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24 de Julho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 20130176440 Joinville 2013.017644-0
Órgão Julgador
Quarta Câmara de Direito Civil
Julgamento
10 de Abril de 2014
Relator
Jorge Luis Costa Beber
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-SC_AC_20130176440_d091c.rtf
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Inteiro Teor



Apelação Cível n. 2013.017644-0, de Joinville

Relator designado: Des. Subst. Jorge Luis Costa Beber

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

RECURSO DA AUTORA. INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE INADIMPLENTES VINCULADA A DÉBITO OBJETO DE CESSÃO DE DIREITOS. PARTE DEVEDORA QUE NÃO FOI NOTIFICADA ACERCA DA CESSÃO, TAL COMO EXIGE O ART. 290 DO CÓDIGO CIVIL, O QUE REVELA A INEXIGIBILIDADE DA DÍVIDA QUANDO LEVADA A REGISTRO. DANO MORAL CARACTERIZADO. ABALO IN RE IPSA. DEVER DE INDENIZAR RECONHECIDO.

PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO POR FATO SUPERVENIENTE. PARTE RÉ QUE OFERECEU RECONVENÇÃO. CITAÇÃO QUE SUPRE A FALTA DA NOTIFICAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. COBRANÇA AUTORIZADA.

"(...) O devedor, citado em ação de cobrança pelo cessionário da dívida, não pode opor resistência fundada na ausência de notificação. (...)". (AgRg no REsp 1353806/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2013).

PEDIDO RECONVENCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO INTEGRAL. AUTORA/RECONVINDA QUE, NA PETIÇÃO INICIAL, QUESTIONOU APENAS A INSCRIÇÃO VINCULADA A UM CONTRATO. COBRANÇA DE UM SEGUNDO AJUSTE INVIÁVEL EM VIRTUDE DA AUSÊNCIA DE CONEXÃO. PRESSUPOSTO ESPECÍFICO DA RECONVENÇÃO. EXTINÇÃO NO PONTO. EXEGESE DO ART. 267, INC. IV, DO CPC. SENTENÇA REFORMADA. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

APELO DA SEGUNDA DEMANDADA. NULIDADE DE CITAÇÃO ARREDADA. OFÍCIO ENCAMINHADO QUE FEZ REFERÊNCIA À CITAÇÃO PARA RESPONDER À AÇÃO E À INTIMAÇÃO PARA CUMPRIR A LIMINAR.

MÉRITO. IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO INICIAL E APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. ESCRITOS QUE DEVERIAM TER SIDO APRESENTADOS COM A CONTESTAÇÃO. PARTE REVEL, EMBORA POSSA INTERVIR EM QUALQUER FASE, RECEBE O PROCESSO NO ESTADO EM QUE SE ENCONTRA. DEVER DE INDENIZAR MANTIDO.

"(...) não pode o revel, em sede recursal, produzir provas, sob pena de burla ao sistema instrumental das preclusões, na exata medida em que poderá intervir no processo em qualquer de suas fases, recebendo-o, contudo, no estado em que se encontra, segundo regra insculpida no art. 322, parágrafo único do Código de Processo Civil. Demais disso, o art. 396 do Código Instrumental define expressamente incumbir ao réu fazer prova documental de suas alegações quando do oferecimento de resposta, sob pena de preclusão. (...)" (TJSC, Apelação Cível n. 2007.033619-5, de Itajaí, rel. Des. Edson Ubaldo, j. 29-09-2009).

VALOR INDENIZATÓRIO. EXASPERAÇÃO POSTULADA PELA AUTORA QUE SE IMPÕE. QUANTIA ARBITRADA DE FORMA ÍNFIMA E INCAPAZ DE ATENDER AO CARÁTER PEDAGÓGICO E PUNITIVO DA INDENIZAÇÃO POR RESPONSABILIDADE CIVIL.

RECURSOS CONHECIDOS, PARCIALMENTE PROVIDO O DA AUTORA E DESPROVIDO O DA SEGUNDA RÉ.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2013.017644-0, da comarca de Joinville (4ª Vara Cível), em que é apte/apdo Alessandra Moreira, apdo/apte Associação Comercial de São Paulo ACSP e apelada Ativos SA Securitizadora de Créditos Financeiros:

A Quarta Câmara de Direito Civil decidiu, por maioria de votos, conhecer dos recursos, dar parcial provimento ao da autora para 1) condenar a primeira ré ao pagamento de R$8.000,00 a título de danos morais, a serem corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora da data do acórdão; 2) julgar prejudicado o pedido declaratório; 3) majorar para R$5.000,00 a indenização fixada em desfavor da segunda ré. Negar provimento ao apelo da segunda acionada e, de ofício, extinguir a reconvenção no tocante ao contrato n. 26698111, com esteio no art. 267, IV do CPC, limitando a condenação ao pagamento do débito vinculado ao contrato n. 5001098. Sujeitar as rés ao pagamento da integralidade das custas da ação principal e ao pagamento dos honorários em favor do patrono da ré, fixados em 15% sobre o valor da derrota. Vencido, com declaração de voto, o relator que votava no sentido de conhecer dos recursos, negar provimento ao apelo da ACSP - Associação Comercial de São Paulo e dar parcial provimento ao de Alessandra Moreira. Custas legais.

O julgamento, realizado no dia 10 de abril de 2014, foi presidido pelo Exmo. Des. Eládio Torret Rocha, com voto, e dele participou o Exmo. Des. Luiz Fernando Boller.

Florianópolis, 22 de abril de 2014.

Jorge Luis Costa Beber

Relator DESIGNADO


RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por Alessandra Moreira contra a sentença que julgou improcedente o pedido formulado na "ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por danos morais" em desfavor de Ativos SA Securitizadora de Créditos Financeiros; procedente a reconvenção ofertada por esta última; e procedente o pedido formulado pela autora contra a Associação Comercial de São Paulo, sujeitando esta ao pagamento de R$ 200,00 a título de indenização por danos morais.

Quanto à primeira ré, defendeu que o débito que ensejou o apontamento indevido não existe, justo que desconhece qualquer negócio que pudesse ter originado o aludido apontamento, vinculado a um contrato de n. 5001098, no valor de R$ 14.959,30.

Ressaltou que jamais foi notificada acerca de qualquer cessão de crédito supostamente realizada, consoante, aliás, consignado na sentença atacada.

Pediu, assim, pelo reconhecimento da inexigibilidade da dívida, conforme inteligência do art. 290 do Código Civil, condenando-se, em corolário, a ré ao pagamento de indenização em virtude do dano moral sofrido.

Além disso, pugnou pela exasperação da indenização arbitrada em desfavor da segunda ré, alegando que a quantia fixada se revela módica e insuficiente.

Ao arremate, clamou pelo provimento do apelo.

A ré Associação Comercial de São Paulo - ACSP também recorreu, arguindo, em preliminar, a nulidade da citação, justo que na carta por ela recebida não constava o seu nome como sendo ré, de modo que entendeu que somente tinha sido intimada para cumprir a liminar.

Caso superada a preliminar, defendeu que houve o envio da notificação prévia referida na legislação consumerista, e que basta a comprovação do envio, sendo desnecessário o comprovante de recebimento pelo consumidor.

Negou a caracterização do abalo moral sustentado pela autora, finalizando com pedido de provimento do apelo.

Com as contrarrazões, os autos ascenderam a esta Corte.

