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30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

AC 20120296316 Chapecó 2012.029631-6

Órgão Julgador

Terceira Câmara de Direito Público

Julgamento

16 de Abril de 2013

Relator

Luiz Cézar Medeiros

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_AC_20120296316_40f74.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Cível n. 2012.029631-6, de Chapecó

Relator: Des. Luiz Cézar Medeiros

ADMINISTRATIVO - PROCON - PENALIDADE QUE EXTRAPOLA OS LIMITES DO PODER DE POLÍCIA - ILEGALIDADE - PROCESSO ADMINISTRATIVO - DESRESPEITO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - NULIDADE

1 O Procon não tem legitimidade para impor penalidade administrativa em virtude do descumprimento de obrigação de natureza individual inter partes. A solução de litígio com a obrigatoriedade de submissão de um dos litigantes à decisão que favorece a outra parte é prerrogativa da jurisdição, cujo exercício incumbe exclusivamente ao Poder Judiciário. A não observância deste postulado implica obstáculo ao acesso à Justiça ( CF, art. 35, inc. XXXV) e configura o exercício da autotutela fora dos casos autorizados em lei.

2 Com o advento da Constituição Federal de 1988, os postulados do contraditório e da ampla defesa deixaram de ser de observância obrigatória exclusiva do processo judicial. Assim, não pode o procedimento administrativo impor condenação sob justificativa diversa daquela a qual foi dada a oportunidade de o prejudicado se defender.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2012.029631-6, da Comarca de Chapecó (Vara da Fazenda Pública), em que é apelante o Município de Chapecó, e apelada Brasil Telecom S/A:

A Terceira Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, negar provimento ao recurso e, em sede de reexame necessário, confirmar a sentença, em parte, por fundamentos diversos. Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, realizado no dia 16 de abril de 2013, os Excelentíssimos Senhores Desembargador Luiz Cézar Medeiros, Desembargador Pedro Manoel Abreu e Desembargador Cesar Abreu.

Florianópolis, 17 de abril de 2013.

Luiz Cézar Medeiros

Presidente e relator


RELATÓRIO

Brasil Telecom S/A ajuizou "ação anulatória de ato administrativo c/c declaratória de inexistência de débito com pedido de tutela antecipada" em face do Município de Chapecó, relatando que foi indevidamente condenada ao pagamento de multa pecuniária pelo Órgão de Proteção ao Consumidor Municipal em processo administrativo instaurado após reclamação da consumidora Lucide Terezinha Favareto.

Alegou, de início, que não houve prática infrativa visto que "até o advento do Decreto n. 4.733/03 inexistia obrigação legal ou contratual de detalhar nas contas telefônica todas as ligações locais efetuadas pelo usuário" (fl. 6). Em sequência, sustentou que o Procon "na sua função de intermediador entre o consumidor e o fornecedor atuou como se na função jurisdicional estivesse, fazendo as vezes do Poder Judiciário, autuando como substituto deste e aplicando sanção que extrapola o simples exercício do seu poder de polícia e sem amparo legal" (fl. 11).

Diante dos fatos, requereu a concessão da antecipação dos efeitos da tutela inibindo a inscrição do débito discutido em dívida ativa e, ao final, a anulação do ato administrativo que aplicou a multa pecuniária. Subsidiariamente, pugnou pela redução do valor imposto.

Deferida a medida liminar (fls. 139-153), o Município de Chapecó apresentou contestação, afirmando que a multa foi cominada tão somente em razão da recusa da postulante em prestar informações no processo administrativo. E assim, asseverou que "tendo a empresa autora deixado de prestar informações ao PROCON, em resposta à notificação, violou os preceitos da lei, não restando ao órgão de defesa outra alternativa senão aplicar a multa" (fl. 164).

