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18 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
APR 20130194699 Blumenau 2013.019469-9
Órgão Julgador
Segunda Câmara Criminal
Julgamento
30 de Abril de 2013
Relator
Sérgio Rizelo
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_APR_20130194699_26611.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2013.019469-9, de Blumenau

Relator: Des. Sérgio Rizelo

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO (ARTS. 33, CAPUT, E 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DE AMBOS OS ACUSADOS.

PREQUESTIONAMENTO DO ART. 399, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MAGISTRADA SUBSTITUTA REGULARMENTE DESIGNADA PARA ATUAR NO FEITO. JUÍZA TITULAR RESPONSÁVEL POR PROLATAR A SENTENÇA QUE ESTAVA, AO TEMPO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO, EM GOZO DE LICENÇA. POSSIBILIDADE DE RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ.

MÉRITO. SIMILITUDE DAS INSURGÊNCIAS. PLEITEADA A ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO DOS ACUSADOS CORROBORADAS PELAS PALAVRAS FIRMES E COERENTES DOS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELA DILIGÊNCIA. SUSCITADA A DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA MERA POSSE DE ENTORPECENTES. INVIABILIDADE. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. POSSIBILIDADE. REQUISITOS DE HABITUALIDADE E ESTABILIDADE NÃO COMPROVADOS NO FEITO.

DOSIMETRIA DA PENA. POSTULADA A MINORAÇÃO DA REPRIMENDA. VIABILIDADE. CONCEDIDO O PATAMAR MÁXIMO PARA DIMINUIR A PENA EM VIRTUDE DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAR A PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL POR VEDAÇÃO EXPRESSA DA SÚMULA 231 DO STJ. CONCEDIDA A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 SOMENTE EM FAVOR DO ACUSADO ALESSANDRO. ACUSADO FILIPE QUE NÃO CUMPRE UM DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS A SUA CONCESSÃO. COMPROVADA SUA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. QUANTUM DE PENA IRROGADO AOS ACUSADOS QUE EXCEDE O PERMITIDO PARA A SUBSTITUIÇÃO E PENA-BASE ARBITRADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MANTIDO O REGIME FECHADO PARA RESGATE DE CUMPRIMENTO DE PENA. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. ASSOCIAÇÃO OCASIONAL DOS ACUSADOS QUE IMPÕE MAIOR RIGOR NO ARBITRAMENTO DA MEDIDA.

DETRAÇÃO DA PENA PLEITEADA POR ALESSANDRO CARDOSO DE ANDRADE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO NA VIA ELEITA. MATÉRIA CUJO CONHECIMENTO TOCA AO JUIZ DA EXECUÇÃO POR FORÇA DO ART. 66, INC. III, C, DA LEI N. 7210/1984. RECURSO DE ALESSANDRO CONHECIDO EM PARTE E INTEGRALMENTE O DE FILIPE, COM PARCIAL PROVIMENTO DE AMBOS.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2013.019469-9, da Comarca de Blumenau (3ª Vara Criminal), em que são Apelantes Filipe Rocha Vieira e Alessandro Cardoso de Andrade e Apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Segunda Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, conhecer o recurso de Filipe Rocha Vieira e parcialmente o de Alessandro Cardoso de Andrade, provendo-os em parte. Custas Legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Ricardo Roesler (Presidente) e Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, atuando pelo Ministério Público o Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça Odil José Cota.

Florianópolis, 30 de abril de 2013.

Sérgio Rizelo

Relator


RELATÓRIO

Na Comarca de Blumenau, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina ofereceu denúncia em desfavor de Alessandro Cardoso de Andrade e Filipe Rocha Vieira, alcunha "Codorna", imputando-lhes infração ao disposto nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos do Código Penal, porque:

O denunciado Alessandro Cardoso de Andrade, no período vespertino do dia 31 de julho de 2012, na rua da Glória, município de Blumenau, foi flagrado pela Polícia Civil trazendo consigo, para o fim do comércio ilícito, 11 "pedras de crack", devidamente acondicionadas em embalagem de folha de alumínio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como R$ 20,00 em espécie, valor este auferido com a narcotraficância.

Em seguida, a Polícia Civil foi até a residência do denunciado Filipe Rocha Vieira, localizada na rua Maria da Silva Oliveira, nº 84, bairro da Glória, município de Blumenau, haja vista que os denunciados, Alessando e Filipe, estavam associados para o fim de praticar a venda de "crack".

Em lá chegando, a Polícia flagrou o denunciado Filipe em ato de venda de droga para o usuário V.A.S., momento este que o denunciado Filipe percebeu a presença da força repressora e, então, tentou, sem êxito, engolir 3 "pedras de crack" embaladas em papel alumínio que, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, trazia consigo para vender às pessoas usuárias.

Na sequência, no interior da residência de Filipe, a Polícia encontrou o total de 17 "pedras de crack" embaladas em papel alumínio, seis encima de um armário e onze dentro de um estojo para óculos, as quais o denunciado, para alienar mediante contraprestação para terceiros, tinha em depósito, isto sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Também, o denunciado Filipe guardava dentro de sua polchete dinheiro obtido com a venda de droga, no total de R$ 176,00 (fls. II-III).

Concluída a instrução processual, sobreveio a sentença das fls. 177-192, que julgou procedente a exordial acusatória e condenou:

a) Alessandro Cardoso de Andrade à reprimenda de 8 anos e 3 meses de reclusão, a ser resgatada em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 1400 dias-multa, a razão de 1/30 do salário mínimo vigente, pelo cometimento dos crimes contidos nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei Antidrogas; e

b) Filipe Rocha Vieria à sanção de 8 anos e 11 meses de reclusão, a ser resgatada em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 1400 dias-multa, a razão de 1/30 do salário mínimo vigente, pela prática dos delitos insertos nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006.

