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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

AI 20100684467 Capital 2010.068446-7

Órgão Julgador

Quinta Câmara de Direito Comercial

Julgamento

3 de Fevereiro de 2011

Relator

Jânio Machado

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AI_20100684467_b7881.rtf
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Inteiro Teor

Gabinete desembargador Jânio Machado

Agravo de instrumento n. 2010.068446-7, da Capital

Relator: Jânio Machado

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CONDENATÓRIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLEITO FUNDADO NA INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL E CONSEQUENTE INSCRIÇÃO INDEVIDA DO NOME DA CONSUMIDORA NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. DEFERIMENTO. DETERMINAÇÃO DE EXCLUSÃO DO REGISTRO REFERIDO, OBSTANDO-SE A REALIZAÇÃO DE NOVAS INSCRIÇÕES. PROVA INEQUÍVOCA DA VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO E FUNDADO RECEIO DE DANO QUE RECOMENDAM A MANUTENÇÃO DA ORDEM. COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA PARA O CASO DE DESCUMPRIMENTO. ARTIGO 461, "CAPUT" E §§ 3º, 4º E 5º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRETENSÃO DE REVOGAÇÃO DA "ASTREINTE". EXISTÊNCIA DE DIVERSOS MEIOS PARA A EFETIVAÇÃO DA TUTELA CONCEDIDA. PRUDÊNCIA NA ESCOLHA DA MEDIDA, ESTA QUE DEVE SER A MAIS IDÔNEA E MENOS RESTRITIVA. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO AOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO, PARA FINS DE EXCLUSÃO DO NOME DOS RESPECTIVOS CADASTROS, QUE SE AFIGURA MAIS ADEQUADA À SITUAÇÃO CONCRETA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de agravo de instrumento n. 2010.068446-7, da comarca da Capital (6ª Vara Cível), em que é agravante Banco Santander Brasil S/A e agravada Ana Paola dos Prazeres Ceretta:

ACORDAM, em Quinta Câmara de Direito Comercial, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso. Custas legais.

RELATÓRIO

Banco Santander (Brasil) S/A interpôs agravo de instrumento contra a decisão que, nos autos n. 023.10.501301-6, relativos à "ação de indenização por danos morais" promovida por Ana Paola dos Prazeres Ceretta (fls. 14/19-v), antecipou os efeitos da tutela pretendida, determinando a exclusão do nome da agravada dos cadastros de proteção ao crédito, no prazo de 5 (cinco) dias, bem ainda obstando a realização de nova inscrição, sob pena de multa diária no valor de R$1.000,00 (um mil reais), até o limite de R$100.000,00 (cem mil reais) (fls. 23-v/25). Argumentou com a ausência dos requisitos necessários à antecipação dos efeitos da tutela, sustentando, ademais, a legalidade da inscrição do nome da agravada nos cadastros de proteção ao crédito. Defendeu, ainda, a inadequação da multa cominatória fixada, além de sua onerosidade. Em consequência, requereu a antecipação dos efeitos da tutela recursal e, ao final, a reforma da decisão agravada (fls. 2/8).

Em sede de juízo de admissibilidade, o digno magistrado Carlos Alberto Civinski admitiu o processamento do recurso, indeferindo, porém, o pedido de concessão de efeito suspensivo (fls. 32/36).

Na sequência, após o pedido de reconsideração formulado pelo agravante (fls. 41/43) ser indeferido (fl. 50), embora intimada (fl. 52), a agravada não apresentou resposta (fl. 53), vindo os autos para julgamento.

VOTO

A ação de indenização promovida pela agravada fundou-se na indevida inscrição do seu nome nos cadastros de proteção ao crédito pelo agravante, o que se extrai da petição inicial:

"1.1- A requerente foi colaboradora do Banco requerido até o ano de 2002, quando houve seu desligamento total da instituição, inclusive com o encerramento da conta bancária na qual percebia seu salário, não havendo desde então movimentação bancária.