Após a réplica (fls. 176-180), o Magistrado a quo julgou o feito, registrando na parte dispositiva do decisum:

"VI - Dito isto, acolho o pedido, consolidando a medida de urgência deferida às fls. 139/153, declarando a nulidade da decisão que aplicou a multa (fls. 95/101) no bojo do processo administrativo n 10.400/2006 do PROCON de Chapecó, com origem no Auto de Infração 002150/2007 (fl. 74). Decisão essa que afirmo carente de motivação e fundamentação plausíveis e juridicamente ineficaz.

"Tendo em conta o valor da multa anulada (hoje representando R$ 39.573,00), resguardando remuneração condigna ao advogado e observado o princípio da equidade, condeno o município em honorários advocatícios de R$ 2.000,00 (dois mil reais) com fulcro no artigo 20, 3 do CPC.

"Oficie-se ao diretor de tributos do município de Chapecó, com cópia, para conhecimento, e para que informe se foi movida execução fiscal relativa à multa em questão.

"Sentença sujeita ao reexame necessário.

"P. R. I" (fls. 202-203).

Não conformado, o requerente interpôs o presente recurso, alegando que não houve irregularidade na aplicação da multa, pois está calcada na legislação pátria. No mais, reforçou a tese de que a motivação da penalidade não seria outra senão o descumprimento do prazo estabelecido pelo Órgão Municipal de Proteção ao Consumidor.

Ofertadas as contrarrazões (fls. 219-229), os autos ascenderam a esta Corte de Justiça para julgamento.

VOTO

1 Trata-se de verificar o acerto da sentença que julgou procedente o pedido da presente demanda que objetiva a anulação da multa administrativa aplicada pelo Procon do Município de Chapecó.

2 Nota-se através de análise do caderno processual que a multa discutida pela postulante foi aplicada pelo Órgão de Proteção ao Consumidor Municipal após a apuração de infração delatada por cidadã em processo administrativo.

Conforme se infere do referido procedimento, a consumidora Lucide Terezinha Favareto apresentou reclamação ao Procon sob o argumento de que os pulsos cobrados em suas faturas telefônicas são abusivos.

Após o trâmite processual, com apresentação de defesa e realização de audiência de conciliação - inexitosa em virtude da ausência da reclamante -, o Órgão de Proteção ao Consumidor houve por bem fixar multa administrativa devido ao descumprimento de preceitos do Código de Defesa do Consumidor no caso concreto. Com efeito, consta da decisão:

"Diante do exposto, com fulcro no art. , XII da Lei Complementar Municipal 54/98, fixo multa pecuniária por infração dos artigos 14 § 1, incisos I e II; 22, caput; 39, inciso V da Lei 8.078/90 c/c os artigo 12, inciso VI; 20, caput do Decreto nº 2.181/97 em 15.000 (quinze mil) UFIR's, as quais converto em UFRM - Unidades Fiscais de Referência Municipal

"Salienta-se que conforme o art. 39 do Decreto Municipal 6.904/99, da decisão do Coordenador Executivo do PROCON, caberá recurso, no prazo de 10 (dez) dias, contados da data da intimação da empresa multada

"Não havendo recurso tempestivo e, em não sendo recolhido o valor da multa, será a mesma inscrita em dívida ativa municipal, com a consequente emissão de Certidão de Dívida Ativa (CDA) para posterior execução judicial" (fls. 100-101).

2.1 Na presente hipótese, como bem salientado na sentença recorrida, a penalidade foi imposta à empresa de telefonia por dois motivos diversos, quais sejam: a infração às normas consumeristas no tocante à relação com a consumidora e a prestação de informações no processo administrativo a destempo.

De início, portanto, importa discorrer acerca da competência do Procon, Órgão Municipal de Defesa do Consumidor, de cominar à empresa reclamada o pagamento de multa administrativa devido a suposto desrespeito à lei protetora dos direitos do consumidor em relação inter partes.