VOTO

Atendidos os requisitos que regem admissibilidade, conheço dos recursos, e ocupo-me, primeiramente, da insurgência manejada pela demandante.

Pois bem, o que se retira dos autos é que a autora apresentava débitos perante o Banco do Brasil S/A, decorrentes de contratos de cheque especial (objeto do pedido inicial) e de cartão de crédito, que foram cedidos à ré Ativos S/A, conforme declaração encartada às fls. 95.

Sucede que, como reconhecido pela juíza sentenciante, a apelada não comprovou a regular notificação da autora acerca da cessão entabulada, tal como exige o art. 290 do Código Civil, circunstância que só por si revela que o débito não seria oponível contra ela no momento da inscrição hostilizada.

Por outras e por melhores palavras: ainda que a dívida de fato existisse, não sendo a demandante regularmente notificada acerca da cessão de crédito, consoante determina a Lei Substantiva, não havia como ser reconhecida qualquer relação jurídica entre ela e a empresa cessionária (ré), daí por que a inscrição, quando promovida, se mostrava desprovida de amparo jurídico.

Não é outra a lição de GUSTAVO TEPEDINO, que ao discorrer sobre a estrutura e a função da cessão de crédito, pontifica:

"[..] são partes nesse contrato exclusivamente o credor-cedente e o aceitante-cessionário, sem que se cogite de intervenção do devedor, o qual permanece à margem do negócio de cessão. Essa marginalidade do devedor e, no entanto, relativa. O fato dele não participar do negócio de cessão não permite induzir que sua realização seja concluída e produza os efeitos intencionados sem que o devedor ao menos esteja ciente da transmissão pretendia. A regra, atualmente prevista no art. 290, do Código Civil, é antiga, estando antes disposta no art. 1.069, do Código Civil de 1916." (Obrigações, Renovar, pgs. 214/215).

E essa regra, enfatizo, não deixa de vigorar nos casos securitização de recebíveis, como ocorre na espécie sob exame.

Em corolário, deve ser reconhecido o dano moral sofrido pela autora, que, in casu, é in re ipsa, justo que teve seu nome incluído nos cadastros de maus pagadores por débito inexigível.

No que tange ao valor indenizatório, anoto que, como não há no sistema legal vigente entre nós critérios objetivamente positivados, para bem estipular o montante que possa ser razoavelmente justo, quer para o credor, quer para o devedor, deve o julgador sopesar a intensidade do sofrimento moral do ofendido, a gravidade do fato, a repercussão, a posição social daquele, seu grau de cultura, atividade e seus ganhos, requisitos que também deverão ser levados em consideração para exame do perfil do ofensor, acrescido, quanto a este, o exame da sua capacidade econômico-financeira para suportar o encargo que lhe é imposto. E assim deve ser, pois além do aspecto punitivo em desfavor daquele que ofende, há que ser analisado o grau de suportabilidade do encargo.

Atento a estes vetores, fixo a quantia de R$ 8.000,00, que a meu ver bem atende a finalidade pedagógica e punitiva da indenização por responsabilidade civil.

Outrossim, não vejo como acolher o pedido declaratório em virtude de fato superveniente à propositura da ação.

É que, ao ser citada para responder à reconvenção, a parte autora/reconvinda tomou ciência da cessão perfectibilizada, restando suprida, assim, a falta da notificação, o que autoriza a cobrança.

A Corte da Cidadania já decidiu:

"(...) Não se pode admitir que o devedor, citado em ação de cobrança pelo cessionário da dívida, oponha resistência fundada na ausência de notificação. Afinal, com a citação, ele toma ciência da cessão de crédito e daquele a quem deve pagar. (...)". (REsp 936589/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, j. 08/02/2011).

Bem como:

"PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CIVIL. CESSÃO DO CRÉDITO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO AO DEVEDOR. EXIGIBILIDADE DA DÍVIDA. ART. 290 DO CC.SÚMULA 83/STJ.

1. No caso em tela o Tribunal a quo consignou que"a ausência de notificação prévia não é circunstância hábil para invalidar a obrigação, porquanto se limita a desobrigar o devedor quanto a cumpri-la junto ao cessionário, enquanto dela não ciente".

2. O devedor, citado em ação de cobrança pelo cessionário da dívida, não pode opor resistência fundada na ausência de notificação.Aplicação da Súmula 83/STJ.

3. Agravo Regimental não provido". (AgRg no REsp 1353806/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 08/05/2013, grifos meus).

É dizer, enquanto não efetuada a notificação a que alude o art. 290 do Código Civil, a dívida era inexigível em relação ao cessionário. Todavia, como a citação na ação de cobrança - e por idêntica razão na reconvenção - ocasiona o mesmo efeito daquele ato notificatório, eis cientificado o devedor da transmissão do crédito, lícito é afirmar que a partir da intimação do patrono da reconvinda para responder ao pleito reconvencional houve a superação da exigência timbrada no art. 290 do Código Civil, alhures mencionado.

E é esta, penso eu, a orientação registrada nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça antes referidos.

E nem se diga que o procurador da autora não foi intimado para contestar, pois ao retirar os autos em carga (fls. 455) tomou ciência da reconvenção apresentada.

O STJ já decidiu:

"(...) A ausência de intimação dos advogados do reconvindo para o oferecimento de contestação à reconvenção não enseja nulidade quando inexiste prova do prejuízo à parte, exatamente como o caso dos autos, em que houve ciência inequívoca da reconvenção por parte dos recorrentes (...)" (REsp 1051526/ES, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, j. 17/09/2009).

Da mesma forma, não há se falar que a reconvenção não poderia ter sido apreciada em virtude da falta de recolhimento das custas, pois "Conforme entendimento deste Tribunal, também confirmado pelo Conselho da Magistratura, o ajuizamento de reconvenção independe do recolhimento de custas iniciais, até porque eventual cobrança, se houver, deve ser procedida ao final da demanda" (TJSC, Apelação Cível n. 2006.013851-0, da Capital, rel. Des. Victor Ferreira, j. 25-11-2010).

Por outro viés, não vejo como manter o acolhimento integral do pedido reconvencional.

A juíza sentenciante reconheceu a existência de conexão da reconvenção com o fundamento da defesa, ou seja, "a exigibilidade dos créditos cedidos à ré, referentes aos contratos nº 5001098 e 26698111" (fls. 470).

Ocorre que, na inicial da ação declaratória, a autora questionou apenas a inscrição vinculada ao contrato nº 5001098 (fls. 04), razão pela qual não vejo conexão com a cessão envolvendo o contrato nº 26698111, que foi discutido na ação capeada na origem sob n. 038.11.500497-9, na qual não houve reconvenção.

Observo, ademais, que ao analisar a preliminar de litispendência, a magistrada refutou a prejudicial porque havia distinção entre os objetos, afirmando que "não há sequer conexão entre os presentes autos e os autos em apenso, os quais serão julgados simultaneamente apenas por uma questão de oportunidade e conveniência" (fls. 468).

Sobre o tema, CARREIRA ALVIM leciona:

"Sendo a reconvenção uma ação do réu contra o autor, o seu exercício depende de preenchimento das condições da ação (possibilidade jurídica, legitimidade das partes e interesse processual) (art. 267, VI), e o processo reconvencional, dos pressupostos processuais (de constituição e de desenvolvimento válido e regular) (art. 267, IV), sem os quais o réu reconvinte será julgado carecedor da reconvenção ou o processo reconvencional será extinto sem o julgamento do mérito.