1.2- De lá para cá, não manteve mais nenhuma relação com o Banco requerido.

1.3- De modo surpreendente, a autora recebeu na data de 22 de julho de 2010 uma correspondência do Banco do Brasil S/A informando que estaria sendo incluído no REFIN, em função de débitos relacionados a conta corrente junto ao Banco Santander.

1.4- A restrição ao crédito teria origem em função de valores de cheque especial, que somariam mais de R$ 121,02.

1.5- Ao investigar o fato, outra surpresa, sem seu conhecimento o Banco requerido reativou a conta corrente em nome da autora na data de 10/10/2008, e passou a cobrar tarifas bancárias sobre o limite de cheque especial concedido a autora sem que ela ao menos fosse comunicada.

1.6- O Banco Requerido passou a debitar os valores de tarifa na conta corrente (que havia sido encerrada em 2002) sem ao menos procurar a autora ou dar-lhe ciência dos fatos. Todos os valores estavam sendo lançados sobre um limite de crédito (cheque especial) pré-aprovado pelo Banco requerido sem a anuência da autora.

1.7- Excelência, após várias visitas ao Banco Requerido, já com seu nome lançado no rol dos mau pagadores, a autora não obtivera resposta alguma.

1.8- Ao iniciar as tratativas de resolução do problema com o Banco requerido o mesmo exigiu da autora que saldasse seu débito com o Banco que na época já estava superior a R$ 121,00 reais, um verdadeiro ABSURDO!

1.9- A requerente passava pela maior crise de sua vida, pois fora desnecessariamente lançado na vergonhosa situação de mau pagadora, passara sim vergonha perante a sociedade, momento de lesão de natureza grave sofrida pela requerente e que deve ser reparada, por isso socorre-se da tutela jurisdicional do Estado-Juiz com a presente AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

1.10- Assim, pelo evidente dano moral que lhe provocou o Banco requerido, é de impor-se a devida e necessária condenação, com arbitramento de indenização aos requerentes que experimentaram o amargo sabor de Ter o 'nome sujo' sem causa, sem motivo, de forma injusta e ilegal.

1.11- Na data de 02/08/2010 a requerente ainda estava negativada de acordo com a consulta em anexo." (grifo no original) (fls. 15/15-v).

A agravada alegou que, apesar de não possuírem qualquer relação contratual desde 2002, o agravante inscreveu o seu nome em cadastros de proteção ao crédito, o que se comprova pela declaração emitida pela Câmara de Dirigentes Lojistas de Florianópolis, juntada à fl. 21-v, a razão de haver requerido a antecipação dos efeitos da tutela para o fim de excluir tal registro, o que lhe foi concedido.

A antecipação dos efeitos da tutela é resultado da demonstração da presença dos requisitos bem especificados no artigo 273 do Código de Processo Civil, sem o que se deve aguardar o desfecho normal de todo e qualquer procedimento judicial. Trata-se de medida que se reveste de caráter excepcional e que exige prudência em sua análise, atendendo ao comando inserto no artigo , inciso LIV, da Constituição Federal, que cuida do devido processo legal, imperativo da ordem jurídica vigente.

Ao lado da prova inequívoca da verossimilhança do direito invocado pela parte, para obter a antecipação dos efeitos da tutela pretendida é imprescindível a demonstração do "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação" ou, quando menos, a caracterização do "abuso de direito de defesa" ou "manifesto propósito protelatório do réu", consoante o disposto nos incisos I e II do artigo 273 do Código de Processo Civil.

No caso concreto, tais requisitos foram satisfeitos: a agravada afirma inexistir relação contratual entre as partes e diz que seu nome foi indevidamente incluído em cadastros restritivos pelo agravante. A prova do registro impugnado fez-se por meio da declaração de fl. 21-v, sendo impossível a produção de prova negativa, isto é, a demonstração de que a agravada não tinha qualquer relação contratual com o agravante.