Dessarte, não há dúvidas de que o Procon possui legitimidade, no exercício do poder de polícia a ele conferido, para fixar sanções nos casos em que a empresa houver descumprido algumas das determinações constantes no Código de Defesa do Consumidor, notadamente aquelas concernentes aos regulamentos administrativos impostos pelo Poder Público Municipal.

Todavia, no procedimento administrativo é necessário que a penalidade imposta esteja em consonância com as diretrizes que regem a Administração Pública, como o princípio da legalidade e os limites do exercício do poder de polícia.

No que se refere ao exercício do poder de polícia, ensina Hely Lopes Meirelles:

"O que se requer é a legalidade da sanção e a sua proporcionalidade à infração cometida ou ao dano que a atividade causa à coletividade ou ao próprio Estado. As sanções do poder de polícia são aplicáveis aos atos ou condutas individuais que, embora não constituam crime, sejam inconvenientes ou nocivos à coletividade, como previstas na norma legal" (Direito Municipal Brasileiro. 10 ed. São Paulo: Malheiros, p. 359).

Ainda, cita-se o entendimento do Ministro Castro Meira ao proferir voto no julgamento do RMS n. 17.102, que:

"aos órgãos e entidades que compõem o SNDC, além de atribuições de natureza diversa, é reservada competência para propor e intermediar a conciliação administrativa entre fabricante e consumidor, através de 'compromisso de ajustamento de conduta', objetivando prevenir a instauração de lides judiciais. Não havendo acordo administrativo, a própria entidade de defesa do consumidor é legítima interessada na propositura de ação judicial que objetive à reparação do dano causado ou do prejuízo experimentado pelos consumidores, caso estes não prefiram intentar a demanda em nome próprio. O que não se pode admitir é que a Administração exerça a função que é reservada ao Poder Judiciário, aplicando sanções que extrapolam o mero exercício do poder de polícia e que não encontram amparo legal" [grifou-se].

Ademais, não se ignora a prerrogativa do Órgão de Proteção ao Consumidor de, por exemplo, aplicar penalidades em decorrência da verificação de reiteradas insurgências contra o mesmo fornecedor, ou seja, de forma genérica. Entretanto, ainda que seja facultado ao consumidor formular reclamação perante o Procon, as atribuições do citado Órgão Municipal limitam-se a apurar e fiscalizar supostas ofensas aos direitos consumeristas, bem como impor multa às empresas sem, todavia, penalizá-las pelo descumprimento de obrigação individual inter partes.

Nesse sentido, destacam-se precedentes deste Tribunal de Justiça:

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DECISÃO ADMINISTRATIVA. PROCON. APLICAÇÃO DE MULTA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE DA INFRAÇÃO. ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA QUE EXTRAPOLOU OS LIMITES DO PODER DE POLÍCIA. RECURSO DESPROVIDO.

"No procedimento administrativo instaurado pelo PROCON é necessário que a penalidade imposta esteja em consonância com as diretrizes que regem o exercício do poder de polícia da Administração, notadamente o princípio da legalidade.

"No caso, a bem da verdade, atuou o órgão administrativo como intermediador da controvérsia existente entre o reclamante e a reclamada, ora apelada, fazendo as vezes do Poder Judiciário, como substituto deste, aplicando sanção que extrapola o mero exercício do poder de polícia e que não encontra amparo legal.

"'Somente através da jurisdição, cujo exercício compete privativamente ao Poder Judiciário, é que se pode obrigar uma das partes se submeter à decisão que atende o reclamo de outra. A solução de litígios por imposição de uma decisão, repita-se, é prerrogativa da jurisdição"(Agravo de Instrumento n. 2004.000083-9, de Chapecó, Relator: Des. Luiz Cézar Medeiros)'" (AC n. 2006.028323-1, Des. Ricardo Roesler) [grifou-se].

