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7 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

APR 20110065354 Itajaí 2011.006535-4

Órgão Julgador

Quarta Câmara Criminal

Julgamento

11 de Abril de 2013

Relator

Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_APR_20110065354_f5227.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Criminal n. 2011.006535-4, de Itajaí

Relator: Desa. Substituta Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. , INCISOS I E II, C/C ART. 11, AMBOS DA LEI 8.137/90. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DAS DEFESAS. PLEITO PELA NULIDADE DA SENTENÇA EM VIRTUDE DO MAGISTRADO A QUO NÃO TER ANALISADO TODAS AS TESES DEFENSIVAS. TESES QUE BASEARAM-SE APENAS NA NEGATIVA DE AUTORIA. SENTENÇA COM DECISÃO FUNDAMENTADA. NULIDADE AFASTADA. ALEGAÇÃO DE ERRO SOBRE O TIPO OU ILICITUDE DO FATO. INVIÁVEL. DEMONSTRADO NOS AUTOS QUE OS ACUSADOS TINHAM CIÊNCIA DA PRÁTICA DELITIVA. AUSÊNCIA DE PROVAS DA RESPONSABILIDADE. RESPONSABILIDADE INEGÁVEL. ACUSADOS ERAM OS ADMINISTRADORES DA EMPRESA, RESPONSÁVEIS PELAS INFRAÇÕES PENAIS.MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. TESTEMUNHO DO AUDITOR FISCAL. EXTENSA PROVA NOS AUTOS. DOCUMENTAÇÃO E REGISTROS AMEALHADOS NOS AUTOS. DOLO DEMONSTRADO. INSURGÊNCIA PELA EXCLUSÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. ACUSADOS AGIRAM POR VASTO PERÍODO. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2011.006535-4, da comarca de Itajaí (Vara da F. Púb. E. Fisc. A. do Trab. e Reg. Púb.), em que são apelantes Nelson de Lemos e outro, e apelado Ministério Público do Estado de Santa Catarina:

A Quarta Câmara Criminal decidiu, por unanimidade, conhecer dos recursos e negar-lhes provimento. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Sr. Desembargador Roberto Lucas Pacheco (Presidente com voto) e o Exmo. Sr. Desembargador Sergio Rizelo.

Florianópolis, 11 de abril de 2013.

Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer

Relatora


RELATÓRIO

Na comarca de Itajaí, o representante do Ministério Público ofereceu denúncia contra Mauriene Paulo Cordeiro Júnior e Nelson de Lemos, imputando-lhes a conduta descrita no art. 1.º, I e II, c/c o art. 11, ambos da Lei n. 8.137/90, na forma continuada (art. 71, CP), pelos fatos assim narrados na peça acusatória (fls. I/XII, ipsis litteris):

Os denunciados, na época dos fatos, eram administradores da Empresa N & M Transporte Rodoviário Ltda., inscrita no CNPJ n. 02.886.446/0001-90 e Inscrição Estadual n. 253.848.091, estabelecida na Rua José Pereira Liberato, n. 3.085, sala 01, Bairro dom Bosco, em Itajaí/SC, que tem como objeto social o "transporte rodoviário de cargas em geral" (contrato social e alterações de fls. 460/478). Dessa forma, os denunciados eram responsáveis pela direção e gerência da empresa, tendo ciência e controle das transações e negócio realizados, bem como responsabilidade legal e fática pela regularidade fiscal.

Além da administração geral da empresa, determinavam os atos de escrituração fiscal e eram responsáveis pela apuração e recolhimento do ICMS- imposto de circulação de mercadorias e prestações de serviços de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicação devido.

Quaisquer benefícios ou vantagens obtidas pela empresa, mesmo os de origem ilícita, são aproveitados diretamente pelos denunciados.

Conforme conta a peça informativa anexa, os denunciados, dolosamente, empregaram condutas visando sonegar valores do tributo ICMS em prejuízo do erário.

