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7 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

MS 20100270103 Capital 2010.027010-3

Órgão Julgador

Primeira Câmara de Direito Público

Julgamento

22 de Fevereiro de 2011

Relator

Paulo Henrique Moritz Martins da Silva

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_MS_20100270103_a1915.rtf
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Inteiro Teor



Mandado de Segurança n. 2010.027010-3, da Capital

Relator: Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva

MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA DECISÃO QUE DESAFIA AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI N. 12.016/2009, ART. , II. ORDEM DENEGADA.

Nos termos do art. , II, da Lei n. 12.016/2009, "não se concederá mandado de segurança quando se tratar de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo".

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança n. 2010.027010-3, da comarca da Capital (Unidade da Fazenda Pública), em que é impetrante IPREV - Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina e impetrado o Juiz de Direito da Unidade da Fazenda Pública da Capital:

ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Público, por votação unânime, denegar a segurança. Custas legais.

RELATÓRIO

O Estado de Santa Catarina impetrou mandado de segurança contra decisão do Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital que concedeu antecipação dos efeitos da tutela em processo já sentenciado.

Alegou que, como o juiz já havia esgotado o ofício jurisdicional, a decisão "não é ato judicial, mas sim mero ato administrativo, porque emanado de autoridade incompetente, sem poderes para decidir sobre questões já decididas no processo" (f. 5).

Pediu a concessão de liminar "para declarar nula a segunda sentença prolatada pela autoridade coatora" (f. 7).

A medida urgente foi indeferida (f. 20-27).

Prestadas as informações (f. 34/37), a d. Procuradoria-Geral de Justiça entendeu ausente o interesse ministerial (f. 40/43).

A litisconsorte passiva foi citada e postulou a manutenção do ato atacado (f. 52/55).

VOTO

Reitero as ponderações que serviram de fundamento à denegação da liminar.

Trata-se, sob o meu ponto de vista, de ato jurisdicional, e não de "ato administrativo", tampouco de "segunda sentença", como alega o impetrante. Note-se que o juiz apenas determinou ao réu que efetuasse o pagamento da pensão, porque estavam presentes a verossimilhança das alegações e o fundado receio de dano (f. 15/16)

E não me causa nenhum desconforto a concessão da "antecipação da tutela", mesmo que já haja decisão de mérito. Parece-me apenas que aí não seria o caso de antecipação, mas de execução provisória do provimento já concedido. Isso, contudo, é uma questão técnica que não muda a natureza das coisas - se há sentença de procedência e perigo de dano irreperável ou de difícil reparação, é viável, em tese, que se conceda a medida, cujos efeitos práticos serão a execução provisória do julgado e a atribuição de efeito meramente devolutivo a uma eventual apelação.

Veja-se a lição de Cassio Scarpinella Bueno:

Questão que deriva das preocupações que abrem o n. 3, supra, e que também não foram resolvidas pelo inciso VII do art. 520, é a de se saber se o art. 273 pode servir como mecanismo apto para retirar o efeito suspensivo de uma apelação já recebida pelo magistrado a quo com essa nota e, pois, obstativa da execução a ser promovida pela parte contrária.

É importante discernir duas situações diversas: uma é o magistrado, "na sentença" (ou por ocasião dela), reconhecer eficácia ao quanto ele decidiu; outra é o magistrado, ao proferir a sentença, nada decidir sobre a antecipação de tutela -- quiçá porque não havia pedido nesse sentido --, receber o recurso de apelação dela interposto observando a regra geral do art. 520, caput, e, depois, ser provocado pelo apelado para que ele, magistrado, "antecipe a tutela", isto é, reconheça eficácia imediata à sua sentença, que, de outro modo, continuaria a não produzir efeitos.

A hipótese é albergada pelo sistema processual civil: o magistrado prolator da sentença tem competência para apreciar um tal pedido e, diante dos pressupostos do art. 273, ele deve "retirar" o efeito suspensivo da apelação, modificando, em função das características do caso concreto, a regra abstrata prevista pelo legislador no caput do art. 520 (v. n. 4.2.10 do Capítulo 6 da Parte 1 do vol. 5). A circunstância de o Tribunal ter competência para apreciar "medidas cautelares" depois da interposicão do recurso (art. 800, parágrafo único) não afasta tal conclusão pelas razões expostas pelos ns. 4.4, supra, e 7, infra.