Irresignados com o teor do decisum, Alessandro Cardoso de Andrade e Filipe Rocha Vieira manifestaram de próprio punho o desejo de recorrer.

Nas razões de insurgência, Alessandro Cardoso de Andrade invoca a aplicação do princípio constitucional da presunção de inocência ao argumento de que existe dúvida acerca da sua participação nos delitos.

Caso não seja este o entedimento, pontifica que foi demonstrada sua culpa tão somente quanto ao crime de tráfico de drogas, uma vez que "jamais se associou com outros para a aquisição e consumo de pedras".

Mantida sua condenação somente pelo crime inserto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, postula a desclassificação para o tipo penal subscrito no seu art. 28, caput, uma vez que o material tóxico apreendido em seu poder destinava-se ao seu próprio consumo.

Subsidiariamente, suscita a minoração da reprimenda que lhe foi irrogada para que seja fixa no mínimo legal; a concessão da benesse contida no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Roga, por fim, que seja descontado da sua reprimenda o período de sua segregação provisória, uma vez que, considerando o transcurso desse tempo e deferidos todos os pleitos dosimétricos, já cumpriria os 2/5 de pena necessários a progressão (fls. 200-206).

O Apelante Filipe Rocha Vieira prequestiona o art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal, por suposta inobservância do princípio da identidade física do Juiz.

No mérito, almeja a absolvição de ambos os crimes que lhe foram imputados sob a alegação de que o conjunto probatório angariado ao feito não é hábil a sustentar um decreto condenatório.

Argumenta que, por ser mero usuário de entorpecentes, seu proceder amolda-se ao ilícito descrito no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Clama a diminuição da sua reprimenda para que seja estipulada a pena-base no mínimo legal e que seja concedida a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que preenche todos os requisitos elencados na norma.

Por fim, pleiteia a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a modificação do regime prisional fechado para outro menos severo (fls. 217-233).

O Ministério Público apresentou contrarrazões recursais às fls. 234-239, manifestando-se pelo conhecimento e não provimento dos Apelos deflagrados.

Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Excelentíssimo Senhor Carlos Eduardo Abreu Sá Fortes, que opinou pela manutenção integral da sentença proferida (fls. 245-254).

Este é o relatório.


VOTO

Embora próprios e tempestivos (fl. 207), o recurso de Filipe Rocha Vieira é integralmente conhecido e apenas parcialmente o manejado por Alessandro Cardoso de Andrade.

1 PRELIMINARMENTE

Ainda que não tratada como prefacial de mérito, prequestiona, a ilustrada Defesa do Apelante Filipe Rocha Vieira a exegese do art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal.

Prescreve a norma citada, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 11.719/2008:

Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.

[...]

§ 2o O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença

Malgrado nem todos os atos processuais tenham sido presididos pela Doutora Juíza que julgou a lide, não há mácula a contaminar a sentença condenatória.

O princípio da identidade física do Juiz, recentemente introduzido no Direito Penal, há muito vigora na esfera civil, onde se firmou com propriedade que não se reveste de caráter absoluto, impassível de exceções.

É do texto do art. 132, caput, do Código de Processo Civil:

O Juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.

O entendimento decorre do fato de que o próprio credor da tutela jurisdicional poderia ter seu direito prejudicado em face do afastamento do Magistrado da Comarca por período indeterminado, impedindo a aplicação de um dos maiores anseios do processualismo moderno, que se constitui na celeridade do julgamento do feito.

Para exemplificar, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

[...] O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que o princípio da identidade física do Juiz não é absoluto, podendo o titular ser substituído por seu sucessor nas hipóteses previstas no artigo 132 do Código de Processo Civil, entre as quais está incluída a expressão 'por qualquer outro motivo', pela qual pode-se considerar o afastamento em regime de exceção, plano de trabalho que visa a agilização da prestação jurisdicional (AgRg. no Ag. n. 624779, Rel. Min. Castro Filho - j. 15.8.2007).

E, se relativizado é o princípio na esfera civil, com maior relevância deve-se observar igual entendimento na seara penal, não só em razão do disposto no art. 3º do Código de Processo Penal, mas, porque, ao tutelar um dos maiores direitos do cidadão, a liberdade, e ao lidar constantemente com processos penais envolvendo réus presos, requer-se maior agilidade no término da persecutio criminis.

Andrey Borges de Mendonça, ao comentar o alcance do referido princípio, corrobora esse entendimento:

O legislador não previu nenhuma exceção ao princípio da identidade física. A referida disciplina, porém, não pode ser vista com exageros, pois seria impossível, em todas as situações, que o mesmo juiz que colheu a prova venha a sentenciar o feito. Haverá hipóteses em que será impossível, física (morte) ou juridicamente (aposentadoria), que o mesmo magistrado que colheu a prova venha julgar. Assim, como o texto legal não trouxe a disciplina sobre a questão, entendemos aplicável o art. 132 do CPC por analogia (art. 3º do CPP), aplicando-se ao processo penal as exceções previstas naquele artigo (Nova reforma do Código de Processo Penal: comentada artigo por artigo. São Paulo: Método, 2008. p. 286-287).

Logo, não obstante omisso seja o Código de Processo Penal a respeito, deve o princípio da identidade física do juiz ser mitigado nos mesmos moldes da norma civil, permitindo-se que Magistrado diverso profira sentença em ação penal da qual não participou de toda instrução processual quando, pelas questões fáticas, isso se fizer necessário.