" Os pressuposto processuais e as condições da ação, na reconvenção, são os mesmos de qualquer processo ou ação, com as mesmas consequências, mas exige um pressuposto específico, consistente na relação de conexão com a ação principal e com o fundamento de defesa "(Comentários ao Código de Processo Civil Brasileiro, Volume 3, Curitiba: Editora Juruá, 2012, p. 241/242, grifos meus).

Assim, ausente a conexão em relação ao contrato n. 26698111, deve ser extinta a reconvenção no ponto, em virtude da falta de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo (art. 267, inc. IV, CPC).

Já se decidiu:

"Se não verificada conexão (art. 103 do CPC) entre a demanda reconvencional e a lide principal, ou entre aquela e os fundamentos da defesa nesta apresentada, a extinção da reconvenção é imperiosa, com esteio no art. 267, IV, do CPC, pois não atendidos os pressupostos processuais indicados no art. 315 do CPC"(TJSC, Apelação Cível n. 2009.054126-6, da Capital, rel. Des. Janice Goulart Garcia Ubialli, j. 19-09-2013).

Portanto, estou em reformar em parte a sentença, para julgar parcialmente procedente a reconvenção, limitando a cobrança ao débito vinculado ao contrato n. 5001098.

No que tange à indenização arbitrada em desfavor da segunda ré, antes de passar ao exame do pedido de majoração, deve ser examinado o apelo por ela interposto.

A tese de nulidade de citação não merece prosperar, justo que a carta de citação remetida, cuja cópia repousa às fls. 55, não deixa dúvidas de que a ré ACSP foi citada para responder à ação, e não apenas intimada para cumprir a decisão antecipatória.

Ademais, anoto que muito embora não conste o nome da apelante no cabeçalho da carta de citação, ao lado do nome da ré Ativos S/A Companhia Securitizadora de Créditos Financeiros consta" e outro ", o que deixa claro que não havia apenas uma parte na extremidade passiva.

No tocante ao cumprimento da disposição contida no art. 43 do CDC, tenho que precluiu a oportunidade para a parte se contrapor aos argumentos lançados na inicial.

Embora a parte revel possa intervir no processo em qualquer fase, o certo é que recebe o feito no estado em que o mesmo se encontra (art. 322, parágrafo único, do CPC). Além disso, os documentos trazidos aos autos com o recurso deveriam ter sido apresentados em sede de contestação, sob pena de preclusão (art. 396, CPC), sobretudo porque não se tratam de documentos novos.

Este Tribunal já decidiu:

"(...) O não oferecimento de contestação ou o seu oferecimento ineficaz ou intempestivo acarretam, para o renitente efeitos de grandes proporções, diante da ficção jurídica criada pelo sistema, que impõe ao contumaz a chaga da revelia consistente na presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor (art. 319, 2ª parte), induzindo, por sua vez, ao julgamento antecipado da lide (art. 330, II) e, por conseguinte, ao acolhimento da pretensão. Nessa toada, não pode o revel, em sede recursal, produzir provas, sob pena de burla ao sistema instrumental das preclusões, na exata medida em que poderá intervir no processo em qualquer de suas fases, recebendo-o, contudo, no estado em que se encontra, segundo regra insculpida no art. 322, parágrafo único do Código de Processo Civil. Demais disso, o art. 396 do Código Instrumental define expressamente incumbir ao réu fazer prova documental de suas alegações quando do oferecimento de resposta, sob pena de preclusão. (...)"(TJSC, Apelação Cível n. 2007.033619-5, de Itajaí, rel. Des. Edson Ubaldo, j. 29-09-2009, grifos meus).

Assim, no mérito, deve ser mantida a sentença que reconheceu o dever de indenizar, justo que a segunda ré não comprovou, no momento próprio, que remeteu a notificação prévia prevista na legislação consumerista.

Quanto ao valor da indenização, estou em exasperar a indenização para R$ 5.000,00, conforme postulado pela autora, justo que a quantia de R$ 200,00 se mostra ínfima e incapaz de atender ao caráter pedagógico e punitivo da indenização por responsabilidade civil.

Diante deste quadro, eu voto pelo parcial provimento do recurso da autora, para (1) condenar a primeira ré ao pagamento de R$ 8.000,00 a título de danos morais, a serem corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora da data do acórdão; (2) julgar prejudicado o pedido declaratório; (3) majorar para R$ 5.000,00 a indenização fixada em desfavor da segunda ré.

Outrossim, eu nego provimento ao apelo da segunda acionada e, de ofício, extingo a reconvenção no tocante ao contrato n. 26698111, com esteio no art. 267, inc. IV, do CPC, limitando a condenação ao pagamento do débito vinculado ao contrato n. 5001098.

No tocante às verbas de sucumbência, sujeito as rés ao pagamento da integralidade das custas da ação principal e ao pagamento dos honorários em favor do patrono da ré, que fixo em 15% sobre o valor da derrota. Esclareço que, embora a autora tenha decaído quanto ao pedido declaratório, a primeira ré deu causa ao ajuizamento da ação e houve o reconhecimento de fato superveniente, o que, e meu ver, legitima a distribuição que ora proponho.

As custas da reconvenção deverão ser partilhadas igualmente, arcando cada qual com o estipêndio em favor do patrono da parte adversa, estipulado em 10% sobre as respectivas derrotas, autorizada a compensação.

É como voto.


Declaração de voto vencido do Exmo. Sr. Des. Luiz Fernando Boller.

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C. INDENIZAÇÃO POR DANO DE CUNHO MORAL. INSCRIÇÃO DO NOME DA REQUERENTE NO CADASTRO RESTRITIVO DOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO.

ARQUIVISTA QUE ALEGA A NULIDADE DE SUA CITAÇÃO, ADJETIVANDO O MANDADO DE OBSCURO E CONTROVERTIDO, INVIABILIZANDO O OFERECIMENTO DE CONTESTAÇÃO. TESE RECHAÇADA.

OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 285 DO CPC. EVENTUAL DÚVIDA QUANTO AO POLO PASSIVO DA LIDE, QUE PODERIA TER SIDO SANADA MEDIANTE SIMPLES CONSULTA AO CADASTRO DE PARTES DO SAJ. NULIDADE NÃO TIPIFICADA. PRELIMINAR AFASTADA.

ALEGADO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL ESTATUÍDO NO ART. 43, § 2º, DA LEI Nº 8.078/90. AUSÊNCIA DE PROVA EFICIENTE, CAPAZ DE CONFERIR CREDIBILIDADE AO ARRAZOADO. ESCORREITA ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL. LESÃO ANÍMICA QUE DEVE SER REPARADA.

INSURGÊNCIA DA VÍTIMA, QUE ALEGA NÃO TER FIRMADO QUALQUER NEGÓCIO JURÍDICO COM A SECURITIZADORA CODEMANDADA, CAPAZ DE JUSTIFICAR O APONTAMENTO DO SEU NOME NO ROL DE MAUS PAGADORES.

INADIMPLÊNCIA, DE FATO, RELACIONADA AO DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO CELEBRADO COM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE, A TÍTULO ONEROSO, CEDEU OS SEUS DIREITOS CREDITÓRIOS À APELADA.

AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO ACERCA DE TAL TRANSAÇÃO. FATO QUE INVIABILIZARIA A COBRANÇA DO DÉBITO. ART. 290 DO CC. ARGUMENTAÇÃO REFUTADA. PREVISÃO LEGAL QUE VISA, TÃO-SOMENTE, EVITAR O PAGAMENTO EM FAVOR DAQUELE QUE JÁ NÃO MAIS FIGURA COMO CREDOR DA OBRIGAÇÃO.

DEVEDORA QUE, ADEMAIS, TINHA PLENA CIÊNCIA DA PENDÊNCIA FINANCEIRA, EM RAZÃO DE NEGATIVAÇÃO JÁ ANTERIORMENTE COMANDADA PELO PRÓPRIO CEDENTE DO CRÉDITO.

ADIMPLEMENTO DA DÍVIDA INDEMONSTRADO. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER ILICITUDE NA FORMALIZAÇÃO DO MALFADADO REGISTRO. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. IRREGULARIDADE NÃO CONSTATADA.

OBJETIVADA MAJORAÇÃO DA VANTAGEM PECUNIÁRIA INSTITUÍDA EM DESFAVOR DA ARQUIVISTA, FIXADA EM R$ 200,00. INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. PRESSUPOSTOS FÁTICOS E JURÍDICOS DA CAUSA QUE JUSTIFICAM A ELEVAÇÃO DA VERBA INDENIZATÓRIA PARA R$ 3.000,00.

PRETENDIDA EXTINÇÃO DA RECONVENÇÃO, POR AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DAS RESPECTIVAS CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. COBRANÇA QUE PODE DAR-SE AO FINAL DA AÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE E, EM ESPECIAL, DESTA CÂMARA.

INEXISTÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA POSTULANTE PARA MANIFESTAR-SE ACERCA DA REFERIDA PEÇA PROCESSUAL. PECULIARIDADE QUE JUSTIFICARIA A PARCIAL DESCONSTITUIÇÃO DO DECISUM PROFLIGADO. TESE REJEITADA.

CIENTIFICAÇÃO DO ADVOGADO DA APELANTE, ACERCA DO OFERECIMENTO DA CONTESTAÇÃO, ATRAVÉS DA RETIRADA DOS AUTOS EM CARGA. PRESUNÇÃO DE INEQUÍVOCA CIÊNCIA ACERCA DE TUDO O QUE CONSTA NO CADERNO PROCESSUAL.

RECLAMOS CONHECIDOS. PARCIAL PROVIMENTO APENAS AO APELO DA AUTORA.

VOTO

Em preliminar, a ACSP-Associação Comercial de São Paulo ressaiu que conquanto a arquivista tenha sustentado a nulidade de sua citação - aduzindo que " o mandado [...] foi obscuro e controvertido, levando a apelante a entender que havia sido intimada para cumprir a liminar deferida na presente demanda " (fl. 505), e, não, para responder a lide -, a argumentação carece de relevância, em nada contribuindo para o acolhimento da prejudicial.

Isto porque, consoante estabelece o art. 285 do Código de Processo Civil, "estando em termos a petição inicial, o juiz a despachará, ordenando a citação do réu, para responder; do mandado constará que, não sendo contestada a ação, se presumirão aceitos pelo réu, como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor", matéria sobre a qual Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery esmiuçam que:

[...] Quando o juiz determina a citação do réu é porque, ipso facto, deferiu a petição inicial [...].

Não constando do ato citatório a advertência de que a falta de contestação acarreta presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor, a revelia não pode induzir os efeitos do CPC 319. Isto porque o réu é leigo e não tem obrigação de saber que sua omissão acarretará tão graves efeitos processuais (Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante - 10ª ed. rev., ampl. e atual. até 1º de outubro de 2007. 1ª reimpr. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 554).

Muito embora a mantenedora do registro tenha sustentado que " na carta recebida [...] não consta " o seu "nome [...] como sendo ré no processo, constando apenas a qualificação da demandada Ativos e outros" (fl. 505 - grifei) - o que, segundo aludiu, a teria prejudicado -, tenho para mim que tal circunstância não constitui motivo bastante para evidenciar a nulidade da citação, sobretudo diante da constatação de que o seu nome constava, sim, no cadastro de partes do SAJ-Sistema de Automação do Judiciário, de modo que eventual dúvida poderia ter sido dirimida através de simples consulta à respectiva base de dados, diligência que, entretanto, a ACSP-Associação Comercial de São Paulo deixou de encetar, assumindo as consequências da sua inércia.

E nem se diga que por constar apenas o nome da Ativos S/A-Securitizadora de Créditos Financeiros, na fotocópia da exordial que lhe foi entregue, estaria a arquivista eximida da faculdade de responder a lide, visto que em 25/03/2011, o togado singular prolatou decisão determinando que "a autora [...], no prazo de 10 (dez) dias", emendasse"a inicial, a fim de regularizar o polo passivo da demanda" (fl. 32), incluindo a ACSP-Associação Comercial de São Paulo na qualidade de requerida, comando que, inclusive, consta na movimentação processual da ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c. Indenização por Danos Morais nº 038.11.500496-0 (disponível em <http://esaj.tjsc.jus.br/cpopg/show.do?processo.código=12000DZVK0000&processo.foro=38> acesso nesta data), perceptível através de simples consulta à base de dados do SAJ-Sistema de Automação do Judiciário.

Portanto, inexistindo qualquer irregularidade formal capaz de justificar a desconstituição do decisum profligado, e constando no Ofício nº 038115004960-000-005 que, "através da [...] carta de citação com aviso de recebimento (AR), fica o destinatário [...] CITADO para responder a ação acima descrita" (fl. 55 - grifei) - havendo a advertência de que "não sendo contestada a ação no prazo marcado, presumir-se-ão aceitos como verdadeiros os fatos articulados pela autora na petição inicial (art. 285 c/c. art. 319 do CPC)" (fl. 55 - grifei) -, escorreita é a decisão que reconheceu a revelia, aplicando os respectivos efeitos.

A propósito, o art. 319 da Lei nº 5.869/73 preconiza que, "se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor", fato este concretizado no caso em prélio, já que a ACSP-Associação Comercial de São Paulo deixou de apresentar, no momento oportuno, qualquer elemento de prova que pudesse derruir a tese de descumprimento do dever legal de informação estatuído no art. 43, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, consequentemente justificando a atribuição de responsabilidade civil.

Ainda que a requerida tenha se manifestado na fase recursal, exercendo a faculdade estabelecida no § único do art. 322 da Lei nº 5.869/73 - segundo o qual "o revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar" -, e até mesmo acostando aos autos escritos destinados a provar que notificou Alessandra Moreira sobre a possibilidade de inclusão do seu nome no rol de maus pagadores, registro que tais insertos em nada contribuem para o afastamento do dever de indenizar, consubstanciando mera reprodução do seu sistema interno de controle, facilmente manipulável (fl. 516).

Mesmo que assim não o fosse, a arquivista deixou de apresentar fotocópia do documento que teria sido remetido ao endereço residencial da demandante - escrito que habitualmente acosta às demandas judiciais em que é acionada, justamente onde consta o número de protocolo da ECT-Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos -, omissão que, ao meu sentir, induz a conclusão de houve, sim, falha na prestação do seu serviço, justificando a manutenção da obrigação compensatória.

Isto porque, consoante o preconizado no art. 43, § 2º, da Lei nº 8.078/90,

O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes [...].

§ 2º A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.