O § 2º do art. 518 prevê que, apresentadas as contra-razões, pode o magistrado reapreciar o juízo de admissibilidade da apelação e deve fazê-lo em cinco dias. Não há razão para deixar de reconhecer que fazem parte do "juízo de admissibilidade da apelação" os efeitos com que ela foi recebida (v. n. 5 do Capítulo 6 da Parte 1 do vol. 5). E mais: efeito suspensivo é sinônimo de ineficácia de qualquer decisão jurisdicional; no caso da sentença, é fator impeditivo de que seus efeitos regulares sejam sentidos ou, como querem o § 1º do art. 475-1 e o art. 521, de sua "execução provisória". É um problema de ineficácia inerente ao nascimento do próprio ato jurisdicional. Assim, no prazo das contra-razões há inegáveI oportunidade para que o prolator da sentença, reexaminando o juízo de admissibilidade da apelação, "retire" o efeito suspensivo.

Não se trata de violar o art. 520 e a regra do efeito suspensivo lá prevista. Aquele dispositivo, como todos os outros, deve ser lido e interpretado harmonicamente com todo o sistema processual civil. O art. 273, ao acentuar que, presentes dados pressupostos, o ato jurisdicional deve ser eficaz, flexibiliza aquela regra. Se o que impede a produção dos efeitos de uma sentença é o efeito suspensivo da apelação, ele deve ser posto de lado, quando presentes os pressupostos que autorizam o magistrado a emprestar executividade ao ato que reconhece, suficientemente, direito de uma das partes e, por isso mesmo, reputa-a carente de tutela jurisdicional.

O entendimento, usualmente identificado na doutrina, de que o 520 seria taxativo, de que a ausência de efeito suspensivo da apelação depende de prévia autorização legislativa, também não pode ser aceito. O sistema processual civil oferece a solução diversa. A tutela antecipada é, decididamente, mecanismo para retirar o efeito suspensivo da apelação fora daqueles casos em que o próprio legislador, genérica e abstratamente, já assumiu, expressamente, o risco processual dessa iniciativa. No caso do art. 273, essa é a única diferença, o legislador quis compartilhar o risco com o magistrado, que deverá, caso a caso, verificar quando o autor, que tem seu direito devidamente reconhecido na sentença, poderá satisfazer-se desde logo independentemente da fase recursal.

É essa a razão pela qual o fenômeno aqui descrito deve ser identificado com a retirada ope iudicis do efeito suspensivo da apelação, na linha do que propõe o n. 1.2 do Capítulo 6 da Parte 1 do vol. 3. É o juiz quem, em última análise, decide quais casos reclamam "execução provisória" da sentença e quais casos em que isso não é possível ou, quando menos, não é desejável. A regra que decorre do art. 520, caput, com sua literalidade e rigidez, e a vedação de sua interpretação extensiva devem ceder espaço ao sistema processual civil, mormente quando analisado, como deve ser, a partir do "modelo constitucional". O efeito suspensivo ope legis, que decorre exclusivamente da "vontade da lei", cede espaço, hoje, ao efeito suspensivo ope iudicis, a ser retirado ou atribuído (caso do parágrafo único do art. 558) pelo magistrado, consoante as necessidades do caso concreto.

Em tais casos, porque a concessão (ou o indeferimento) do pedido de antecipação da tutela jurisdicional dá-se fora da sentença, o recurso interponível para seu contraste perante o órgão ad quem é o agravo de instrumento. Nesse sentido, aliás, chama a atenção a clareza do caput do art. 522, que prevê a hipótese expressamente ao se referir ao agravo de instrumento das decisões interlocutórias relativas aos "efeitos em que a apelação é recebida" e que, por isso, acaba por confirmar o acerto do entendimento que reconhece ao magistrado a quo competência para, a despeito do proferimento da sentença, ainda deliberar sobre o assunto (v. n. 4.4, supra). (grifou-se) (Curso sistematizado de direito processual civil. vol. IV. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 60/62)

A respeito, Napoleão Nunes Maia Filho, ao dissertar sobre "As oportunidades processuais de deferimento de tutela antecipada", escreveu:

A antecipação da tutela tem na sentença, portanto, o marco cronológico referencial que lhe dá a nota singular, institui a sua especificidade e lhe confere essa qualidade ou distinção, daí denotar alguma impropriedade o falar-se em decisão antecipada que eventualmente se defira ao mesmo tempo em que se profira a sentença final, embora não haja, do ponto de vista jurídico, qualquer inconveniência nessa cumulação; haveria, apenas, uma desimportante inadequação de ordem denominativa, já que as duas decisões estariam materialmente confundidas no mesmo provimento.