Outrossim, embora defenda a legitimidade do procedimento de inscrição do nome da agravada no cadastro restritivo ao crédito, em nenhum momento o agravante trouxe para os autos qualquer documento capaz de demonstrar a relação contratual originária do registro impugnado, o que lhe cabia, a teor do disposto no artigo 333, inciso II, do Código de Processo Civil e diante da inversão do ônus da prova determinada na decisão agravada.

Em sendo assim, não merece acolhimento a pretensão do agravante relativa à possibilidade de inscrição do nome da agravada nos cadastros de proteção ao crédito.

Por outro lado, no que diz respeito à imposição da multa pelo descumprimento da ordem judicial, o recurso interposto merece parcial acolhimento, o que se faz pelas mesmas razões invocadas pelo desembargador Paulo Roberto Camargo Costa no agravo de instrumento n. 2009.071547-6, da Capital, julgado pela Terceira Câmara de Direito Comercial na sessão de 26.8.2010:

"Insurgiu-se o Agravante acerca da cominação de multa diária para o caso de descumprimento da decisão que antecipou os efeitos da tutela, bem como alegou ser excessivo o quantum fixado a este título.

De inicio votei entendendo que a admissibilidade de fixação de multa para a hipótese de descumprimento de decisão que impôs obrigação de fazer é matéria pacífica, haja vista a finalidade da astreinte de meio coercitivo indireto para que a parte cumpra sua obrigação.

Ademais, é expresso em nosso ordenamento jurídico tal possibilidade, consoante dispõe o art. 461 e seus §§ 3º e 4º:

'Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

(...)

§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito'.

Outrossim, no concernente ao valor da multa, arbitrada em R$ 500,00 (quinhentos reais) pela juíza a quo, esse deve ser mantido, porquanto adequado para desencorajar o descumprimento da decisão pelo banco - instituição sabidamente de alto poder aquisitivo.

Assim, decidiu este Colegiado: 'A multa diária prevista no art. 461, §§ 3º e , do CPC, serve como fator desestimulante ao descumprimento da medida antecipatória concedida, razão pela qual deve ser arbitrada em valor significativo' (Agravo de Instrumento n. 04.015944-7, de São José, rel. Des. Gastaldi Buzzi).

Contudo, em seu voto de vista, o Eminente Desembargador JÂNIO MACHADO posicionou-se pelo 'provimento parcial para afastar a cominação de multa, dando efetividade ao real objetivo da inicial, expedição de ofício à SERASA e SPC para cancelar o registro negativo'.

Esse posicionamento levou-me à reflexão, e ao exame da questão sob a ótica crítica da Doutrina.

O caput do art. 461 do CPC prescreve que, 'na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento ' (grifei).

O § 5º da norma referida é esclarecedor no sentido de que 'Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial'.

Vê-se, com isso, que o legislador não foi exaustivo, mas sim exemplificativo nos meios de que possa o Julgador se valer para obtenção do resultado prático equivalente ou efetivação da tutela específica.

No dizer de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO:

'Isso significa que, para obter o cumprimento do preceito contido em sentença mandamental, o juiz tem o poder de impor qualquer das medidas contidas na exemplificação e mais qualquer outra que as circunstâncias de cada caso concreto exijam e não destoem da razoabilidade inerente ao devido processo legal. Essa é a função sistemática das normas de encerramento - permitir que o intérprete vá além da exemplificação, não se prendendo aos limites das tipificações contidas no texto legal. 'Deve-se ter por admissível todo modo de atuação da lei e todo meio executivo que seja praticamente possível e não contrarie uma normal geral ou especial de direito' (Chiovenda). O limite das medidas a serem impostas é ditado pelos critérios da razoablidade e da proporcionalidade, que não têm contornos fixos mas devem servir de guia para a atuação ao mesmo tempo enérgica e prudente do juiz; não chegar ao ponto de degradar o obrigado, humilhando-o com medidas incompatíveis com a dignidade humana, nem ceder a temores e preconceitos irracionais que são óbices ilegítimos à efetividade da tutela jurisdicional (como era o dogma da intangibilidade da vontade)'.