Já o Enunciado nº 359 da Sumula do Superior Tribunal de Justiça, de 13/08/2008 (DJe de 08/09/2008), estabelece que"cabe ao órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição", matéria sobre a qual Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin ministra que:

A determinação legal visa a assegurar o exercício de dois outros direitos básicos assegurados pelo CDC e que serão melhor analisados adiante: o direito de acesso aos dados recolhidos e o direito à retificação das informações incorretas. Não é necessário grande esforço para sensibilizarmo-nos com alguém (e não se trata de casos esporádicos) que passa pelo infortúnio de ser surpreendido, no momento de uma contratação qualquer, com a notícia de que está impedido de contratar a crédito. O dispositivo em questão colima, em síntese, atribuir ao consumidor a possibilidade de evitar"transtornos e danos patrimoniais e morais que lhe possam advir dessas informações incorretas". Tem inequívoco espírito preventivo (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Ada Pellegrini Grinover [et al]. - 9ª. ed. - Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007. p. 465).

De destacar que o sucesso no afastamento da responsabilidade civil, dependia da efetiva comprovação do cumprimento do dever legal estatuído na legislação consumerista, diligência que, entretanto, a ACSP-Associação Comercial de São Paulo deixou de encetar, justificando a necessidade de reparação do dano de cunho moral infligido, cuja demonstração - ao contrário do que tenta fazer crer a ofensora -, é prescindível, porquanto presumido.

Neste sentido:

[...] INSCRIÇÃO EM CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. EMPRESA ARQUIVISTA QUE NÃO COMPROVOU A EFETIVA REMESSA DA NOTIFICAÇÃO E ENDEREÇO CONSTANTE NA CÓPIA POR ELA JUNTADA QUE NÃO CORRESPONDE AO DA CONSUMIDORA. AUSÊNCIA DE PROVA DE CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR OU DE TERCEIRO. ILÍCITO CONFIGURADO. DESCUMPRIMENTO DA PROVIDÊNCIA DO ART. 43, § 2º, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DANO MORAL PRESENTE.

Não se desincumbe do dever de notificação prévia a entidade mantenedora de cadastro de proteção ao crédito que não comprova o encaminhamento da correspondência, além de apresentar cópia de notificação com endereço diverso do da residência do consumidor [...].

A inscrição em cadastro de inadimplentes, sem notificação prévia por parte da mantenedora, enseja danos morais que independem da prova do prejuízo, porquanto decorrem do próprio fato (in re ipsa). Assim, não tendo a Ré provado que a consumidora foi cientificada a respeito da negativação de seu nome, a condenação ao pagamento de indenização é medida que se impõe [...] (Apelação Cível nº 2012.038957-0, de Araranguá. Rel. Des. João Batista Góes Ulysséa. J. em 08/08/2013).

E, mais,

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECURSO DO AUTOR. ALEGAÇÃO DE INSCRIÇÃO NOS CADASTROS DA SERASA SEM PRÉVIA NOTIFICAÇÃO. ENVIO DE CARTA PARA ENDEREÇO DIVERSO DAQUELE APRESENTADO NA INICIAL. RÉ QUE NÃO LOGROU ÊXITO EM PROVAR A EXISTÊNCIA DE QUAISQUER HIPÓTESES DE EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE, PREVISTAS NO INCISO II, §, 3º, DO ART. 14, DO CDC. EXEGESE DO ART. 333, INCISO II, DO CPC. DEVER DE INDENIZAR PATENTE. AFRONTA AO ART. 43, § 2º, DO CDC, E SÚMULA 359, DO STJ. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA CASSADA. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

"'A ausência da prévia notificação do devedor acerca do débito que originou a inclusão de seu nome no Serasa é fato que, por si só, autoriza a condenação do credor que a determinou em danos morais, por afrontar o § 2º, do art. 43 do Codecon, e por não oportunizar ao devedor a possibilidade de liquidar o débito, mormente no caso dos autos, onde o negativado, avalista da obrigação, sequer tinha conhecimento da mora do avalizado' (AC. n. 2000.010648-8, Rel. Des. Carlos Prudêncio, DJ de 13-9-2002)." (AC n. 2008.031064-4, rel. desig. Des. Carlos Prudêncio, j. em 27.03.2012) (Apelação Cível nº 2013.058116-0, de Criciúma. Rel. Des. Subst. Gerson Cherem II. J. em 10/12/2013).

Já no que toca à pretendida imposição de responsabilidade à Ativos S/A-Securitizadora de Créditos Financeiros, avulto que conquanto Alessandra Moreira tenha insistido na tese de irregularidade da conduta da demandada, exaltando ser ilícito o apontamento restritivo comandando por aquela, não constato qualquer indício de que a requerida tenha, de fato, agido em desacordo com o ordenamento jurídico pátrio, o que inviabiliza o acolhimento da insurgência da vítima no tópico.

Aliás, consoante a Declaração da CDL-Câmara de Dirigentes Lojistas de Joinville, a anotação negativa foi formalizada em razão do inadimplemento do Contrato nº 5001098, no valor de R$ 14.959,30 (quatorze mil, novecentos e cinquenta e nove reais e trinta centavos), vencido em 31/01/2008 (fl. 22).

E em que pese a postulante tenha sustentado que jamais celebrou qualquer negócio jurídico com a sobredita instituição, a assertiva mostra-se insuficiente para evidenciar a alegada irregularidade da restrição de crédito.

Isto porque, emana dos autos que a negativação teve origem em dívida contraída pela consumidora junto ao Banco do Brasil S/A (fls. 97/100), tendo Alessandra Moreira reconhecido que " foi cliente " de tal estabelecimento (fl. 460).

Muito embora a requerente tenha asseverando que "não possui qualquer pendência junto à referida instituição financeira, uma vez que encerrou sua conta corrente [...], cumprindo todas as obrigações impostas" (fl. 460), não há qualquer indício de que tenha, de fato, solicitado o formal cancelamento do contrato celebrado, ou, ainda, de que tenha adimplido seus compromissos financeiros antes de desvincular-se da casa bancária.

Preconiza o art. 396 do Código de Processo Civil, que "compete à parte instruir a petição inicial (art. 283), ou a resposta (art. 297), com os documentos destinados a provar-lhe as alegações" (grifei), tema sobre a qual Humberto Theodoro Júnior ministra que:

[...] Produzir prova documental é fazer com que o documento penetre nos autos do processo e passe a integrá-lo como peça de instrução [...].

Como o art. 396 faz expressa remissão ao art. 283 e este, por seu turno, exige que a inicial seja instruída "com documentos indispensáveis à propositura da ação", boa parte da doutrina e jurisprudência tem entendido que, quanto aos documentos "não indispensáveis", não estariam as partes impedidas de produzi-los em outras fases posteriores àquelas aludidas pelo art. 396.

Mesmo para os que são mais rigorosos na interpretação do dispositivo em mira, o que se deve evitar é a malícia processual da parte que oculta desnecessariamente documento que poderia ser produzido no momento próprio [...].

Em síntese, o entendimento dominante é o de que "a rigor somente os documentos havidos como pressupostos da ação é que, obrigatoriamente, deverão ser produzidos com a petição inaugural e com a resposta. Tratando-se de documentos não reputados indispensáveis à propositura da ação, conquanto a lei deseje o seu oferecimento com a inicial ou a resposta, não há inconveniente em que sejam exibidos em outra fase do processo" (Curso de Direito Processual Civil - Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 1º v. - Rio de Janeiro: Forense, 2011. ps. 472/473).