In casu, verifica-se que a ilustre Magistrada Titular da 3ª Vara Criminal da Comarca de Blumenau, Dra. Jussara Schittler dos Santos Wandscheer, responsável por prolatar a sentença, não presidiu a audiência de instrução e julgamento por estar em gozo de licença. Para tanto foi designada a ilustre Magistrada Substituta, Dra. Fabíola Duncka Geiser, para atuar no feito, a partir de 2 de outubro de 2012, enquanto a Juíza Titular não retornasse ao exercício de suas atividades, como se infere da Portaria n. 640/12-GP, extraída do sítio deste Egrégio Tribunal de Justiça e que se acosta ao feito.

Dessa forma, a inobservância do princípio do juiz natural ocorreu dentro da estrita excepcionalidade prevista em Lei e no intuito de agilizar a prestação jurisdicional em próprio favor dos Acusados, que se encontravam segregados.

Entender de modo contrário importaria em admitir que, durante o período de férias de Juiz Titular atuante em Vara Criminal, nenhum ato poderá ser promovido nos feitos em curso, porquanto seu substituto - atuando, via de regra, em caráter provisório - estaria condicionado a proferir prestação jurisdicional.

A propósito, decidiu o Superior Tribunal de Justiça a respeito:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. CONDENAÇÃO. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE PATENTE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. NÃO CONHECIMENTO.

1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial.

2. Esta Corte já decidiu que a norma contida no art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal, tem caráter relativo, inexistindo nulidade se a sentença for proferida pelo Juiz titular, ainda que a instrução tenha sido realizada por magistrado substituto.

3. Hipótese em que a Juíza substituta devolveu os autos ao magistrado titular, anotando que se encontrava "no pleno exercício de suas funções". Não há documentos nos autos que demonstrem a razão da atuação da magistrada substituta no curso da instrução, mas é certo que a prolação de sentença pelo Juiz titular não gera nulidade.

4. Ademais, a Defesa não apontou fato concreto a indicar a existência de prejuízo ao paciente, cabendo destacar a prolação de sentença pelo Juiz natural da causa, titular no Juízo onde tramitou a ação penal.

5. Writ não conhecido (HC n. 167156, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura - j. 11.4.2013).

Logo, não há mácula a tisnar o decisum.

Superada a preliminar, verifica-se a similitude na argumentação sustentada e, por versar sobre as mesmas circunstâncias fáticas, passa-se a análise conjunta das insurgências.

2 MÉRITO

2.1 Tráfico de Drogas

A prova material do crime encontra-se consubstanciada no boletim de ocorrência das fls. 3-4; no auto de exibição e apreensão da fl. 5; no laudo de constatação da fl. 29 e no laudo pericial n. 25455/2012 das fls. 59-61, o qual certificou a apreensão da substância química cocaína, em sua forma vulgarmente conhecida como crack, capaz de causar dependência física e/ou psíquica, de uso proibido em todo o território nacional, de acordo com a Portaria n. 344/1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária.

A autoria emerge da prova oral angariada ao feito, em especial da confissão dos Recorrentes.

Ao prestarem declarações em Juízo, revelaram os Agentes Policiais Elton Paulo Aneris e Maurício Nunes dos Reis que haviam recebido várias denúncias dando conta que os Acusados Alessandro e Filipe, vulgo "Codorna", estariam promovendo o comércio espúrio de entorpecentes na Rua da Glória, sendo informados, inclusive, que Alessandro vendia drogas para Filipe. De posse dessas notícias, resolveram deflagrar a abordagem que culminou na prisão em flagrante dos Recorrentes (01:08-08:02 e 02:10-07:19 do CD encartado à fl. 134).

Sobre a diligência, noticiou o Policial Civil Elton Paulo Aneris que, juntamente com seu colega, o Policial Maurício, resolveram fazer rondas na região e numa dessas vigílias presenciaram Alessandro parado em frente ao bar que, segundo as denúncias, era seu ponto de venda de drogas. Informou que fizeram uma breve campana e visualizaram o momento em que o Acusado entregou algo para uma pessoa que estava num automóvel Chevette branco. Contou que, ao tentar abordá-los, o veículo branco saiu em alta velocidade e o Acusado evadiu-se do local, sendo logo em seguida localizado. Esclareceu que, ao efetuarem busca pessoal, encontraram em sua posse direta 11 pedras de crack e R$ 20,00 em espécie, o qual afirmou ser proveniente da venda da droga ao indivíduo do automóvel Chevette. Disse que Alessandro confidenciou que Filipe era seu patrão e declinou o local onde ele morava.

Em seguida, Elton Paulo Aneris detalhou que se dirigiram à residência de Filipe e o surpreenderam em frente à casa. Disse que ele, ao visualizar a Polícia, tentou engolir 3 pedras de crack, mas depois franqueou a entrada na residência, e que, pouco depois, chegou um viciado para comprar drogas dele. Relatou que ao efetuarem a busca no imóvel foram encontradas 6 pedras de crack em cima de um armário e mais 11 no interior de um estojo de óculos, tendo Filipe admitido a narcotraficância empreendida e confirmado que Alessandro vendia drogas sob seu comando (01:08-08:02 do CD colacionado na fl. 134).