(Instituições de Direito Processual Civil, vol. IV, 2ª edição, São Paulo:Malheiros Editores, 2005, pag. 452, grifos no original)

'Cabe-lhe', complementa incisivo,'a prudente escolha das medidas necessárias a serem desencadeadas em cada caso (CPC, art. 461, § 5º)' (pag. 456).

Mas não basta isso. Para LUIZ GUILHERME MARINONI, 'Se o juiz pode determinar a modalidade executiva adequada ao caso concreto, cabe-lhe obviamente justificar a forma executiva que lhe parecer a mais idônea. Ou seja, como o poder executivo não é mais delimitado pelo princípio da tipicidade e pela regra da adstrição, e a via executiva pode ser modificada, o juiz deve explicar as razões que o levaram a admitir ou a determinar, ainda que em contrariedade ao pedido, o meio de execução'. Mesmo porque, 'A ampliação do poder de execução do juiz, ocorrida para dar maior efetividade à tutela dos direitos, possui, como contrapartida, a necessidade de que o controle da atividade executiva seja feita pelas regras antes mencionadas e pelo seu indispensável complemento, a justificação judicial. Em outros termos: pelo fato de o juiz ter poder para a determinação da melhor maneira de efetivação da tutela, exige-se dele, por conseqüência, a justificação das suas escolhas. Nesse sentido se pode dizer que a justificativa é a outra face do incremento do poder do juiz' (Antecipação da Tutela, 10ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pags. 258 e 259, grifos no original).

De outra parte, seja pela via do § 5º, ou na hipótese do § 4º do art. 461 do CPC, embora a multa não seja a única medida possível de ser utilizada, é a mais utilizada delas, inclusive vem sendo determinada sem qualquer outra justificação que não a possibilidade de sua incidência, razão porque, 'é preciso, por isso mesmo, alertar para o risco de sua utilização inadequada', como pondera FREDIE DIDIER JR., repisando ser preciso 'que o magistrado se lembre da cláusula geral de efetivação, e 'descubra' a medida executiva mais adequada à efetivação da sua decisão. É preciso que o magistrado exercite, com a têmpera necessária, a criatividade judicial autorizada pelo art. do art. 461 do CPC. A multa não é a única medida coercitiva' (Curso de Direto Processual, vol. 5, 2ª edição, Editora Podivm: Salvador-BA, 2010, pag.459).

Não longe dessa visão LUIZ GUILHERME MARINONI, quando fixa que 'se o meio de execução adequado é o corolário do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, devendo ser instituído pelo legislador ou - quando assim lhe autoriza a regra processual de caráter aberto - ser objeto de opção do juiz diante das particularidades do caso concreto, não há como desvincular o meio executivo da tutela do direito, seja para se verificar se esta é idônea à proteção do direito material, seja para analisar se esta, apesar de idônea, é a que causa a menor restrição possível à esfera jurídica do réu' (Curso de Processo Civil. v. 3, 2ª edição, 2ª tiragem, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pag. 67).

Impõe-se, pois, evitar-se o efeito perverso da multa, a que MARINONI destina preocupação, entendido 'por efeito perverso, a situação gerada ao réu diante do acúmulo do valor da multa em face do não cumprimento da decisão judicial, exatamente quando tal valor se torna muitas vezes superior ao da obrigação inadimplida ou ao do dano praticado'.

'Trata-se', continua o Processualista, 'de questão relacionada à cumulação da multa com o ressarcimento, que faz surgir um enriquecimento sem causa e uma dívida sem nexo com a razão da sua primária instituição', sem que se alcance os fins inicialmente almejados (opus cit., pags.82 e 83).

