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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Segunda Câmara de Direito Público

Julgamento

Relator

Cid Goulart

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AC_20130850560_c4695.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Cível n. 2013.085056-0, de Orleans

Relator: Des. Cid Goulart

APELAÇÃO CÍVEL - RECLAMATÓRIA TRABALHISTA - ADMINISTRATIVO - OPERADOR DE EQUIPAMENTOS - EXERCÍCIO DE ATIVIDADES EM CONTATO COM DIVERSOS AGENTES DANOSOS À SAÚDE - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - LAUDO TÉCNICO DAS CONDIÇÕES AMBIENTAIS DE TRABALHO ELABORADO PELA PREFEITURA MUNICIPAL QUE ATESTA AS CONDIÇÕES INSALUBRES EM GRAU MÉDIO - PAGAMENTO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL (LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 1.929/2005)- PERÍODO ANTERIOR AO LAUDO PERICIAL - EXERCÍCIO DA MESMA ATIVIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADO - PAGAMENTO DEVIDO QUANTO A ESTE PERÍODO, OBSERVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - PLEITO DE INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS POR TRABALHAR EM AMBIENTE INSALUBRE - IMPROCEDÊNCIA - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

"Comprovado por perícia técnica que a atividade desenvolvida pelo servidor municipal é insalubre em grau máximo, é devido o pagamento da gratificação/adicional de insalubridade correspondente, mesmo em relação a período anterior ao laudo técnico, se o servidor exerceu as mesmas atividades por determinado período" (Apelação Cível n. 2012.058983-3, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Jaime Ramos, j. 06.09.2012).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2013.085056-0, da comarca de Orleans (2ª Vara), em que é apelante Nerio Alberton Duarte, e apelado Município de Orleans:

A Segunda Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, dar provimento parcial ao recurso. Custas na forma da lei.

O julgamento, realizado no dia 15 de abril de 2014, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Senhor Desembargador João Henrique Blasi.

Florianópolis, 16 de abril de 2014.

Cid Goulart

Relator


RELATÓRIO

Nerio Alberton Duarte ajuizou "reclamatória trabalhista" (autos n. 044.11.500189-5) em face do Município de Orleans aduzindo, em síntese, que labora como operador de equipamentos e que, não obstante a realização de atividades sujeitas a condições insalubres, nunca recebeu o respectivo adicional, cuja concessão está prevista no art. 58 da Lei Municipal n. 1.929/2005.

Requereu o pagamento do adicional de insalubridade durante todo o período em que trabalhou nesta função, com os respectivos reflexos, bem como de indenização por danos morais (fls. 02-13).

Foi deferido o benefício da justiça à fl. 20.

Devidamente citado, o ente municipal apresentou resposta, arguindo, preliminarmente, a incidência da prescrição quinquenal sobre as parcelas pleiteadas pelo reclamante.

Quanto ao mérito, salientou que as dependências em que o autor trabalha sempre foram iluminadas, amplas e bem ventiladas; que o requerente sempre recebeu os equipamentos de proteção necessários para a sua segurança; que o demandante nunca trabalhou em condições insalubres ou perigosas ou teve contato com produtos nocivos a ponto de expor em risco a sua saúde; que, após a edição do Laudo de Trabalho Municipal, constatou-se a necessidade de inserção do adicional de insalubridade para o cargo do suplicante, razão pela qual o adicional passou a fazer parte de sua remuneração; que não há prova do alegado abalo moral sofrido e que o máximo que a situação poderia ensejar seria mero dissabor fls. 25-35).

Na réplica de fls. 91-94, a parte autora requereu o julgamento antecipado da lide.

O requerido, por sua vez, pleiteou pela produção de prova testemunhal e pericial (fl. 97).

A MMa. Juíza de Direito, Dra. Fabiane Alice Muller Heizen, prolatou a sentença de fls. 103-105, cujo dispositivo restou assim redigido:

Ante o exposto, julgo improcedente o pedido inicial, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais, esses fixados em R$ 300,00 (trezentos reais), cuja cobrança resta suspensa por ser beneficiário da Justiça Gratuita.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se.