Em idêntico sentido foi o relato promovido por seu colega de Corporação, Maurício Nunes dos Reis, o qual ratificou que no dia dos fatos montaram uma campana em frente ao bar, no final da rua Belo Horizonte, e flagraram o momento em que o Acusado Alessandro vendeu drogas para um indivíduo que tripulava um veículo Chevette. Informou que com ele foram encontradas aproximadamente 10 pedras de crack e mais R$ 20,00 em dinheiro, e que Alessandro declinou que vendia drogas para "Codorna". Contou que se deslocaram até a residência de Filipe e que este tentou esconder três pedras de crack em sua boca, sem êxito, em cujo local foram encontradas mais 6 pedras no armário e 11 pedras numa caixinha de óculos, e que Filipe declinou que as drogas encontradas em seu poder seriam destinadas à venda, fato confirmado pela chegada de um usuário de drogas no momento da abordagem (02:10-07:19, da mídia encartada à fl. 134).

Perante a Autoridade Policial, os dizeres dos Agentes Policiais não divergiram (fls. 6-7) e mostraram-se sempre uniformes, coerentes e harmônicos, militando em favor desses depoimentos a presunção juris tantum de veracidade, a qual somente pode ser ilidida por prova robusta em sentido contrário, o que não é o caso dos autos.

Harmonizam-se aos seus informes, as narrativas empreendidas pelos próprios Recorrentes sobre todo o ocorrido.

Em solo inquisitivo, confessou o Apelante Alessandro:

começou a traficar crack há um dia; Que é usuário de maconha; Que informa que ficou desempregado, está com dívidas e achou que traficar seria uma forma de arrumar dinheiro fácil e assim honrar seus compromissos; Que conhece Felipe, vulgo "Codorna" desde a época de escola, há uns 05 anos; Que na data de ontem foi até a casa de Felipe "Codorna" por volta das 14h00 e disse que precisava de dinheiro; Que perguntou se podia vender drogas do Felipe e pegou 12 (doze) pedras; Que em sociedade com Felipe, pegou em consignação as 12 pedras e ficou acertado que o interrogando venderia a droga e a metade do lucro ficaria com o interrogado e a outra metade entregaria a Felipe; Que começou a vender as pedras de crack na data de hoje; Que parou nas proximidades da rua Belo Horizonte e ficou esperando passar algum usuário; Que vendeu uma pedra para um usuário, conhecido por "Delei" que estava em um veículo GM/Chevette cor branca quando foi abordado pelos policiais civis da equipe da DRE; Que o usuário deixou o local antes da chegada dos policiais; Que quando foi abordado tinha em seu poder 11 (onze) pedras de crack e R$ 20,00 reais sendo R$ 10,00 reais da venda da pedra de crack e R$ 10,00 reais proveniente da recisão (sic) de seu contrato de trabalho (fls. 10-11 e grifado).

Na segurança do Juízo, embora tenha modificado parcialmente suas primordiais narrativas, especialmente quanto à existência de prévio acordo com o Acusado Filipe na venda dos narcóticos, confirmou a apreensão das 11 pedras de crack em sua posse direta e alegou tê-las comprado de Filipe um dia antes de ser preso. Contou que pegou o material tóxico em consignação e pagaria por ele a quantia de R$ 110,00, e que um pouco da droga seria destinada ao seu consumo pessoal e o restante comercializado, não sabendo declinar o valor que as venderia, uma vez que nunca tinha comprado para vender. Disse que não fez qualquer acordo com Filipe no sentido de vender para ele entorpecentes, mas que já havia adquirido psicotrópicos com ele umas duas vezes para uso pessoal e há cerca de mais ou menos duas semanas atrás (00:12-05:07 do CD encartado na fl. 134).

Diversos não foram os dizeres ofertados pelo Apelante Filipe Rocha Vieira que, igualmente, admitiu a prática espúria mercantil em ambas as etapas processuais:

exerce o tráfico de drogas desde a idade de 16 anos; Que durante esse período parava de vender drogas mas logo depois voltava a traficar; Que voltou a traficar entorpecente há quase dois meses; Que costuma traficar na região da rua Da Glória; Que trafica pedras de crack; Que algumas vezes, usuários já foram até sua casa para comprar drogas, na rua Maria da Silva Oliveira, 84, bairro Da Glória; Que é conhecido pela alcunha de "Codorna"; Que pegava drogas do traficante conhecido pela alcunha de "Kiki" da rua Belo Horizonte, mas não sabe onde Kiki mora; Que na data de hoje estava na porta de sua casa lavando sua moto, quando chegou um usuário para comprar crack; Que no momento em que ia iniciar a venda, os policiais apareceram e lhe abordaram; Que foram apreendidas três pedras de crack dentro de sua boca; Que o interrogando confessou aos policiais que era traficante; Que o acesso de sua residência foi franqueado e lá os policiais encontraram mais seis pedras de "Crack" em cima de um armário e onze pedras de "Crack" dentro de um estojo de óculos; Que o dinheiro apreendido R$ 176,00 reais foram encontrados dentro de sua polchete que estava em sua cintura; Que com relação a droga que repassou para o conduzido Alessandro, o interrogando informa que na data de ontem, Alessandro lhe procurou em sua casa fazer uma proposta; Que Alessandro disse que estava com dívidas e como o interrogado usa drogas e vende, concordou em dar a droga em consignação; Que Alessandro levou 12 pedras e ficou acertado que metade do lucro seria para Alessandro e a outra metade do lucro para o interrogado (fls. 14-15 e sublinhado).

Sob o crivo do contraditório, ratificou que foram encontradas 20 pedras de crack em seu poder e que metade iria consumir e o restante venderia para resgatar os R$ 100,00 investidos. Informou que comercializava os estupefacientes há cerca de 30 dias e que o fazia na rua da Glória, detalhando que vendia cada pedra no valor de R$ 10,00 e que somente as comercializava para sustentar o vício. Esclareceu que apenas vendeu drogas para Alessandro uma única vez, um dia antes da prisão, e seria para o uso pessoal do comprado, sem que qualquer conchavo preexistente existisse para a comercialização do material tóxico (00:06-07:12 da mídia colacionada na fl. 134).