Entretanto, para se permanecer fiel à natureza antecipatória da medida, seria de melhor entendimento que se reservasse a denominação (tutela antecipada) somente para as concessões anteriores à sentença (qualquer que seja o momento processual do seu deferimento ou da sua concessão).

Apenas para se evitar imprecisão e para não se ter como antecipada a tutela que foi dada juntamente com a sentença, será melhor afirmar-se que não seria qualificada como antecipada a tutela que fosse outorgada ao mesmo tempo da sentença, inclusive porque com ela se confundiria, como já se demonstrou; feita essa observação, deve ser reiterado que não há óbice algum a que a tutela seja dada juntamente com a decisão final da lide.

[...]

Um problema de maior complexidade seria o que diz respeito à competência do órgão judicial para examinar o pedido de tutela após a emissão da sentença, eis que o prolator da decisão final, com esse ato, cumpriu e acabou o seu ofício (art. 463 do CPC), pelo que estaria exaurido o seu poder jurisdicional naquele feito e, portanto, não lhe sobraria ensejo para decidir sobre a tutela.

Se o processo já se encontrar no Tribunal, será do relator do recurso apelatório a competência para apreciar o pedido de antecipação de tutela, podendo ser aplicado ao caso, por analogia, o art. 800, parágrafo único do CPC; mas se o processo ainda se encontrar na instância de origem, mesmo já interposto o recurso de apelação, poderá o Juiz resolver o pedido de tutela, deferindo-o ou não, ou seja, mesmo depois da prolação da sentença de mérito, poderá o Juiz praticar ato de deferimento ou indeferimento do pedido de antecipação?

Essa questão alude somente à competência do órgão judicial, porque o direito de a parte obter a tutela, quando presentes os seus requisitos, depende só e somente dessa mesma presença, não importando o momento processual em que se ache o feito.

A procedibilidade do pedido de antecipação de tutela, após a sentença final monocrática, tem esbarrado em duas opiniões que não querem se conciliar: a) a primeira, abonada pelo acatado mestre Calmon de Passos, apregoa que a competência para a apreciação do pedido permanece no juízo a quo, por ser o competente para a execução, de acordo com o art. 575, II do CPC (Comentários ao CPC, vol. III, Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 83); b) a segunda tese, prestigiada pelo Professor Nelson Nery Júnior, afirma que, com a sentença, o Juiz cumpre e acaba o seu ofício, a teor do art. 463 do CPC, por isso diz que a competência é do Tribunal (Atualidades sobre o Processo Civil, São Paulo, RT, 1995, p. 58).

O Professor Humberto Theodoro Júnior inclina-se por admitir que a competência para apreciar o pedido de tutela antecipada, após a decisão final do feito, é do Tribunal a que cabe o conhecimento do recurso contra essa mesma decisão ("Tutela Antecipada", in Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela, São Paulo, RT, 1997, p. 197), podendo-se afirmar que a maioria dos doutrinadores nacionais segue essa orientação; contudo, a proeminência do Professor Calmon de Passos na formação do pensamento jus-processual brasileiro impõe com certeza que o seu magistério deva merecera máxima atenção.

A diretriz preferível é a de que pertence à Corte de Apelação a cognição do pedido de antecipação de tutela, depois que o Juiz de primeiro grau decidiu o feito, a não ser que o processo ainda se encontre na instância a quo, caso em que lhe pertencerá a decisão da postulação. (BDJur, Brasília, DF, 29 out. 2009. Disponível em: ).

Como já ressaltei na decisão de f. 20/27, a questão não é pacífica.

Todavia, a par das razões expostas, entendo que é possível conceder-se a "antecipação" da tutela (que não é, tecnicamente, antecipação) depois da sentença, ainda no primeiro grau de jurisdição. O recurso cabível, inegavelmente, é o agravo de instrumento. Isso fica ainda mais nítido no caso porque na mesma decisão o MM. Juiz recebeu a apelação interposta pelo ora impetrante apenas no efeito devolutivo (f. 16).

A medida, no mais, é louvável, porque concretiza o direito afirmado na sentença e prestigia a efetividade da prestação jurisdicional, marcas da antecipação da tutela na sua feição mais clássica.

A possibilidade já foi abordada neste Tribunal:

Apelação Cível. Pensão por morte. Processual Civil. Prova emprestada. Laudo pericial. Processo de interdição. Possibilidade. Pedido de antecipação de tutela após a prolação da sentença. Análise dos requisitos pelo Tribunal ad quem. Possibilidade.