As condutas dolosas dos denunciados deram origem às notificações fiscais ns. 66030042600, 66030042685 e 66030033031, todas emitidas em 27/03/2006 (fls. 2, 12 e 18).

(...).

Dos valores tributários sonegados:

Os valores sonegados referentes à notificação fiscal n. 66030042600, computando-se a multa e os juros até a data em que foi emitida totalizam R$ 51.884,46, atualizado em 23/03/2009, para o total de R$ 51.577,60 (fls. 493).

Os valores sonegados referentes à notificação fiscal n. 66030042685, computando-se a multa e os juros até a data em que foi emitida totalizam R$ 105.708,59, atualizado em 23/03/2009, para o total de R$ 124.291,87 (fls. 496).

Os valores sonegados referentes à notificação fiscal n. 66030033031, computando-se a multa e os juros até a data em que foi emitida totalizam R$ 365.751,91, atualizado em 23/03/2009, para o total de R$ 430.651,46 (fls. 499).

(...).

Da não quitação dos débitos tributários:

Conforme registro no Sistema de Administração Tributária- SAT, da Secretaria da Fazenda do Estado de Santa Catarina, os valores correspondente aos crimes ora narrados estão inscritos em dívida ativa e não foram pagos nem parcelados (Termos de inscrição em dívida ativa e extratos de fls. 491/499).

Da classificação do crime:

Os denunciados, dolosamente e de forma continuada, reduziram e suprimiram valores do tributo ICMS mediante as seguintes condutas:

A) omitiram informações e prestaram declarações falsas à autoridade fazendária;

B) fraudaram a fiscalização tributária, inserindo dados e elementos inexatos em documentos exigidos pela lei fiscal e omitiram operações efetivamente realizadas.

(...).

Concluída a instrução, o juiz a quo julgou procedente a denúncia, condenando os acusados Mauriene Paulo Cordeiro Júnior e Nelson de Lemos à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes na prestação de serviços à comunidade pelo período da pena corporal e no pagamento de prestação pecuniária no valor de um salário mínimo (fls. 728/756).

Os réus interpuseram apelação. Em defesa, o réu Mauriene Paulo Cordeiro Júnior, objetivando a absolvição, alegou a nulidade da sentença, ante a ausência de manifestação judicial quanto as teses eximente punitivas estatuídas nos arts. 20 e 21 do Código Penal, bem como o absoluto silêncio do magistrado com relação aos fatos e documentos que acompanharam o petitório datado de 27 de janeiro. Por sua vez, o acusado Nelson de Lemos, sustentou a ausência de provas acerca da sua responsabilidade no crime tributário, bem como deve ser excluída a continuidade delitiva pelo reconhecimento de crime habitual. Ao final, pugnou pela absolvição do apelante, nos termos do art. 386, III do Código Penal (fls. 770/780 e 805/810).

O representante do Ministério Público apresentou contrarrazões (fls. 811/820).

Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Pedro Sérgio Steil, manifestando-se pelo desprovimento dos recursos.

Este é o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade o recurso merece ser conhecido.

Cuida-se de recursos de apelação interpostos pelos réus Mauriene Paulo Cordeiro Júnior e Nelson de Lemos, irresignados com o teor da sentença proferida pelo MM Juiz da 3ª Vara Criminal da Comarca de Itajaí, que os condenou como incursos nas sanções do art. , incisos I e II, c/c art. 11, ambos da Lei 8.137/90.

Argumenta o apelante Mauriene que deve ser reconhecida a nulidade da sentença, ante a ausência de manifestação judicial quanto as teses eximente punitivas estatuídas nos arts. 20 e 21 do Código Penal, bem como o absoluto silêncio do magistrado com relação aos fatos e documentos que acompanharam o petitório datado de 27 de janeiro, objetivando sua absolvição. Na mesma toada, o apelante Nelson sustentou que há ausência de provas acerca da sua responsabilidade e que deve ser excluída a continuidade delitiva pelo reconhecimento de crime habitual, pugnando ao fim pela absolvição com fulcro no art. 386, III do Código Penal.