Corroboram o acerto das imputações as confidências promovidas pelo usuário de entorpecentes Valdinésio Avelasio Serpa, surpreendido no imóvel de Filipe na ocasião da abordagem policial:

é usuário de crack há um ano; Que é casado, trabalha em manutenção em elevadores; Que por duas vezes comprou crack com o traficante Felipe Rocha Vieira; Que na primeira vez que comprou crack com Felipe foi a três semanas atrás quando foi até a casa de Felipe no "Morro do Tubarão"; Que soube através de um amigo seu, que é usuário de drogas, conhecido pelo apelido de "Sabugo", que Felipe vende crack; Que na data de hoje foi sozinho na casa de Felipe pois aprendeu o caminho na primeira vez que foi até o local; Que chegou na casa de Felipe por volta de 16h00, encostou seu carro na frente da casa, foi até a porta de entrada quando foi abordado pelo Policial Elton; Que pretendia comprar um (sic) pedra de crack pelo valor de R$ 15,00 reais; Que não chegou a efetuar a compra pois foi abordado pela equipe de investigação da DRE; Que Felipe é conhecido pelo apelido de "Codorna" (fl. 8 e realçado).

Conforme revela o acervo probatório, os Apelantes foram uníssonos e coerentes, nas duas fases processuais, em confessar a narcotraficância empreendida e a destinação mercantil que dariam ao material tóxico, confissão que se alia aos informes dos Agentes Públicos e as circunstâncias em que ocorreu a abordagem Policial, inviabilizando o pleito absolutório aclamado.

Nessa senda, colhe-se da jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (LEI N. 10.826/03, ART. 12). CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. [...] ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS. COMERCIALIZAÇÃO DE CRACK. ARMA ENCONTRADA NA RESIDÊNCIA DO RÉU. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONDENAÇÃO MANTIDA.

A confissão judicial do acusado, respaldada pelos depoimentos dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, torna inviável o afastamento da sua responsabilidade criminal (Ap. Crim. n. 2011.099899-8, Rel. Des. Roberto Lucas Pacheco - j. 27.3.2012).

Mesmo que o Recorrente Alessandro sustente ter sido a primeira e única que vez que comercializou substâncias entorpecentes, por ser o tráfico de drogas crime de ação múltipla, basta a realização de um dos dezoito verbos descritos na norma penal incriminadora para sua consumação.

A norma penal, ao descrever o delito inserto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, prevê 18 (dezoito) condutas permanentes a caracterizar a prática do ilícito, veja-se:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

In casu, além de o Acusado Alessandro ter sido flagrado em ato de mercancia, "trazia consigo" 12 pedras de crack com o desiderato de comercializá-las, fato que, por si só, implica na consumação do delito.

A propósito, já decidiu esta Egrégia Corte de Justiça que "A simples posse do entorpecente, cuja destinação comercial é presumida, basta à configuração do narcotráfico, não se exigindo seja o agente flagrado no momento da comercialização" (Ap. Crim. n. 2006.039599-0, Rel. Des. Amaral e Silva).

De outro norte, eventual dependência dos Recorrentes nos narcóticos encontrados não impõe a desclassificação da prática delitiva. Não raras vezes a prática forense revela que o dependente de drogas não só as consome como as comercializa para manter o vício. Pratica atos próprios de venda e depósito da substância para angariar fundos para a manutenção do círculo vicioso que é a venda e o uso do psicotrópico.

Este Egrégio Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que "o fato do agente ser viciado ou usuário, não descaracteriza o narcotráfico, haja vista que, na maioria dos casos, os dependentes traficam" (Ap. Crim. n. 2005.016537-0, Rel. Des. Amaral e Silva).

Na mesma senda, o Supremo Tribunal Federal decidiu:

A circunstância de ser o agente considerado usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecente [...]. (HC-MC n. 73.197, Rel. Min. Maurício Corrêa).

Assim, diante dos informes dos Policiais Civis, da confissão dos Recorrentes e da apreensão dos narcóticos, mantida é a condenação pelo crime inserto no art. 33, caput, da Lei Antidrogas, sem qualquer margem a aplicação do princípio in dubio pro reo ou acolhimento de teses desclassificatórias.

2.2 Associação para o Tráfico de Drogas

Comporta acolhimento o pedido de absolvição dos Recorrentes quanto ao delito de associação para o tráfico de drogas.

Sobre o ilícito subscrito no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, leciona Guilherme de Souza Nucci:

Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76)é fundamental que os ajustes se reúnam com o propósito de manter uma meta comum. Não existe a forma culposa (Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 5. ed., 2010. p. 379).

Complementa Jorge Vicente da Silva:

2.9.3. Da Habitualidade

Para que se configure esta modalidade de tipo penal, também é imprescindível que haja habitualidade na conduta dos agentes relativamente aos crimes indicados no artigo em comento, não sendo suficiente ações isoladas, ainda que perpetradas em comum acordo entre dois ou mais agentes.

2.9.4. Da Estabilidade

Também é indispensável que a sociedade entre os agentes tenha animus de estabilidade e com a finalidade de execução de mais de uma conduta infracional prevista na lei antidrogas, sem que seja direcionada a uma única empreitada criminosa. Assim, por exemplo, quando mais de duas pessoas se associam para praticar um determinado tráfico, ainda que haja a associação para consecução do desiderato, não restará configurado o tipo penal ora em estudo, por faltar a vontade associativa duradoura (Comentários à Nova Lei Antidrogas - Manual Prático. Curitiba: Juruá, 2007. p. 103-104 e sem grifo no original).

