do art. 59 do Código Penal, que aplicado, no ponto ora examinado, assimetricamente, não leva em consideração o maior ou menor grau de zelo e cuidado da vítima.

No presente, observo que a vítima do crime em nada contribuiu para que o agente efetuasse a tentativa de roubo.

O posicionamento, por maioria, desta Câmara Criminal, foi de que a ausência de comportamento da vítima na concretização criminosa do agente não serve como fundamento para valorar negativamente a pena.

Assim, vencido nesse particular, deve ser mantida a sentença pela não valoração da circunstância judicial do comportamento da vítima.

Desse modo, o recurso deve ser provido para reconhecer, além da conduta social já valorada na sentença, os antecedentes criminais como circunstância judicial negativa.

Acrescenta-se que não houve insurgência quanto às demais circunstâncias judiciais (motivo e consequências) e elas não foram valoradas de modo negativo, por serem inerentes ao crime.

Em relação ao aumento das circunstâncias judiciais, deve ser mantida a elevação equivalente a 6 (seis) meses para cada um delas, conforme estabelecido pelo juízo.

Porquanto, o magistrado não está vinculado ao posicionamento jurisprudencial que estipula o parâmetro de 1/6 para cada circunstância judicial, pois, diante do poder discricionário do juiz na primeira fase, deve a pena ser estipulada de acordo com as peculiaridades do caso.

Assim, considerando que o quanto de 6 meses condiz com as circunstâncias judiciais reconhecidas e é suficiente para atender os fins punitivos e educativos da reprimenda penal, não deve prosperar o pleito recursal nesse particular.

A propósito, menciona-se:

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA - NARCOTRAFICÂNCIA - APLICAÇÃO DA REPRIMENDA - DIREITO SUBJETIVO DO MAGISTRADO - PENA-BASE DITA EXACERBADA - AUMENTO DEVIDAMENTE MOTIVADO PELO SENTENCIANTE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL DESFAVORÁVEIS - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO Para fixar a pena-base, deve o julgador, figura mais próxima dos fatos e, por isso, mais indicada para o intento, levar em conta a reprovabilidade da conduta do agente, atentando para seus antecedentes, sua personalidade, a intensidade do dolo, os motivos e conseqüências do crime. As circunstâncias referidas anteriormente - presentes no artigo 59 do Código Penal - são conhecidas como judiciais, porque dependem da valoração do julgador. É neste artigo que se encontram os limites do poder discricionário concedido ao Magistrado para a determinação qualitativa e quantitativa da pena. Não se pode olvidar que os critérios do artigo 59 do Código Penal são circunstâncias personalíssimas do acusado, não podendo se estabelecer parâmetros com os tipos objetivos da conduta penal ofendida, para concluir que são próprios do tipo, porquanto esta análise deve ser feita no momento em que se determina a autoria e a materialidade. Não há falar em direito subjetivo do réu à pena mínima, mas sim em direito subjetivo do Magistrado em dosar e fixar a reprimenda, desde que motivadamente, no patamar em que entender mais adequado ao caso em concreto, sendo digno de toda a credibilidade para tanto. APELAÇÃO CRIMINAL - RESTITUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS - BENS AUFERIDOS COM A PRÁTICA DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - RECURSO DESPROVIDO A teor do estabelecido no art. 91, II, b, do Código Penal, a perda do produto do crime, é efeito inerente à sentença condenatória, não sendo necessária declaração expressa no decisum nesse sentido. (Apelação Criminal 2004.005651-6, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Solon d'Eça Neves , j. em 10.08.2004, v.u.)

Dessa forma, mantém-se o parâmetro adotado pelo juízo a quo para valorar cada uma das circunstâncias judiciais reconhecidas de forma desfavorável ao apelado.

2.2 Da segunda fase

Pugna o apelante pela exasperação da agravante da reincidência em 1/6.

No entanto, razão não lhe assiste.

O Magistrado de origem devidamente reconheceu a incidência da circunstância legal da agravante da reincidência, pois o apelado ostenta condenação penal já com trânsito em julgado (autos 050.20.10757-3), assim adequadamente majorou a pena em seis meses.

O juiz não está adstrito à fração de 1/6 estipulada pela jurisprudência para valoração das circunstâncias legais, pois tal posicionamento tem o objetivo de orientar a aplicação da reprimenda penal.

Portanto, diante do princípio da individualização da pena e do poder discricionário do juiz também nesta fase, mantém-se a valoração de seis meses pela reincidência penal, mesmo que se trate de reincidência específica, pois entende-se que alcança os fins da reprimenda penal.

A propósito:

REVISÃO CRIMINAL - REINCIDÊNCIA - AUMENTO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO) DA PENA-BASE - POSSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DO CAPUT DO ART. 61 DO CP - DISPOSITIVO LEGAL QUE NÃO FIXA OS LIMITES MÍNIMO E MÁXIMO PARA A MAJORAÇÃO DA PENA - PODER DISCRICIONÁRIO DO JULGADOR EM CADA CASO CONCRETO. AUMENTO EXACERBADO DA REPRIMENDA EM VIRTUDE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - REDUÇÃO PARA O PATAMAR DE 10 (DEZ) MESES. DOSIMETRIA DA PENA - ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO - APLICABILIDADE DA FRAÇÃO DE 3/8 SEGUINDO POSICIONAMENTO DESTE AERÓPAGO ESTADUAL - MAJORAÇÃO CORRETA. PEDIDO PARCIALMENTE DEFERIDO. (Revisão Criminal 2005.001138-3, Câmaras Criminais Reunidas, Rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, j. em 29.06.2005, v.u.)

3 Da aplicação da pena

Na primeira fase, reconhecida a circunstância judicial de maus antecedentes e mantida a de conduta social, bem como inalterada a valoração de 6 (seis) meses para cada uma delas, a pena-base fica fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa.

Na segunda fase, presente a circunstância agravante da reincidência, majorada a pena em 6 (seis) meses, fica a pena intermediária arbitrada em 5 (cinco) anos e 6 (seis) anos de reclusão.

Na terceira e última fase, presente a causa especial de diminuição de pena da tentativa ( CP, art. 14, II) e mantida a fração de 1/2 (metade), torna-se a pena definitiva em 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 7 (sete) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos ( CP, art. 49, § 1º).

Acrescenta-se que a pena de multa ora arbitrada mostra-se proporcional com os parâmetros adotados na fixação da reprimenda penal.

Deve ser mantida a sentença nos seus demais termos, pois o regime fechado para o início de cumprimento de pena é o mais adequado, diante da reincidência do apelado; pela mesma razão, é incabível a substituição da pena e sursis.

Ante o exposto, voto pelo conhecimento e parcial provimento do recurso ministerial para adequar a pena de Jean Gabriel Sutil de Oliveira para 2 (dois) anos e 9 (nove) de reclusão, em regime inicial fechado, e 7 (sete) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 157, caput, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal.

Este é o voto.


Gabinete Des. Carlos Alberto Civinski


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