"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO - PROCON DO MUNICÍPIO DE CAÇADOR - MULTA APLICADA EM DECORRÊNCIA DA INÉRCIA DA EMPRESA EM FACE DA RECLAMAÇÃO DE UM CONSUMIDOR - DECISÃO QUE EXTRAPOLA OS LIMITES DO PODER DE POLÍCIA - ILEGALIDADE - PRECEDENTES DESTE ÓRGÃO FRACIONÁRIO - RECURSO PROVIDO.
"'O Procon não tem legitimidade para impor, sob ameaça de aplicação de multa, o cumprimento de obrigação de natureza individual inter partes. A solução de litígio com a obrigatoriedade de submissão de um dos litigantes à decisão que favorece a outra parte é prerrogativa da jurisdição, cujo exercício incumbe exclusivamente ao Poder Judiciário. A não observância deste postulado implica obstáculo ao acesso à Justiça ( CF, art. , inc. XXXV) e configura o exercício da autotutela fora dos casos autorizados em lei' (Apelação Cível n. 2011.089608-9, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, DJe 18/07/2012)"( AC n. 2011.061815-5, Des. Carlos Adilson Silva).

No caso em apreço, o Órgão de Defesa do Consumidor justificou a imposição da penalidade também no comportamento da instituição autuada frente ao caso concreto ocorrido com a consumidora Lucide Terezinha Favareto.

Ora, nesse ponto, o que pretende o Órgão da Administração Municipal é, de acordo com a análise subjetiva de seu Coordenador, fazer justiça sumária. Isso, no entanto, é inconcebível sob a ótica do Estado Democrático de Direito. Somente através da jurisdição, cujo exercício compete privativamente ao Poder Judiciário, é que se pode obrigar uma das partes a se submeter à decisão que atende o reclamo de outra. A solução de litígios por imposição de uma decisão, repita-se, é prerrogativa da jurisdição.

Assim, em que pese a decisão impugnada tenha adentrado no mérito da aplicação da pena, só isso já seria mais do que suficiente para nulificar a multa imposta pelo Procon do Município de Chapecó.

2.2 Em outra vertente, vale registrar que, muito embora o Procon Municipal não tenha competência para multar o fornecedor em processo administrativo quando se trata de sanção pelo desrespeito à obrigação de natureza individual, nas hipóteses de descumprimento de notificação determinando a prestação de informações a situação é diversa.

Por evidente, nesse cenário a sanção é estabelecida tão somente porque a empresa deixa de cumprir prazo instituído pelo Órgão visando à regular instrução do procedimento administrativo. Então, ao contrário do caso rechaçado no tópico acima, não está o Procon valendo-se de prerrogativa exclusiva da jurisdição, mas apenas exercendo regularmente o poder de polícia que lhe é conferido pela legislação municipal.

Com efeito, preconiza o art. 13 do Decreto Municipal n. 6.904/99:

" Art. 13 - Se a empresa fiscalizada não cumprir a Notificação a fiscalização do PROCON, ou o notificador, declarará, de imediato, o seu não cumprimento no verso da 1ª via procedendo-se à consenquência lavratura do Auto de Infração ".

Entretanto, a mera possibilidade de aplicação de multa amparada pela norma de regência não exime o Órgão fiscalizador de respeitar as garantias processuais conferidas pela Constituição Federal no processo de averiguação da infração.

No procedimento administrativo que gerou o arbitramento da penalidade aqui em debate, no entanto, observa-se que pecou o Procon em conferir à empresa o direito ao contraditório e à ampla defesa. Isso porque nota-se que a multa foi aplicada com base em fundamentos além daqueles pelos quais foi lavrado o Auto de Infração e, em consequência, diferentes daqueles dos quais foi oportunizado à reclamada que se defendesse.