Compulsando-se os autos, verifica-se que não resultaram comprovados os requisitos caracterizadores do tipo penal em comento.

Muito embora tenham os Policiais Civis asseverado que haviam recebido denúncias dando conta que o Acusado Alessandro vendia entorpecentes a mando de Filipe, vulgo "Codorna", não delimitaram o lapso temporal em que as mesmas vinham ocorrendo.

Também não efetuaram quaisquer investigações prévias ou campanas anteriores à diligência que culminou na prisão em flagrante dos Acusados capazes de testificar a habitualidade e estabilidade em que estariam associados.

Apenas há notícia no presente feito de uma associação ocasional, sem delimitação de durabilidade, já que ambos afirmaram na seara policial que haviam feito um acordo no intuito de comercializar narcóticos, no dia anterior aos fatos.

Lembre-se que o Apelante Alessandro afirmou, em solo inquisitivo, "Que em sociedade com Felipe, pegou em consignação as 12 pedras e ficou acertado que o interrogando venderia a droga e a metade do lucro ficaria com o interrogado e a outra metade entregaria a Felipe" [...] (fls. 10-11).

Em idêntico sentido, confirmou o Recorrente Filipe: "com relação a droga que repassou para o conduzido Alessandro, o interrogando informa que na data de ontem, Alessandro lhe procurou em sua casa para fazer uma proposta" e "Alessandro levou 12 pedras e ficou acertado que seria metade do lucro para Alessandro e a outra metade do lucro para o interrogado" (fls. 14-15).

Embora plenamente perfectibilizado o animus associativo, a mera união de esforços ocasional e transitória não é suficiente a configuração do crime.

A propósito, com a costumeira sabedoria, colhe-se julgado cujo v. Acórdão foi prolatado pelo eminente Ministro Jorge Mussi do Superior Tribunal de Justiça:

[...] Para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006 (HC n. 208.886/SP, Rel. Min. Jorge Mussi - j. 1º.12.2011).

Diante da inexistência de prova tocante a habitualidade e a estabilidade, mesmo que indícios existam a respeito, merece ser reformado o decisum para absolver ambos os Apelantes pelo delito inserto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006.

2.3 Dosimetria da Pena

Razão igualmente assiste ao pleito de minoração das reprimendas irrogadas aos Apelantes.

2.3.1 Pena irrogada à Alessandro Cardoso de Andrade

Na primeira etapa dosimétrica, como bem pontuou a ilustre Magistrada sentenciante, acréscimo merece a sanção nos termos do art. 42 da Lei Antidrogas, em virtude do alto poder lesivo do material tóxico comercializado (crack), culminando a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão e ao pagamento de 583 dias-multa.

Na segunda fase, ausentes agravantes e presentes as atenuantes da menoridade e da confissão espontânea, previstas no art. 65, incs. I e III, alínea d, do Código Penal, diminui-se a pena em 10 meses, totalizando-a em 5 anos de reclusão, minoração que não pode ser maior em respeito ao teor da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na etapa derradeira, ausentes causas de aumento de pena, observa-se que milita em favor de Alessandro a benesse subscrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que é primário, portador de bons antecedentes e não foi comprovado nos autos que se dedicava a prática criminosa ou integrava organização para tal fim. Pelas excepcionalidades do caso em concreto, porém, não faz jus ao patamar máximo estabelecido.

Muito embora não esclareça o Legislador quais são os critérios a serem examinados pelo Magistrado na escolha entre os parâmetros de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) para a concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a doutrina e a jurisprudência lembram que deve pautar-se na prevenção e repreensão da atividade criminosa, atendendo as excepcionalidades do caso em concreto.

Em atenção a esse critério, observa-se que, em que pese não existam provas contundentes para condenar o Recorrente pelo crime de associação para o tráfico ante a ausência de habitualidade e estabilidade que o tipo penal exige, a configuração da associação ocasional, em virtude da existência de um conchavo prévio efetuado com o Acusado Filipe na disseminação de narcóticos, impõe especial rigor no arbitramento da reprimenda e inviabiliza a concessão de maiores benefícios.

Além do mais, não se pode deixar de valorar a natureza do material tóxico comercializado (crack), uma vez que, em virtude do seu alto poder lesivo, é uma droga de consequências estarrecedoras e de grau de dependência química alarmoso, que deve ser suficientemente reprovado e censurado, como forma de punir o indivíduo pela alta nocividade de sua conduta à sociedade e saúde pública.

Dessa forma, utiliza-se o menor patamar de diminuição (1/6) previsto para a incidência da minorante e fixa-se a pena, em definitivo, no quantum de 4 anos e 2 meses de reclusão, e 416 dias-multa, a razão de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos.

Sem a redução da reprimenda nessa terceira etapa é inviável a substituição da pena por medidas restritivas, por exceder a sanção o quantum de 4 anos exigidos pelo art. 44, inc. I, do Código Penal, para a incidência da pena alternativa.

2.3.2 Reprimenda de Filipe Rocha Vieira

Na primeira fase da dosimetria, em virtude da natureza da substância comercializada (crack), fixa-se a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

Na segunda etapa dosimétrica, ausentes agravantes e presente a atenuante de confissão espontânea, prevista no art. 65, inc. III, alínea d, diminui-se a pena em 1/6, totalizando-a em 5 anos de reclusão, por esbarrar na vedação da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, que inviabiliza sua fixação abaixo do mínimo legal.