Logo, tendo os direitos creditórios relativos ao Contrato nº 5001098, sido onerosamente cedidos em favor da Ativos S/A-Securitizadora de Créditos Financeiros - transação que, aliás, encontra respaldo no art. 286 da Lei nº 10.406/02, estando satisfatoriamente evidenciada através dos documentos de fls. 95/96 -, não constato qualquer óbice à inscrição do nome de Alessandra Moreira no cadastro restritivo dos órgãos de proteção ao crédito, visto que satisfatoriamente demonstrada está a existência do débito, relacionado às movimentações realizadas pela autora na Conta Corrente nº 18.626-0, mantida na Agência nº 3160-7, filial de Joinville, do Banco do Brasil S/A (fls. 154/256).

E nem se diga que a cessão de crédito seria ineficaz perante a devedora, em razão desta não ter sido notificada acerca do juste celebrado pelas 2 (duas) sobreditas instituições - nos termos do estabelecido no art. 290 do Código Civil -, visto que a previsão de imprescindibilidade de tal comunicação visa, única e tão-somente, evitar que a consumidora efetue o adimplemento da obrigação em favor daquele que não mais figura como credor da avença, não se prestando para eximí-la do dever de saldar suas obrigações, perante o cessionário:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CESSÃO DE CRÉDITO. NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR. NÃO OCORRÊNCIA. EXIGIBILIDADE DA DÍVIDA. ART. 290 DO CC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284/STF.

[...] A ausência de notificação quanto à cessão de crédito, prevista no art. 290 do CC, não tem o condão de isentar o devedor do cumprimento da obrigação, tampouco de impedir o registro do seu nome, quando inadimplente, em órgãos de restrição ao crédito, mas apenas dispensar o devedor que tenha prestado a obrigação diretamente ao cedente de pagá-la novamente ao cessionário. Agravo regimental desprovido (STJ, AgRg no AREsp 311428/RS. Rel. Min. João Otávio de Noronha. J. em 05/11/2013. DJe de 11/11/2013 - grifei).

Tal entendimento, aliás, atende ao disposto no art. 293 da Lei nº 10.406/02, visto que "independentemente do conhecimento da cessão pelo devedor, pode o cessionário exercer os atos conservatórios do direito cedido", restando, pois, derruída a tese manejada por Alessandra Moreira, no sentido de que o débito seria inexigível em razão da ausência de comunicação da transferência dos respectivos direitos creditórios.

Além do mais, há que se atentar que a autora tinha pleno conhecimento da existência da dívida, em razão de o inadimplemento do Contrato nº 5001098 já ter sido disponibilizado para consulta aos demais integrantes da cadeia creditícia pelo Banco do Brasil S/A - isto em 11/02/2009 (fl. 257) -, corroborando a tese de que a Ativos S/A-Securitizadora de Créditos Financeiros agiu no exercício regular de um direito ao apenas renovar a anotação restritiva lançada no nome da devedora.

Não há que se olvidar que à requerente incumbia a prova da existência do direito por si invocado, de maneira a permitir a formação de um juízo favorável à pretensão deduzida - a teor do estatuído no art. 333, inc. I, do Código de Processo Civil -, ônus do qual não se desincumbiu.

Como bem exaltam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery,

Não existe obrigação que corresponda ao descumprimento do ônus. O não atendimento do ônus de provar coloca a parte em desvantajosa posição para a obtenção do ganho de causa. A produção probatória, no tempo e na forma prescrita em lei, é ônus da condição de parte.

[...] o ônus da prova é regra de juízo, isto é, de julgamento, cabendo ao juiz, quando da prolação da sentença, proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. O sistema não determina quem deve fazer a prova, mas sim quem assume o risco caso não se produza (Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante, 10. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 608).

Por sua vez, Moacyr Amaral dos Santos ministra o ensinamento de que:

Como a simples alegação não é suficiente para formar a convicção do juiz (allegatio et non probatio quasi non allegatio), surge a imprescindibilidade da prova da existência do fato. E dada a controvérsia entre autor e réu com referência ao fato e às suas circunstâncias, impondo-se, pois, prová-lo e prová-las, decorre o problema de saber a quem incumbe dar a sua prova. A quem incumbe o ônus da prova? Esse é o tema que se resume na expressão ônus da prova (Primeiras Linhas do Direito Processual Civil, Editora: Saraiva, 17ª ed., 1995, v. 2, p. 343/344).

Não diverge Ernane Fidélis dos Santos, para quem:

O princípio que deve orientar o julgamento é o da verdade real dos fatos. [...] Um dos mais relevantes princípios subsidiários da verdade real é o da distribuição do ônus da prova. [...] A regra que impera mesmo em processo é a de que " quem alega o fato deve prová-lo ". O fato será constitutivo, impeditivo, modificativo ou extintivo do direito, não importando a posição das partes no processo. Desde que haja a afirmação da existência ou inexistência de fato, de onde se extrai situação, circunstância ou direito a favorecer a quem alega, dele é o ônus da prova. [...] Em determinadas situações, o juiz lança mão de critério subsidiário da verdade real, usando-se do ônus da prova, mas para atribuí-lo à parte a quem desfavorece juízo de maior probabilidade. Quer-se provar que o cidadão não foi ao serviço em determinado dia, mas há dúvida sobre o fato. Sabe-se, contudo, que dos trinta dias do mês faltou ele vinte e cinco. Mesmo que a prova da falta pertença a outra parte, já há probabilidade maior a lhe favorecer, de forma tal que o empregado não pode ser desincumbido de provar o comparecimento. O juízo de maior probabilidade se mantém em estrita ligação com as regras de experiência (art. 335), aplicáveis de acordo com o quod plerumque fit. (Manual de Direito Processual Civil, volume 1: processo de conhecimento. 12. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 509/511).

Ainda sobre o assunto, valioso é o ensinamento de Darci Guimarães Ribeiro, no sentido de que:

É natural, provável, que um homem não julgue sem constatar o juízo com as provas que lhe são demonstradas. Quando o autor traz um fato e dele quer extrair consequências jurídicas, é que, via de regra, o réu nega em sentido geral as afirmações do autor; isto gera uma litigiosidade, que, por conseqüência lógica, faz nascer a dúvida, a incerteza no espírito de quem é chamado a julgar. Neste afã de julgar, o juiz se assemelha a um historiador, na medida em que procura reconstituir e avaliar os fatos passados com a finalidade de obter o máximo possível de certeza, pois o destinatário direto e principal da prova é o juiz. Salienta Moacyr A. Santos que também as partes, indiretamente, o são, pois igualmente precisam ficar convencidas, a fim de acolherem como justa a decisão. Para o juiz sentenciar é indispensável o sentimento de verdade, de certeza, pois sua decisão necessariamente deve corresponder à verdade, ou, no mínimo, aproximar-se dela. Ocorre recordar que a prova em juízo tem por objetivo reconstruir historicamente os fatos que interessam à causa, porém há sempre uma diferença possível entre os fatos, que ocorreram efetivamente fora do processo e a reconstrução destes fatos dentro do processo. Para o juiz não bastam as afirmações dos fatos, mas impõem-se a demonstração da sua existência ou inexistência, na medida em que um afirma e outro nega, um necessariamente deve ter existido num tempo e num lugar, i.e., uma de ambas as afirmações é verdadeira. Daí dizer com toda a autoridade J. Bentham que "el arte del proceso no es esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas''.