Todavia, melhor sorte não socorre os apelantes.

Primeiramente, quanto a alegada nulidade da sentença sob argumento de que o magistrado a quo não analisou todas as teses defensivas apresentadas, assinalo que razão não assiste ao apelante Mauriene.

Analisando a sentença proferida às fls. 734-739 e 747, entendo que o juiz de primeiro grau analisou, fundamentou adequadamente e suficientemente suas razões para não acolher a tese defensiva de negativa de autoria.

Não bastasse, cediço que nosso ordenamento estabelece que o magistrado não precisa analisar todas as teses levantadas pela defesa, desde que fundamente sua decisão.

Portanto, incabível a nulidade da sentença.

No tocante à materialidade delitiva, entendo que esta encontra-se demonstrada através das notificações fiscais de nº 66030042600 (fl. 02), nº 66030042685 (fl. 12) e de nº 66030033031 (fl. 18), decisões dos processos administrativos (fls. 479-490), Certidões de Dívida Ativa (fls. 492-499).

Cediço que "eventual crime contra a ordem tributária depende, para sua caracterização, do lançamento definitivo do tributo devido pela autoridade administrativa" (STJ, HC n. 109.205/PR. Relatora: Min. Jane Silva, Desembargadora convocada do TJMG. Julgado em 2.10.2008).

Do mesmo norte, a autoria resta inconteste nos autos.

Depreende-se dos autos, através dos interrogatórios na fase judicial, que os apelantes atribuem o delito um ao outro.

Entretanto, consta-se no caderno processual o contrato social da empresa dos apelantes, qual consta que cada um destes possuía à época dos fatos a quota de 50%.

Nos crimes contra a ordem tributária, quando o sujeito passivo da obrigação é pessoa jurídica, a responsabilidade penal recai sobre os elencados no art. 137 do Código Tributário Nacional:

Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente:

I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito;

II - quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar;

III - quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico:

a) das pessoas referidas no artigo 134, contra aquelas por quem respondem;

b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores;

c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas. (grifei).

No caso em cena, os apelantes, comprovadamente, eram os administradores da empresa, portanto, ambos são responsáveis pelas infrações, ou seja, autores do crime.

Nesse sentido, cai por terra a alegação do apelante Nelson de que não há provas de sua responsabilidade.

Ressalto o art. 11 da Lei 8.137/90: "Art. 11. Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade."

Ademais, ambos os acusados/apelantes apenas alegam que não são responsáveis pelas condutas delitivas, contudo, não trouxeram provas contundentes nos autos para dar credibilidade a tais afirmações, relembrando que o ônus probatório lhes pertencia, consoante art. 156 do Código de Processo Penal.

A respeito da responsabilidade penal nos crimes contra a ordem tributária, Andreas Eisele ensina:

Via de regra, o contrato social indica o administrador de fato da empresa, sendo este em princípio e até que se prove o contrário, o emitente das minhas gerais de atuação da atividade empresarial. Nesse caso, presume-se que as orientações quanto aos atos praticados na empresa partiram do administrador [...]. Portanto, o sujeito que consta como administrador no contrato social, estatuto ou outro documento similar, à época do crime, é por presunção lógica o autor, ainda que indireto e no mínimo na modalidade intelectual da conduta. Assim, deve provar o contrário, caso assim alegue, imputando a autoria a terceiro para eximir-se da responsabilidade [...]. (EISELE, Andreas. Crimes contra a ordem tributária. São Paulo. Ed. Dialética, 1998. P.46).

Destarte, extrai-se das provas amealhadas nos autos (fls. 23, 213, 214, 239, 240, 266, 294) que o apelante Mauriene assinou por diversas vezes o livro de registros de saída, assim como os registros de apuração de ICMS.