Na terceira fase da dosimetria, ausentes causas de aumento e de diminuição de pena, fixa-se a reprimenda, em definitivo, em 5 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa.

Impera destacar que o Recorrente Filipe não faz jus ao benefício subscrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porquanto extrai-se do elenco cognitivo que não preenche um dos requisitos necessários a sua concessão.

A teor do descrito na norma citada, a minorante só se mostra aplicável quando o Acusado preenche cumulativamente as seguintes exigências: a) primariedade; b) bons antecedentes e c) não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Lecionam Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches Cunha e William Terra de Oliveira a respeito:

No delito de tráfico (art. 33, caput) e nas formas equiparadas (§ 1º), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (traficante, agindo de modo habitual e ocasional). Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles inviável a benesse legal (Nova Lei de Drogas Comentada: Lei 11.343, de 23.08.2006. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 165 - sem grifo no original).

Na hipótese, entrementes seja o Apelante Filipe primário e portador de bons antecedentes, dedicava-se a prática espúria mercantil fazendo dela seu meio de vida.

Ao ser interrogado, em solo inquisitivo, positivou que "exerce o tráfico de drogas desde a idade de 16 anos; Que durante esse período parava de vender drogas mas logo depois voltava a traficar; Que voltou a traficar entorpecente há quase dois meses" (fls. 14-15).

Sob o crivo do contraditório, mesmo com a alteração parcial da sua versão sobre os fatos, admitiu que estava comercializando psicotrópicos há cerca de 30 dias e que não tinha emprego fixo (00:06-07:12 da mídia colacionada na fl. 134).

Diante da sua dedicação à prática criminal, não cumpre o Apelante um dos requisitos impostos pela norma.

Sem a redução da reprimenda nessa terceira etapa não se mostra viável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, já que excede o quantum de 4 anos exigidos pelo art. 44, inc. I, do Código Penal, além de esbarrar no disposto no inc. III do mesmo Diploma.

2.3.3 Regime prisional

Quanto ao pleito de alteração do regime prisional para outro mais brando, razão não assiste aos Recorrentes.

É bem verdade que o recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento em plenário do HC 111.840/ES, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, autorizando a fixação de regimes prisionais menos severos para crimes hediondos e assemelhados.

Ocorre que o entendimento deve ser aplicado caso a caso, verificando-se as circunstâncias de cada delito, à luz dos critérios estabelecidos nos arts. 33, § 3º, do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006, conforme já decidido pela Egrégia Seção Criminal desta Corte:

[...] O afastamento da obrigatoriedade de determinação do regime fechado, não determina a fixação de regime menos gravoso, de forma automática. Há de ocorrer a observância aos ditames do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, para então se definir de que maneira deverá o condenado dar início ao cumprimento da pena privativa de liberdade. (Emb. Inf. 2012.085281-5, Rel. Des. Jorge Schaefer Martins - j. 27.2.2013)

Nesse sentido, bem pontuou o eminente Ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal:

De outra banda, anoto que este Tribunal já sedimentou entendimento no sentido de ser possível a imposição de regime mais gravoso do que o previsto para o quantum de pena aplicado, desde que tal decisão seja devidamente fundamentada. Essa orientação, inclusive, está estampada na Súmula 719 do STF, in verbis: "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea" (HC n. 113.988 - j. 4.12.2012).

Cumpre destacar que as duas Colendas Turmas, com competência criminal do Superior Tribunal de Justiça, têm aplicado o entendimento do Supremo Tribunal Federal e reconhecido a ilegalidade da fixação do regime inicial fechado em relação aos crimes de tráfico de drogas apenas em razão do disposto na vedação legal prevista na Lei n. 11.464/2007, mas não quando as demais circunstâncias revelarem a necessidade do regime mais gravoso.

A respeito, destacam-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. ARTS. 33 DO CP E 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA.

- A obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crime hediondos e os a ele equiparados foi declarada inconstitucional pelo c. Pretório Excelso, em 27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC 111.840/ES. Desse modo, a identificação do regime inicial mais adequado à repressão e prevenção dos delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal, bem como do art. 42 da Lei 11.343/2006, quando se tratar de delitos previstos nesta Lei.

- No caso, não obstante a pena tenha sido fixada em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, responsável pelo aumento da pena-base, justifica a fixação do regime mais gravoso, nos termos do art. 59, II c/c o art. 33, § 3º do CP. Precedentes.

- Ademais, esta Corte tem entendimento de que a gravidade concreta do delito, evidenciada pelas circunstâncias em que ocorreu (posse de expressiva quantidade de entorpecentes - 2kg de cocaína), autoriza a imposição do regime inicial fechado. Precedentes. Recurso improvido (RHC n. 32.560, Relª. Minª. Marilza Maynard - j. 12.03.2013).

E:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ESPECIAL. FIXADO O REGIME INICIAL FECHADO. MANIFESTA ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME MENOS GRAVOSO. POSSIBILIDADE EM TESE. CASO CONCRETO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DA DROGA. NÃO CONHECIMENTO.

1. Mostra-se inadequado e descabido o manejo de habeas corpus em substituição ao recurso especial cabível.

2. É imperiosa a necessidade de racionalização do writ, a bem de se prestigiar a lógica do sistema recursal, devendo ser observada sua função constitucional, de sanar ilegalidade ou abuso de poder que resulte em coação ou ameaça à liberdade de locomoção.

3. "O habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heróico, e seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no texto da Constituição" (STF, HC 104.045/RJ).