Adiante, segue o mestre referindo que:

O problema da verdade, da certeza absoluta, repercute em todas as searas do direito. A prova judiciária não haveria de escapar desses malefícios oriundos dessa concepção, tanto isto é certo que para o juiz sentenciar é necessário que as partes provem a verdade dos fatos alegados, segundo se depreende do art. 332 do Código de Processo Civil [...].

Mais depois, sintetiza realçando que:

Por objeto da prova se entende, também, que é o de provocar no juiz o convencimento sobre a matéria que versa a lide, i.e., convencê-lo de que os fatos alegados são verdadeiros, não importando a controvérsia sobre o fato, pois um fato, mesmo não controvertido, pode influenciar o juiz ao decidir, na medida que o elemento subjetivo do conceito de prova (convencer) pode ser obtido, e. g., mediante um fato notório, mediante um fato incontroverso.

Por fim, avulta o aludido doutrinador que a parte não está totalmente desincumbida "do ônus da prova de uma questão de direito, na medida que cada qual quer ver a sua alegação vitoriosa devendo, por conseguinte, convencer o juiz da sua verdade", já que "o juiz julga sobre questões de fato com base no que é aduzido pelas partes e produzido na prova" (Ribeiro, Darci Guimarães. Tendências modernas da prova. RJ n. 218. dez-1995. p. 5).

Ora, o ordenamento jurídico pátrio exige, como requisitos da responsabilidade civil, o implemento da culpabilidade do agente - ilicitude da ação -, o dano decorrente do ato e o nexo de causalidade entre a atitude do causador e o prejuízo suportado pela lesada, pressupostos que não estão demonstrados com relação à Ativos S/A-Securitizadora de Créditos Financeiros.

Sobre a matéria, o renomado Rui Stoco leciona que:

Entende-se, pois, que os atos ilícitos, ou seja, praticados com desvio de conduta - em que lesante à satisfação do dano causado a outrem. [...] Assim sendo, para que haja ato ilícito, necessária se faz a conjugação dos seguintes fatores: a existência de uma ação; a violação da ordem jurídica; a imputabilidade; a pretensão na esfera de outrem. Desse modo, deve haver um comportamento do agente, positivo (ação) ou negativo (omissão), que, desrespeitando a ordem jurídica, cause prejuízo a outrem, pela ofensa a bem ou a direito deste. Esse comportamento (comissivo ou omissivo) deve ser imputável à consciência do agente, por dolo (intenção) ou culpa (negligência, imprudência, ou imperícia), contrariando, seja um dever geral do ordenamento jurídico (delito civil), seja uma obrigação em concreto (inexecução da obrigação ou do contrato). Prossegue o doutrinador referindo que "o elemento primário de todo ilícito é uma conduta humana e voluntária no mundo exterior. Esse ilícito, como atentando a um bem juridicamente protegido, interessa à ordem normativa do Direito justamente porque produz um dano. Não há responsabilidade sem um resultado danoso. Mas a lesão a bem jurídico cuja existência se verificará no plano normativo da culpa, está condicionada à existência, no plano naturalístico da conduta, de uma ação ou omissão que constitui a base do resultado lesivo (Stoco, Rui. Tratado de responsabilidade civil. RT, 2001. p. 93-97).

Quanto à aplicação da teoria subjetiva da responsabilidade civil, dos ensinamentos da célebre Maria Helena Diniz colhe-se que há necessidade de:

a) Existência de uma ação, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente, isto é, que se apresenta como um ato ilícito ou lícito, pois ao lado da culpa, como fundamento da responsabilidade, temos o risco. A regra básica é a que a obrigação de indenizar, pela prática de atos ilícitos, advém da culpa [...] b) Ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima por ato comissivo ou omissivo do agente ou de terceiro por quem o imputado responde, ou por um, fato de animal ou coisa a ele vinculada. Não pode haver responsabilidade civil sem dano [...] c) Nexo de causalidade entre o dano e a ação (fato gerador da responsabilidade), pois a responsabilidade civil não poderá existir sem o vínculo entre a ação e o dano) (Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. 7. p. 35-36).

Em sendo assim, considerando que Alessandra Moreira não logrou êxito em derruir o substrato probatório apresentado pela Ativos S/A-Securitizadora de Créditos Financeiros, escorreita é a decisão de 1º Grau que julgou improcedente o pleito indenizatório.

Aliás, por ocasião do julgamento de casos análogos, nossa Corte tem reiteradamente decidido que:

[...] AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - BANCO BANERJ QUE CEDEU SEU CRÉDITO PARA OUTRA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, FACE O ENCERAMENTO DE SUAS ATIVIDADES - ALEGAÇÃO DO AUTOR DE QUE NÃO HOUVE COMUNICAÇÃO DA REFERIDA CESSÃO - EXIGÊNCIA DESCABIDA - EXEGESE DO DISPOSTO NO ART. 290 DO CÓDIGO CIVIL - [...] ALEGAÇÃO DO AUTOR DE QUE O DÉBITO ANOTADO PELO BANCO NO SISBACEN INEXISTE - EXTRATOS BANCÁRIOS QUE COMPROVAM A MOVIMENTAÇÃO DA CONTA CORRENTE MESMO APÓS O FECHAMENTO DA AGÊNCIA - SALDO NEGATIVO - DÉBITO EXISTENTE - RECURSO DESPROVIDO.

"É cediço que a ausência de notificação quanto à cessão de crédito não tem o condão de isentar o devedor do cumprimento da obrigação, tampouco impede o registro do seu nome, quando inadimplente, em órgãos de restrição ao crédito. Art. 290 do CC que visa, tão-somente, resguardar ao devedor que, não comunicado sobre a cessão, efetua o pagamento da dívida diretamente ao credor originário. (...)." (TJRS, Apelação Cível n. 70016457129, de Porto Alegre, Relator Des. Paulo Roberto Lessa Franz).

Comprovado, por meio de extratos bancários, que o Autor movimentava a conta corrente mesmo após o fechamento da agência bancária, inclusive emitindo cheques sem provisão de fundos, a pretendida declaração de inexistência de débito apresenta-se de todo incabível [...] (Apelação Cível nº 2007.023494-9, de Blumenau. Rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa. J. em 24/02/2011).

Bem como,

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECURSO DE AMBAS AS PARTES. APELO DA FINANCEIRA: ALEGAÇÃO DE EXIGIBILIDADE DA DÍVIDA. ACOLHIMENTO. INADIMPLEMENTO DO DEVEDOR. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DA CESSÃO DE CRÉDITO QUE NÃO O DESONERA DA OBRIGAÇÃO. RECURSO ACOLHIDO NO ITEM [...] DANO MORAL. DESCARACTERIZAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DANO ANÍMICO A SER INDENIZADO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DA FINANCEIRA PROVIDO.

[...] A ausência de eficácia da cessão de crédito, portanto, refere-se aos casos em que, por não haver ciência daquele negócio jurídico, o devedor realiza o pagamento da dívida ao cedente, desonerando-se, assim, o obrigado quanto ao adimplemento do débito junto ao cessionário, enquanto permanecer insciente. Por outro vértice, a falta de notificação da cessão de crédito não possui o condão de desobrigar o devedor do pagamento da dívida regularmente contratada. Ainda mais na hipótese presente, em que o devedor não nega a validez da relação jurídica havida entre ele e o cedente, remanescendo hígida, portanto, a obrigação contraída.