De outro norte, o auditor fiscal Ronaldo Dutra (fl. 591), observou que ambos os apelantes se apresentaram como responsáveis pela empresa, inclusive mantendo contato com o contador, como narra:

Que quando da visita manteve contato com os acusados prsentes nessa audiência, que se apresentaram como proprietários e responsáveis pela empresa [...]; que também teve contato com o contador da empresa Luiz Carlos Marchioli, que, indagado sobre a forma como procedia a escrituração, disse que fazia o registro com base em uma relação fornecida pelos proprietários acusados.

Nesse sentido, este Sodalício decidiu:

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO , INCISOS I E II DA LEI 8.137/90. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO POR CERCEAMENTO DE DEFESA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. RÉU QUE CONFIRMA A VENDA SEM A EMISSÃO DE NOTA FISCAL NAS FASES INQUISITORIAL E JUDICIAL. DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AUDITOR FISCAL DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA ESTADUAL. EXISTÊNCIA DE FÉ PÚBLICA. TESTEMUNHO FIRME NO SENTIDO DA OCORRÊNCIA DE SONEGAÇÃO FISCAL. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE POR INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ALEGAÇÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO COMPROVADA. DISPENSABILIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA CONTÁBIL PARA COMPROVAÇÃO DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO. RECURSO NEGADO. REDUÇÃO, DE OFÍCIO, DA PENA DE MULTA PARA 13 (TREZE) DIAS-MULTA. (TJSC, Apelação Criminal n. 2011.006133-2, de Lages, rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. 29-11-2012).

Corroboradas tais condutas com as demais provas até então demonstradas, entendo ser inviável as teses de autoria isolada, ausência de provas da responsabilidade, bem como dar-se a absolvição dos apelantes.

Tem-se ainda a alegação do apelante Mauriene de erro sobre o elemento do tipo ou ilicitude do fato, qual não merece acolhida, pois as provas dos autos levam no sentido de que ambos os acusados tinham conhecimento da ilicitude.

In casu, houve omissão de informações à autoridade fazendária, e ainda, declaração falsa de movimentação econômica da empresa a fim de que esta fosse beneficiada pelo regime simples, concedido apenas às empresa enquadradas na condição de microempresa e empresa de pequeno porte (contrarrazões do Ministério Público, fl. 816).

A referida omissão e falsificação trouxe benefícios à empresa administrada pelos apelantes, pois não precisariam recolher valores referentes ao ICMS. Concluo, por óbvio, que estes tinham pleno conhecimento da prática delitiva, até porque eram os únicos proprietários e também os administradores e sabiam que a empresa não fazia jus ao referido benefício, pois não era microempresa nem empresa de pequeno porte.

Inegável que o dolo está presente na conduta de ambos, pois houve toda uma estratégia para omitir e adulterar valores nos livros de saída, com o único intuito de pagar menos impostos aos cofres públicos, ensejando o crime previsto no art. , incisos I e II da Lei 8.137/90.

Esse inclusive foi o entendimento da decisão do Conselho Estadual de Contribuintes (fl. 480): "A própria recorrente entende que suas operações são tributadas pelo ICMS, tanto assim que destacou o imposto em seus documentos fiscais, mas cometeu a infração de não lançar tais valores, de forma integral, em seus livros fiscais."

Dessa forma, entendo que não está caracterizado o erro sobre o elemento do tipo ou a ilicitude do fato, pois demonstrado que o apelante tinha conhecimento de que sua empresa deveria recolher os valores referentes ao ICMS.

Por fim, impende destacar que a prova dos autos é farta no sentido de mostrar que houve várias condutas no sentido de tentar burlar o fisco para que a empresa não pagasse os impostos devidos.

A título de elucidação destaca-se que, os apelantes registraram a menor ou deixaram de registrar no livro de registro de saídas (fl. 2, 12), utilizaram indevidamente dos benefícios do simples nacional, concedido apenas as microempresas e empresas de pequeno porte, qual não faziam parte.