Sobre a matéria, por reputar pertinentes ao deslide da causa, colaciono os argumentos ventilados pelo Doutor Selso de Oliveira no decisum recorrido:

"Primeiramente, impõe-se destacar aspecto deveras relevante: no Auto de Infração 002150 de fl. 74 constou uma única conduta infrativa, verbis:

"Conforme consta da Reclama nº 10400/2006, a empresa deixou de fornecer serviços adequados, eficientes e seguros ao não assegurar informações corretas, claras e precisas na fatura fiscal com referência a discriminação dos pulsos. Além da franquia, cobrados da consumidora Lucide Terezinha Favareto.

"Este aspecto é importante porquanto foi através desse Auto de Infração que o Procon, no bojo de um processo administrativo que já tramitava (Processo nº 10400/2006), que de fato instaurou um procedimento visando a aplicação de sanção.

"De maneira que sobre isso, sobre essa narrativa contida no Auto de Infração 002150 é que a empresa havia que se defender. Somente isso.

"Recorde-se que no referido Auto de Infração constou que a partir de sua cientificação a empresa passaria a responder a processo administrativo ficando sujeita às penalidades previstas na Lei 8078/90, fixando-se prazo de 10 dias para defesa (leia-se, à fl. 74).

"Isso significa que a penalidade foi aplicada (também) por conduta não descrita no Auto de Infração.

"E se assim o foi, não há como reconhecer tenha havido respeito à ampla defesa e ao contraditório. Aliás, basta ler a peça de defesa da empresa às fls. 77/88 para se verificar que sequer se ateve à questão relativa à 'intempestividade no protocolamento de esclarecimentos àquela primeira notificação n. 006486' (fl. 60).

"Não obstante entender que por também por conta disso a decisão administrativa aqui objurgada mostra-se nula como um todo (porquanto não se pode cindi-la, considerando parte válida e outra parte inválida), analiso de qualquer forma cada um dos fundamentos nos quais se fulcrou para aplicar a multa.

"IV.a) - Da alegada intempestividade dos esclarecimentos àquela primeira notificação n. 006486, de 10/1/2006 (fl. 60)

"Aqui o equívoco é manifesto.

"Pois consoante já anotei, essa conduta (intempestividade) não estava descrita no Auto de Infração 002150 (fl. 74).

"Mesmo asssim, constou textualmente da decisão objurgada: 'Acerca da aplicação da revelia não existe previsão específica, no entanto, o descumprimento da determinação exarada por este órgão, é motivo suficiente para lavratura do auto de infração' (fl. 98). Ou seja, partindo da premissa de que as informações ao à notificação 006486 (fl. 60) teriam sido protocoladas com supostos 4 dias de atraso, e adotando-se 'por analogia' o instituto da revelia, formou-se juízo no sentido de que a empresa 'recusou-se' a prestar informações.

"Isso muito embora em nenhum momento no bojo da decisão administrativa combatida se tenha afirmado e justificado sob qual perspectiva essa suposta intempestividade (como dito, sequer precvista no Auto de Infração que iniciou o procedimento sancionatório) caracterizasse por si a figura da 'desobediência' prevista pelo § 4º do art. 55 do CDC e pelo § 2º, I do artigo 33 do Decreto 2.181/97.

"Afirmou-se, enfim, ter havido 'descumprimento' de determinação do órgão, conduta que estaria inserida no artigo 13 do Decreto municipal 6.904/99, verbis:

"Art. 13. Se a empresa fiscalizada não cumprir a Notificação a fiscalização do PROCON, ou o notificador, declarará, de imediato, o seu não cumprimento no verso da 1ª via procedendo-se à conseqüência lavratura do Auto de infração.

"Enfim, não bastasse se estar punindo a empresa por uma conduta não descrita no Auto de Infração que inaugurou o procedimento visando a aplicação de sanção, no 'mérito' relativo a esta questão também a decisão é manifestamente equivocada.

Explico.

Muito embora a missiva contendo a notificação 006486 tenha de fato sido entregue à autora pelos Correios em 17/1/2006 (fl. 61) - de modo que o prazo de 10 dias fixado para os esclarecimentos expirava em 27/1/2006 -, em verdade não ocorreu o"descumprimento" de que trata o art. 13 do Decreto municipal.