Irresignado, o suplicante interpôs recurso de apelação cível, aduzindo, em suma, que, se as suas funções sempre foram as mesmas, faz jus ao recebimento do adicional desde quando foi admitido. Alegou que deve receber indenização por danos morais, tendo em vista que ficou exposto, desde a sua admissão, a agentes insalubres, só vindo a perceber o adicional muito tempo depois. Requereu o provimento do reclamo, com a procedência total do pedido e a inversão dos ônus sucumbenciais (fls. 108-114).

O apelado apresentou suas contrarrazões às fls. 118-122

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça Doutor André Carvalho, absteve-se de abordar o mérito da causa (fl. 128).

É a síntese do essencial.


VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por Nerio Alberton Duarte em face da sentença que, nos autos da "reclamatória trabalhista" n. 044.11.500189-5, julgou improcedentes os pedidos, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais, esses fixados em R$ 300,00 (trezentos reais), observado o disposto no art. 12 da Lei n. 1.060/50.

No que concerne ao adicional de insalubridade, impende ressaltar que, até o advento da Emenda Constitucional n. 19/98, o art. 39, § 3º, da Constituição Federal, determinava ser aplicável aos servidores ocupantes de cargos públicos o disposto no inciso XXIII do art. , também da Constituição, que alinha como um dos direitos sociais básicos e absolutos do trabalhador urbano ou rural o "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei".

Todavia, a supracitada Emenda Constitucional n. 19 suprimiu do § 3º do art. 39 da Constituição Federal essa extensão obrigatória na legislação funcional de todos os entes da Federação.

Por isso, atualmente, os Municípios já não mais se encontram obrigados a inserir, em sua legislação, a mencionada vantagem, embora ainda possam inseri-la ou mantê-la, já que a Constituição não a proíbe.

Assim, o adicional de insalubridade só é devido ao servidor público estatutário no caso de existir previsão legal, mormente em razão de a Administração Pública somente poder executar ações legalmente previstas, em observância do princípio da legalidade.

No caso do Município de Orleans, a Lei Complementar Municipal n. 1.929/2005 estabelece:

"Art. 51 - São vantagens financeiras:

[...]

IV -o adicional pelo exercício de atividades em condições, insalubres ou perigosas;

[...]

Art. 58. Para os efeitos da presente Lei, consideram-se atividades ou operações insalubres ou perigosas:

I - Atividades ou operações insalubres - são aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os servidores a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

II - Atividades ou operações perigosas - são aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis, explosivos e outros materiais em condições de risco acentuado.

§ 1º - O exercício de trabalho em condições de insalubridade, assegura ao servidor a percepção de adicional, incidente sobre o salário mínimo nacional, equivalente a:

a) - 40% (quarenta por cento), para insalubridade de grau máximo;

b) - 20% (vinte por cento), para insalubridade de grau médio;

c) - 10% (dez por cento), para insalubridade de grau mínimo.

d) - Enquadrados nas atividades conforme a tabela abaixo:

[...]

§ 2º - No caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo salarial, sendo vedada à percepção cumulativa.

§ 3º - A atenuação dos riscos ambientais que originam a insalubridade determinará a cessação do pagamento do adicional respectivo. (Riscos Ambientais - definição: compreendem situações, condições e substâncias que, conforme a natureza do produto, o tempo de exposição, a concentração e intensidade do risco, possuam potencial para provocar danos à saúde, acidentes, doenças, limitações, incapacidade e morte.)

§ 4º - A eliminação ou neutralização da insalubridade deverá ocorrer:

a) com a adoção de medidas de ordem geral que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância;

b) com a utilização de equipamento de proteção coletivo;

c) com utilização de equipamento de proteção individual;

d) a eliminação ou neutralização da insalubridade ficará caracterizada através de avaliação pericial por órgão competente ou profissional habilitado, que comprove a inexistência de risco à saúde do servidor.

§ 5º - O exercício de trabalho em condições de periculosidade assegura ao servidor a percepção de um adicional de 30% (trinta por cento), incidente sobre o vencimento base".