Outrossim, o auditor fiscal da receita federal confirmou as práticas delituosas em audiência:

Que na repartição constatou que a fraude consistia na divergência de valores entre o valor declarado ao fisco e os valores registrados nos documentos fiscais; que também constatou falta de registro de documentos fiscais de saída; que a empresa foi intimada para apresentar todos os documentos fiscais de janeiro de 2001 a setembro de 2005, mas apresentou somente do citado período de 2005 [...].

Assim, é inegável que os apelantes cometeram o delito previsto no art. , incisos I e II, da Lei 8.137/90, por isso, deve ser mantida a condenação imposta.

Quanto a insurgência do apelante Nelson pela exclusão da continuidade delitiva, entendo ser inviável.

Fora demonstrado pelo conjunto probatório que várias condutas foram realizadas pelos apelantes, no período de junho de 2002 a setembro de 2005, mais precisamente 39 (trinta e nome) vezes, deixando de submeter operações tributáveis à incidência do ICMS.

Portanto, verifico que houve seguidamente a prática do crime da mesma espécie, segundo as mesmas condições de tempo, lugar, modo de execução e unidade de desígnios, sendo inegável a continuidade prevista no art. 71 do Código Penal.

Sobre o tema, este Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FRAUDE À FISCALIZAÇÃO (ART. , INCS. II e IV, DA LEI N. 8.137/90), EM CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINARES. PLEITEADO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PARA APURAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NA SEARA ADMINISTRATIVA. LAPSO TEMPORAL NECESSÁRIO NÃO TRANSCORRIDO ENTRE OS MARCOS INTERRUPTIVOS, TAMPOUCO ENTRE O TERMO INICIAL E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SITUAÇÃO NÃO VERIFICADA NO CASO. NULIDADE DA DENÚNCIA PELA INEXISTÊNCIA DE DECISÃO NA ESFERA ADMINSITRATIVA. POSTERIOR ADEQUAÇÃO DA DENÚNCIA. PROSSEGUIMENTO DO FEITO APENAS QUANTO AOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS JÁ CONSTITUÍDOS. CONFORMIDADE COM A SÚMULA 24 DO STF. INOBSERVÂNCIA DA NULIDADE AVENTADA. ALEGADA PENDÊNCIA DE AÇÃO CÍVEL ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS JUDICIAIS. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. EM SEDE CRIMINAL É SUFICIENTE APENAS A EXISTÊNCIA DE LANÇAMENTO DEFINITIVO. PRELIMINARES AFASTADAS. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. PROVAS COLHIDAS NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL QUE ATESTAM A MATERIALIDADE E AUTORIA. RESPONSABILIDADE DO APELANTE PARA RECOLHER O ICMS ENQUANTO ADMINISTRADOR DA EMPRESA ADQUIRENTE DE COMBUSTÍVEL PELO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RECONHECIDA RESPONSABILIDADE PENAL. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. CRIMES PRATICADOS REPETIDAMENTE. CONDUTAS CONTÍNUAS. AUMENTO DA FRAÇÃO DE 2/3 EM RAZÃO DO NÚMERO DE CRIMES PRATICADOS (ONZE). ADEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA. EXTINÇÃO DO BÔNUS DO TESOURO NACIONAL (BTN) PELA LEI N. 8.177/91. INAPLICABILIDADE DO DISPOSTO NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 8.º DA LEI N. 8.137/90. INCIDÊNCIA DA REGRA GERAL DO CÓDIGO PENAL (ART. 49, § 1.º). SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REQUERIDA ADEQUAÇÃO. SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU QUE CONCEDEU A BENESSE NOS MESMOS TERMOS DO PEDIDO DO APELANTE. CONHECIMENTO, NESTE PONTO, PREJUDICADO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 2010.006724-5, de Itajaí, rel. Des. Volnei Celso Tomazini, j. 21-08-2012) grifei.

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer dos recursos e negar-lhes provimento.

Este é o voto.


Gabinete Desa. Substituta Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer


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