Na prática tem-se presenciado uma inversão de valores, pois a multa tornou-se um fim em si mesma, alcançando valores superiores ao proveito econômico que sustenta o pedido de fundo da pretensão deduzida em Juízo, transformando-se numa verdadeira indústria, em que é mais proveitoso para o Autor que o Requerido não cumpra a medida, ou a retarde o maior tempo possível. A razão de ser da multa, meio coercitivo para cumprimento de uma decisão judicial, está se tornando secundária.

Por isso, de cabida as ponderações de MARINONI no sentido de que 'o lesado tem direito a obter em dinheiro equivalente ao da obrigação ou do dano, e nunca um valor que, além de equivaler à prestação inadimplida ou ao dano, acrescente algo mais ao seu patrimônio. Este 'algo mais', por ser desprovido de fundamento, somente pode significar enriquecimento sem causa' (opus cit., pag. 83).

No vertente, a pretensão a ser satisfeita é antecipação da 'TUTELA PARA DETERMINAR que a Requerida exclua imediatamente o nome da Requerente de qualquer órgão de proteção ao crédito em que a tenha incluído', como expressamente consignado na inaugural (fls. 29).

Optou-se pela astreinte como meio de coerção para o cumprimento sem que restasse justificada a escolha dessa modalidade, diga-se, a bem da verdade, como vem sendo a regra chancelada por esta Câmara.

Sob todos os ângulos, a medida adequada para a efetivação da tutela deferida, e o alcance do resultado prático pretendido pelo Autor, exclusão imediata de seu nome dos cadastros restritivos de crédito, é a expedição de ofício, pelo Juízo, aos respectivos órgãos, determinando a imediata exclusão do nome do Autor, providência que se concretiza como 'o meio idôneo e o menos restritivo ao réu'.

Evidente que, se tal providência não se demonstrar eficiente, a medida poderá ser modificada, como faculta o § 3º do art. 461 do CPC, com a escolha de outra possível de ser mais eficaz, inclusive a própria multa.

Por tais razões, refluindo de meu posicionamento inicial, dou parcial provimento ao recurso para substituir a imposição de multa, pela expedição, pelo Juízo a quo, de ofício aos órgãos apontados na inaugural, com determinação de exclusão do nome do Autor dos registros restritivos de crédito." (grifo no original) (disponível em: . Acesso em: 4 nov. 2010).

Com essas considerações, o presente recurso é parcialmente provido, afastando-se a cominação de multa diária contida na decisão agravada e determinando-se a expedição de ofício pelo juiz da causa aos órgãos de proteção ao crédito, com a ordem de não inclusão ou exclusão do nome da agravada junto aos referidos cadastros, em decorrência do contrato de conta corrente em discussão.

Ademais, não custa enfatizar: sendo a providência ora determinada ineficiente, a medida poderá ser modificada, adotando-se outra mais eficaz e até a própria multa, nos termos do § 3º do artigo 461 do Código de Processo Civil.

Ultimando, registra-se, até mesmo para evitar a oposição de embargos de declaração: o artigo , incisos II e XXXV, da Constituição Federal, o artigo 43 do Código de Defesa do Consumidor, o parágrafo único do artigo da Lei n. 9.507, de 12.11.1997, e os artigos 273 e 461, §§ 3º e , do Código de Processo Civil não foram violados no presente julgamento. Em verdade, cada um deles, ainda que implicitamente, mereceu a apreciação adequada.

DECISÃO

Ante o exposto, a Quinta Câmara de Direito Comercial, por unanimidade, dá parcial provimento ao recurso.

O julgamento, realizado no dia 3 de fevereiro de 2011, foi presidido pelo desembargador Cláudio Valdyr Helfenstein, com voto, e dele participou a desembargadora Soraya Nunes Lins.

Florianópolis, 7 de fevereiro de 2011.

Jânio Machado

RELATOR

Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1100150035/agravo-de-instrumento-ai-20100684467-capital-2010068446-7/inteiro-teor-1100150095