In casu, o Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho trazido aos autos pelo ente municipal, datado de 23 de março 2012, indica que, na profissão do autor, "a exposição ao ruído analisada de acordo com o Anexo 1 da NR-15 ultrapassa o limite de tolerância estabelecido de 85 dB (A) para 8 horas de máxima exposição diária, portanto, fica caracterizada a insalubridade de grau médio" (fl. 72).

Deste modo, a insalubridade deve ser reconhecida e efetuado o pagamento do adicional devido.

Depreende-se dos autos que, a partir de março/2012 (fls. 36-37), o autor passou a receber adicional de insalubridade em grau médio (20%), em adequação às constatações do laudo técnico.

Embora a parte autora reconheça os pagamentos, asseverou que esses iniciaram somente após a propositura da demanda, e que faz jus à percepção desde a sua admissão.

Por sua vez, alega o ente municipal não ser devido o adicional de insalubridade em grau médio no período anterior a março de 2012, por não haver laudo técnico que justificasse o seu pagamento.

Ora, ao contrário do entendeu o magistrado singular, o fato de o laudo técnico que confirmou a existência de atividade insalubre em grau médio ser posterior ao período requerido pelo apelante, isto não afasta o seu direito de perceber a gratificação de insalubridade em período anterior, excetuados os pagamentos excluídos em razão da ocorrência da prescrição quinquenal, mormente porque o demandante, desde a sua admissão, sempre exerceu as mesmas atividades.

Esse é o entendimento adotado por esta Corte de Justiça:

"ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - AUXILIAR DE SERVIÇOS - EXERCÍCIO DE ATIVIDADES EM CONTATO COM DIVERSOS AGENTES DANOSOS À SAÚDE - GRATIFICAÇÃO DE INSALUBRIDADE - LAUDO TÉCNICO - INSALUBRIDADE COMPROVADA EM GRAU MÁXIMO - PAGAMENTO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL - PERÍODO ANTERIOR AO LAUDO PERICIAL - EXERCÍCIO DA MESMA ATIVIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADO - PAGAMENTO DEVIDO - RECURSO NÃO PROVIDO.

Comprovado por perícia técnica que a atividade desenvolvida pelo servidor municipal é insalubre em grau máximo, é devido o pagamento da gratificação/adicional de insalubridade correspondente, mesmo em relação a período anterior ao laudo técnico, se o servidor exerceu as mesmas atividades por determinado período" (Apelação Cível n. 2012.058983-3, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Jaime Ramos, j. 06.09.2012) (grifou-se).

"Apelação cível. Administrativo. Servidora pública municipal. Auxiliar de consultório dentário. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Adicional de periculosidade. Prova pericial apontando a inexistência de riscos à saúde. Verba indevida. Adicional de insalubridade. Perícia técnica apontando a insalubridade em grau médio. Verba devida desde o ingresso no serviço público, observada a prescrição quinquenal. Recurso parcialmente provido.

[...]

3. Se o último laudo pericial, realizado por determinação do próprio Município, dá conta de que as atividades exercidas pelo servidor são insalubres em grau médio, o que foi acatado pelo ente público e considerando que ele, desde que ingressou no serviço público, sempre exerceu as mesmas atividades, conclui-se que também esteve exposto a agentes nocivos à saúde no período anterior à última perícia, razão pela qual lhe é devida a gratificação de insalubridade, sobretudo porque, além de prevista na legislação municipal suficientemente regulamentada, não há notícias de que ao servidor tenha sido fornecido, naquele período, equipamento de proteção individual (EPI) capaz de neutralizar e/ou eliminar a ação dos agentes insalubres. (TJSC, Ap. Cív. n. 2011.040673-2, de Rio do Sul, Rel. Des. Jaime Ramos)" (Apelação Cível n. 2011.046619-2, de Rio do Sul, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 21.05.2013).

Pelas razões expostas, a sentença deve ser reformada, neste ponto, para condenar o ente municipal ao pagamento da diferença relativa às parcelas de adicional de insalubridade não pagas, em grau médio (20%), desde o dia 19.12.2006 (eis que se aplica, no caso, a prescrição quinquenal) até março de 2012 (tendo em vista que a partir de então passou a ser efetivamente pago).

No que concerne aos índices de atualização monetária e juros de mora, faz-se necessário tecer algumas considerações.