Ora, a empresa protocolou informações em 31/1/2006 (fl. 62), ainda que com 4 dias além daqueles 10 fixados. Ocasião em que argumentou que após análise 'não foram constatados problemas técnicos ou falhas no sistema de faturamento que pudessem ocasionar cobranças indevidas no consumo do telefone; nem tampouco há registros de reclamações de defeito, geração de Ordens de Serviço ou contestações de cobrança no período questionado'.

"Como visto, num contexto assim não há como reconhecer que a empresa tenha se havido com qualquer espécie de desrespeito à determinação ou convocação do PROCON, nem que tenha recusado-se a prestar informações ao órgão (prestou-as, ainda que com 4 dias de atraso).

"A mim soa evidente - malgrado já nula a decisão que pune uma conduta sequer descrita no Auto de Infração que foi o pórtico do procedimento instaurado visando o apenamento - que se adotou de forma imprópria e inadequada o artigo 13 do Decreto municipal 6.904/99.

"É preciso atentar com cuidado a essas previsões, de maneira que não sirvam indevidamente e descontextualizadamente para justificar imposição de penalidade que mais se afeiçoa a uma ação 'arrecadatória'.

"Essas condutas ('desobediência', 'descumprimento'), pela sua gravidade, não podem passar a mostrar-se 'banais' a ponto de justificar um ato administrativo inválido e não confortado pela finalidade da lei.

"Justamente por serem tipos especiais (que, se configurados, autorizam punição), há que se exigir, na ótica mesmo dos tipos penais, que estejam de fato presentes os requisitos (graves e específicos) que justifiquem a tipificação.

"Como se não bastasse, há que se atentar ainda que, após cientificada do Auto de Infração nº 002150 de fl. 74 (que lhe concedia 10 dias de prazo para defesa e informava que a partir dali responderia a processo administrativo sujeita a penalidades), a empresa apresentou tanto defesa administrativa (fls. 77/88) quanto impugnação (fls. 90/93), defendendo-se da reclamação da consumidora em questão. Contudo, essas peças foram completamente desconsideradas pela decisão da coordenadoria do PROCON (fls. 95/101), ainda que ambas tempestivas (consoante reconheceu-se expressamente na decisão combatida, à fl. 96).

"Seria de indagar: qual a finalidade de instaurar um procedimento alertando da possibilidade de aplicação de sanção, conferindo-se prazo para o contraditório e para a defesa, se a condenação já estava preestabelecida? Se os argumentos da defesa tempestivamente apresentada sequer são citados, muito menos considerados, na decisão sancionatória?

Insustentável isso, num Estado democrático de Direito.

Eis minha convicção no sentido de que a decisão administrativa objurgada, no que diz com este subtópico (IV.a) carece tanto de motivação quanto de fundamentação válidas e plausíveis. Pois, ademais de punir uma conduta sequer descrita no Auto de Infração que foi o pórtico do procedimento instaurado visando o apenamento, subsumiu de forma imprópria e inadequada a conduta da empresa à previsão do art. 13 do Decreto municipal 6.904/99 ('não cumprir a notificação'). Configurando-se, como dito, ato administrativo inválido, não confortado pela finalidade da lei"(fls. 189-194).

Por derradeiro, tanto por um motivo como por outro, conclui-se que a penalidade imposta à apelada não pode ser considerada válida. Assim, o desprovimento do recurso é medida que se impõe.

3 Ante o exposto, nego provimento ao recurso e, em sede de reexame necessário, confirmo a sentença, em parte, por fundamentos diversos.


Gabinete Des. Luiz Cézar Medeiros


Disponível em: https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1100137096/apelacao-civel-ac-20120296316-chapeco-2012029631-6/inteiro-teor-1100137510

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