4. Hipótese em que não há flagrante ilegalidade a ser reconhecida. Embora esta Corte, seguindo orientação do Supremo Tribunal Federal, entenda possível, em tese, a fixação do regime menos gravoso para os condenados pelo delito de tráfico ilícito de entorpecentes, no caso concreto, a fixação do regime aberto não se mostra razoável, estando no ponto fundamentado o acórdão impugnado. É que a expressiva quantidade da droga apreendida atrai a incidência dos ditames norteadores do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, no sentido de que o juiz "na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente" .

5. Condenadas as pacientes pelo tráfico de 19,075 Kg de maconha, não constitui ilegalidade a fixação, de maneira fundamentada, do regime fechado, ainda que a pena imposta seja de 1 ano e 8 meses de reclusão.

6. Habeas corpus não conhecido (HC n. 195334, Rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura - j. 1.3.2013).

In casu, as particularidades do delito impõem maior rigor no arbitramento do regime.

Como noticiaram os Policiais Civis, as denúncias recebidas davam conta de que Alessandro vendia drogas para Filipe, informando, inclusive, o ponto de venda de drogas de Alessandro (em frente ao bar).

Importa destacar que relevo e veracidade elas detinham, tanto que visualizaram o Acusado Alessandro exatamente no local declinado e em atos de mercancia - vendendo entorpecentes para um indivíduo no veículo Chevette branco - e este confirmou que Filipe era seu patrão.

Mesmo que tais informes não sejam hábeis a comprovar a habitualidade e a estabilidade que a configuração do crime de associação exige, tal circunstância merece ser especialmente sopesada na fixação do regime.

Conforme visto alhures, foram os Apelantes, no calor dos acontecimentos, firmes e harmônicos em relatar que haviam efetuado um conchavo prévio, no dia anterior aos fatos, na disseminação dos narcóticos e com efetiva divisão dos lucros. Essa sociedade ocasional, confirmada por ambos os Recorrentes na seara policial, também, merece ser valorada.

Com efeito, o inc. III do art. 18 da antiga Lei de Antidrogas (Lei n. 6.368/76) previa como causa de aumento de pena a mera associação para o crime, independentemente de ser estável. Destinava-se, na verdade, aos casos de união eventual e fortuita.

Ainda que não tenha a Nova Lei recepcionado a aludida norma, com o intuito de solucionar o imbróglio jurídico da legislação anterior, que ocasionava uma dupla punição pelo crime de associação, não se pode desprezar que, embora o conluio ocasional não configure o tipo penal subscrito no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, impõe maior reprovabilidade do delito, o que não seria alcançado com regime mais brando.

Assim, diante das particularidades do crime, conclui-se que o regime fechado é o que melhor se adequa ao caso.

Em caso semelhante, já se manifestou recentemente esta Egrégia Corte de Justiça em Seção Criminal:

REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). ALMEJADA ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO INICIAL DA PENA DO FECHADO PARA SEMIABERTO. CRIME HEDIONDO. REGRA DO ART. , § 1º, DA LEI N. 8.072/90 VIGENTE E CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DOS FATOS QUE DEMONSTRAM A NECESSIDADE DE QUE O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA SEJA EM MODALIDADE MAIS GRAVOSA. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DA DROGA CONHECIDA COMO "CRACK" ENCONTRADA NA POSSE DO REVISIONANDO. ENTORPECENTE DE ALTO PODER DESTRUTIVO. RECORRENTE QUE SE DEDICAVA À NARCOTRAFICÂNCIA. REVISÃO INDEFERIDA (Rev. Crim. n. 2012.075476-0, Rel. Des. Alexandre D'Ivanenko - j. 7.3.2013).

2.3.4 Detração

Almeja o Recorrente Alessandro que seja imediatamente descontado de sua reprimenda o período da sua segregação provisória.

O pedido, todavia, não comporta conhecimento, pela impropriedade da via eleita, uma vez que se trata de matéria pertinente ao Juiz da Execução.

Prescreve o art. 66, inc. III, alínea c, da Lei n. 7.2120/1984 que compete ao Juiz da Execução decidir sobre detração e remição da pena.

Nessa senda, já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça:

[...] DETRAÇÃO PENAL. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. EXEGESE DO ART. 66, III, 'C', DA LEI DE EXECUCOES PENAIS. RECLAMO NÃO CONHECIDO NO PONTO (Ap. Crim. 2012.067370-7, Rel. Des. Volnei Celso Tomazini - j. 3.4.2013).

Ainda:

DETRAÇÃO. INSTITUTO AFETO AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. NOVA DIRETRIZ ESTABELECIDA PELA LEI 12.736/2012. REQUISITO OBJETIVO PARA A PROGRESSÃO DO REGIME MENOS GRAVOSO NÃO CUMPRIDO. Diante da nova diretriz estabelecida pela Lei 12.736/2012, observa-se que não foi preenchido o pressuposto objetivo para a progressão do regime prisional (Ap. Crim. N. 2012.075417-9, Rel. Des. Jorge Henrique Schaefer Martins - j. 22.2.2013).

Nesse particular, portanto, é inviável o conhecimento do Recurso.

Por fim, em atenção aos ditames do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 12.736/2012, impera destacar que, mesmo com a segregação provisória dos Recorrentes, não cumprem os requisitos objetivos necessários a progressão.

Ante o exposto, conheço em parte o recurso de Alessandro Cardoso de Andrade e integralmente o de Filipe Rocha Vieira, dando-lhes parcial provimento.

Este é o voto.


Gabinete Des. Sérgio Rizelo


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1100186574/apelacao-criminal-reu-preso-apr-20130194699-blumenau-2013019469-9/inteiro-teor-1100186623

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