[...]

Proferida a sentença, em tese não haveria mais interesse processual na obtenção da medida antecipatória da tutela de mérito, porque apreciada definitivamente a pretensão. Pode ser, entretanto, que o autor tenha a sentença a seu favor, mas haja necessidade de obter o cumprimento ou a execução dos efeitos da mesma sentença. Neste caso é possível requerer a própria tutela concedida na sentença, ou seus efeitos, com força de verdadeira execução provisória (CPC 475-O e 587) (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo civil comentado, 9ª ed. RT, 2006, p. 457).

Ao Tribunal de Justiça compete apreciar pedido de antecipação de tutela formulado após a prolação da sentença de mérito. (grifou-se) (AC n. 2008.041198-4, de Curitibanos, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, Terceira Câmara de Direito Público, j. 13-10-2009)

Colhe-se do corpo do acórdão:

2. A recorrida, de seu turno, pleiteou após a sentença e nas contrarrazões, a concessão da antecipação de tutela.

O magistrado deixou de analisar o pleito por entender que não mais lhe competia apreciá-lo naquele momento processual.

Sobre o tema, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery lecionam que:

Proferida a sentença, em tese não haveria mais interesse processual na obtenção da medida antecipatória da tutela de mérito, porque apreciada definitivamente a pretensão. Pode ser, entretanto, que o autor tenha a sentença a seu favor, mas haja necessidade de obter o cumprimento ou a execução dos efeitos da mesma sentença. Neste caso é possível requerer a própria tutela concedida na sentença, ou seus efeitos, com força de verdadeira execução provisória ( CPC 475-O e 587). Se já foi interposto recurso, recebido no efeito suspensivo, a competência pára a concessão da tutela será sempre do tribunal, pois a matéria impugnada restou devolvida ao conhecimento do tribunal, saindo da esfera de competência do juiz. Incide, por extensão, o CPC 800 par. Ún., na redação dada pela L 8952/94. A tutela antecipada, portanto, pode ser concedida em grau de recurso. ( Código de Processo civil comentado, 9ª ed. RT, 2006, p. 457).

Ao que se depreende, caberia ao Tribunal a apreciação do pedido antecipatório somente quando intentado após o recebimento do recurso no efeito suspensivo.

Ocorre, entretanto, que a princípio, o magistrado a quo adotou o entedimento manifestado, por exemplo, pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que expôs:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA PELO JUIZ DE PRIMEIRA INSTÂNCIA APÓS A PROLAÇÃO DE SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. Não pode o Juiz de Primeira Instância, após a prolação de sentença, decidir pedido de antecipação de tutela (TRF4, MS n. 1998.04.01.065536-3, rel. Amaury Chaves de Athayde, j. 31.1.2001).

Neste pensar, cabe ao Tribunal a análise dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, a fim de evitar conflito de competência com o primeiro grau de jurisdição em prejuízo do pleito emergencial. (grifou-se)

Assim, com base na doutrina e na jurisprudência, pode-se traçar uma diretriz no sentido de que, mesmo que já proferida sentença, o juiz de primeiro grau é competente para apreciar o pedido de "antecipação", exceto se houver recurso de apelação recebido no efeito suspensivo, caso em que a medida deverá ser postulada perante o órgão recursal.

Por fim, reitero que a decisão atacada não é teratológica e desafia agravo de instrumento. A pretensão mandamental encontra óbice no art. , II, da Lei n. 12.016/2009, razão pela qual voto pela denegação da segurança, nos termos do art. 6º, § 5º, da mesma Lei.

Nesse aspecto, esclarece-se que a nova sistemática é de denegação da segurança nos casos de não cabimento do writ, e não de extinção do feito, como ocorria antes do advento desse Diploma.

Veja-se os dispositivos citados:

Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:

[...]

II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.

[...]

§ 5º Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração. (grifou-se)

Assim, indeferida a inicial (art. 267, I, do CPC), o caso é de denegação da segurança.

DECISÃO

Ante o exposto, nos termos do voto do relator, denega-se a segurança.

O julgamento, realizado no dia 22 de fevereiro de 2011,foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz, com voto, e dele participou com voto vencedor o Excelentíssimo Senhor Desembargador Newton Trisotto.

Florianópolis, 22 de fevereiro de 2011.

Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva

Relator


Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva


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