É que "A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.270.439/PR (Rel. Min. Castro Meira, DJe de 2.8.2013 - recurso submetido ao regime previsto no art. 543-C do CPC), levando em consideração o entendimento firmado no julgamento da ADI 4.357/DF (acórdão pendente de publicação), pacificou entendimento no sentido de que, em se tratando de condenação imposta à Fazenda Pública, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, no que concerne ao período posterior à sua vigência; já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. da Lei 11.960/09 (ADI 4357/DF), deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período." (STJ, Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.388.941/PR, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 04.02.2014).

Em suma, isso significa que, segundo a atual orientação do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, as parcelas devidas deverão ser corrigidas, desde cada vencimento, pela variação do INPC até 30.06.2009 e, a partir de 1º.07.2009, pelo IPCA, somando-se, a contar da citação, os juros de mora balizados conforme o índice aplicável à caderneta de poupança.

Razão não assiste ao suplicante no que concerne ao pedido de indenização por danos morais.

Não se discute que a concessão do adicional de insalubridade não inviabiliza a pretensão referente ao pagamento de indenização de danos morais que, segundo o autor/apelante, decorreria do fato de ter sido submetido à prestação de trabalho em condições prejudiciais à saúde, sem perceber o respectivo adicional.

A Constituição Federal de 1988, no art. 37, § 6º, estabeleceu a responsabilidade civil objetiva do Estado, por ato de seus agentes, dizendo que "as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".

Contudo, os fatos narrados nos autos não configuram, por si só, ofensa moral a ponto de ensejar reparação indenizatória, sobretudo porque, é importante que se diga, meros desconfortos e frustrações não podem e não devem ser alicerce de indenizações por danos morais, sob pena de se banalizar o instituto e fomentar a indústria do enriquecimento sem causa.

O art. , da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, nos seus incisos V e X, estabelece:

"V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem".

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação "

É cediço que o dano moral não tem caráter de reposição, porque a moral não pode ser ressarcida, mas tem exclusivamente o objetivo de tentar compensar a dor sofrida pelo lesado em razão de atitudes equivocadas, errôneas ou dolosas de terceiros, para que estes venham a tomar as cautelas necessárias para evitar que novos fatos venham a se repetir.

Valor nenhum é capaz de ressarcir ou mesmo compensar os transtornos ocorridos. Contudo, como não existem outros critérios para compensar a dor sofrida, atualmente se vem decidindo no sentido de que a indenização pecuniária é a melhor solução para se tentar amenizar as amarguras sofridas pela ofensa ou pelo abalo moral.

Nesse sentido, Antônio Jeová Santos leciona:

"O dano moral somente ingressará no mundo jurídico, com a subseqüente obrigação de indenizar, em havendo alguma grandeza no ato considerado ofensivo a direito personalíssimo. Se o ato tido como gerador do dano extrapatrimonial não possui virtualidade para lesionar sentimentos ou causar dor e padecimento íntimo, não existiu o dano moral passível de ressarcimento. Para evitar a abundância de ações que tratam de danos morais presentes no foro, havendo uma autêntica confusão do que seja lesão que atinge a pessoa e do que é mero desconforto, convém repetir que não é qualquer sensação de desagrado, de molestamento ou de contrariedade que merecerá indenização. O reconhecimento do dano moral exige determinada envergadura. Necessário, também, que o dano se prolongue durante algum tempo e que seja a justa medida do ultraje às afeições sentimentais.

"As sensações desagradáveis, por si sós, que não trazem em seu bojo lesividade a algum direito personalíssimo, não merecerão ser indenizadas. Existe um piso de inconvenientes que o ser humano tem de tolerar, sem que exista o autêntico dano moral" (Dano moral indenizável, 3. ed., São Paulo: Método, 2001. p. 122).

Diante desse valoroso ensinamento é que se pode constatar que os transtornos, o desconforto e até mesmo a dor física e/ou psíquica que o autor/apelante tenha experimentado em virtude de ter trabalhado em condições insalubres não chega a configurar o dano moral, nem ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana, já que nessa situação não se comprovou a omissão dolosa ou culposa dos agentes do Município de Orleans, ou que tenha o Poder Público cometido um ato ilícito que se revestisse de grandeza suficiente a atingir o âmago do autor/apelante. Do contrário, estar-se-ia banalizando o instituto do dano moral, o que prestaria um grande serviço à industria do enriquecimento sem causa que é verberado pelos arts. 884 a 886, do Código Civil de 2002.

Desse modo, não há dano moral indenizável, no caso.

No caso, resta clara a sucumbência recíproca, pois o autor e o ente municipal foram, em parte, vencedores e vencidos.

Nos termos do caput do artigo 21 do Código de Processo Civil "Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas".

Humberto Theodoro Júnior anota:

"Compensação de honorários. Possibilidade."A determinação de compensação de honorários advocatícios, na hipótese de sucumbência recíproca ( CPC, art. 21), é compatível com o disposto no Estatuto da Advocacia. Inteligência da Súmula 306/STJ, verbis: "Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte" (STJ, AgRg no Ag 720.349/RS, rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., j. 04.05.2006, DJ 18.05.2006, fl. 188).

"O art. 23 da Lei n. 8.906/94 - Estatuto da Advocacia - assegura pertencer ao advogado da causa a verba honorária incluída na condenação, todavia, permanecem aplicáveis as normas do Código de Processo Civil relativas ao tema, de sorte que pode o juiz compensar os honorários, sem que importe em violação à referida legislação específica" (in REsp. XXXXX/PR, rel. Min. José Delgado, 1ª T., DJ 08.03.2004)."(STJ, REsp 668.610/RS, rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª T., jul. 21.03.2006, DJ 03.04.2006, fl. 237) (in Código de Processo Civil anotado. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009, fl. 43).

Nessa direção:

"APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO REVISIONAL DE CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO E AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. [...]. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. ALTERAÇÃO DO RESULTADO FINAL DA DEMANDA QUE IMPÕEM A SUA REDISTRIBUIÇÃO EM FAVOR DO APELANTE. EXEGESE DO ARTIGO 21, CAPUT, DO CPC. VERBA HONORÁRIA DEVIDA EM FAVOR DO CAUSÍDICO DO AUTOR MAJORADA, EM ATENÇÃO AOS PARÂMETROS ESTABELECIDOS PELO ART. 20, § 3º E § 4º, DO CÓDIGO BUZAID. COMPENSAÇÃO DEVIDA, NA FORMA DO ENUNCIADO DE SÚMULA N. 306 DO EG. STJ, AINDA QUE A PARTE AUTORA LITIGUE SOB O PÁLIO DA JUSTIÇA GRATUITA". (Apelação Cível n. 2011.030206-3, de Lages, rel. Des. Cláudio Valdyr Helfenstein, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 11.08.2011).

"APELAÇÃO CÍVEL. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. [...]. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, FRENTE AO DISPOSTO NA SÚMULA N. 306 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E NOS PRECEDENTES DA CORTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte. (Súmula 306 do STJ) (2)"(Apelação Cível n. 2011.032460-5, de Rio do Oeste, rel. Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, Terceira Câmara de Direito Comercial, j. 11.08.2011).

Assim, e para simplificar, os ônus sucumbenciais são distribuídos proporcionalmente, a teor do que dispõe o artigo 21, caput, do Código de Processo Civil.

As custas processuais serão suportadas pelo demandante, na proporção de 50% (cinquenta por cento), sendo o Município isento.

O réu pagará honorários advocatícios ao Dr. Procurador do autor, arbitrados em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais). E o postulante arcará com o valor de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), observado o disposto no art. 12 da Lei n. 1.060/50.

A fixação do quantum obedeceu a regra do artigo 20, § 4º, do CPC.

Pelo exposto, o voto é pelo provimento parcial do recurso, para condenar o ente municipal ao pagamento da diferença relativa às parcelas de adicional de insalubridade não pagas, em grau médio (20%), desde o dia 19.12.2006 (eis que se aplica, no caso, a prescrição quinquenal) até março de 2012, tendo em vista que a partir de então passou a ser efetivamente pago, acrescida de juros de mora e correção monetária, na forma acima descrita.

Este é o voto.


Gabinete Des. Cid Goulart


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