Nesse prisma, preconiza o art. 293, do CC: "Independentemente do conhecimento da cessão pelo devedor, pode o cessionário exercer os atos conservatórios do direito cedido"[...] (Apelação Cível nº 2013.046064-6, de Araquari. Rel. Des. Subst. Gerson Cherem II. J. em 26/09/2013).

Donde o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul não destoa:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CESSÃO DE CRÉDITO. FALTA (DE) OU DEFICIÊNCIA (NA) NOTIFICAÇÃO AO DEVEDOR. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DÉBITO EXISTENTE. NEGATIVAÇÃO POSSÍVEL. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.

A notificação a que se refere o artigo 290 do Código Civil tem como objetivo resguardar o devedor do pagamento indevido, ou seja, evitar que o devedor pague a quem não é mais o verdadeiro credor. Todavia, sua ausência não tem o efeito de desobrigar o devedor em face do cessionário e tampouco retira a legitimidade deste de buscar o crédito.

Comprovada a existência da dívida que deu origem à inscrição negativa, não há falar em ilicitude do cadastro do nome do autor nos órgãos de proteção ao crédito, o qual resulta de mero exercício regular de direito da cessionária.

Da mesma forma, restando incontroversa a cessão de crédito, inquestionável a exigibilidade do débito. Apelo desprovido (Apelação Cível nº 70057903205, de Viamão. Rel. Des. Eugênio Facchini Neto. J. em 31/01/2014).

De outra banda, relativamente à objetivada ampliação da vantagem pecuniária instituída em razão do descumprimento do disposto no art. 43, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, pela ACSP-Associação Comercial de São Paulo - aspecto sobre o qual a ofendida externou descontentamento, exaltando ter sido fixado em montante ínfimo, não representando efetiva reprimenda ao ato ilícito praticado -, da doutrina de Pontes de Miranda, extraio que:

Embora o dano moral seja um sentimento de pesar íntimo da pessoa ofendida, para o qual não se encontra estimação perfeitamente adequada, não é isso razão para que se lhe recuse em absoluto uma compensação qualquer. Essa será estabelecida, como e quando possível, por meio de uma soma, que não importando uma exata reparação, todavia representa a única salvação cabível nos limites das forças humanas. O dinheiro não os extinguirá de todo: não os atenuará mesmo por sua própria natureza, mas pelas vantagens que o seu valor permutativo poderá proporcionar, compensando, indiretamente e parcialmente embora, o suplício moral que os vitimados experimentaram (RTJ 57/789-90).

Complementa Wilson Bussada destacando que:

Realmente, na reparação do dano moral o juiz deverá apelar para o que lhe parecer equitativo ou justo, mas ele agirá sempre com um prudente arbítrio, ouvindo as razões da parte, verificando os elementos probatórios, fixando moderadamente uma indenização. Portanto, ao fixar o `quantum´ da indenização, o juiz não procederá a seu bel-prazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstâncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderação. Arbítrio prudente e moderado, assevera Artur Oscar de Oliveira Deda, não é mesmo que arbitrariedade. Além, disso, sua decisão será examinada pelas instâncias superiores e esse arbítrio está autorizado por lei (arts. 1549 e 1533, do Código Civil), sendo até mesmo concedido ao juiz, em muitos casos, inclusive nos de danos patrimoniais. Assim sendo, não há que se falar em excessivo poder concedido ao juiz. (Danos e interpretações pelos tribunais).

Neste contexto, é pacífico na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que:

[...] o valor da indenização há de ser eficaz, vale dizer, deve, perante as circunstâncias históricas, entre as quais avulta a capacidade econômica de cada responsável, guardar uma força desencorajada de nova violação ou violações, sendo como tal perceptível ao ofensor, e, ao mesmo tempo, de significar, para a vítima, segundo sua sensibilidade e condição sociopolítica, uma forma heterogênea de satisfação psicológica da lesão sofrida. Os bens ideais da personalidade, como a honra, a imagem, a intimidade da vida privada, não suportam critério objetivo, com pretensões de validez universal, de mensuração do dano à pessoa (RE nº 447.584-7/RJ. Rel. Min. Cezar Peluso. J. em 28/01/2006).

Além disto, são critérios para fixação do quantum debeatur estabelecidos por Wladimir Valler:

a) a importância da lesão, ou da dor sofrida, assim como sua duração e seqüelas que causam a dor; b) a idade e o sexo da vítima; c) ao caráter permanente ou não do menoscabo que ocasionará o sofrimento; d) a relação de parentesco com a vítima quando se tratar do chamado dano por ricochete; e) a situação econômica das partes; f) a intensidade de dolo ou ao grau da culpa (A reparação do dano moral no direito brasileiro. São Paulo: EV Editora, 1994, p. 301).

Como visto, deve a contrapartida patrimonial ser arbitrada no sentido de compensar o constrangimento sofrido pela ofendida, desmotivando a reiteração da prática do ato ilícito pela ofensora, isto, contudo, sem resultar no enriquecimento indevido da vítima, razão pela qual se faz indispensável a análise dos fatos concretos apresentados, notadamente quanto à extensão do dano e a capacidade econômica das partes.

Deste modo, ponderando os supramencionados critérios para fixação do quantum debeatur, bem como os demais pré-requisitos - tanto de ordem objetiva quanto subjetiva que devem ser examinados -, mas sem perder de vista que Alessandra Moreira era, de fato, devedora do Contrato nº 5001098, entendi que o montante indenizatório devido pela ACSP-Associação Comercial de São Paulo deveria ser majorado para o consentâneo valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), mostrando-se tal importância mais adequada à reparação da lesão moral.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO. PARCIAL PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. RECURSO DO AUTOR. QUANTUM COMPENSATÓRIO. FIXAÇÃO AQUÉM DOS PARÂMETROS DA CÂMARA. MAJORAÇÃO DEVIDA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

A compensação por danos morais deve considerar, além da extensão do dano, o grau de culpa e a capacidade econômico-financeira do ofensor, os fins pedagógico, inibitório e reparador da verba, conquanto assim restará proporcional. Se arbitrado em montante aquém dos parâmetros utilizados por esta Câmara, impositiva a sua majoração (Apelação Cível nº 2013.055223-1, de Joinville. Rel. Des. Henry Petry Júnior. J. em 17/10/2013).

De outro vértice, conquanto Alessandra Moreira tenha bradado pela extinção da reconvenção sem resolução de mérito, em razão de a Ativos S/A-Securitizadora de Créditos Financeiros ter deixado de pagar as respectivas custas processuais, a argumentação carece de relevância, indo de encontro, ademais, ao sedimentado entendimento desta Quarta Câmara de Direito Civil, "também confirmado pelo Conselho da Magistratura", no sentido de que"o ajuizamento de reconvenção independe do recolhimento de custas iniciais, até porque eventual cobrança, se houver, deve ser procedida ao final da demanda" (Apelação Cível nº 2006.013851-0, da Capital. Rel. Des. Victor Ferreira. J. em 25/11/2010).

En passant, do acervo jurisprudencial de nosso pretório colho que:

APELAÇÃO CÍVEL. REVISIONAL DE CONTRATO. ARRENDAMENTO MERCANTIL DE VEÍCULO. RECONVENÇÃO. RESCISÃO CONTRATUAL. PRELIMINARES. AGRAVO RETIDO. EXTINÇÃO DA RECONVENÇÃO EM FACE DA AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DAS CUSTAS INICIAIS. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE QUE O PAGAMENTO PODE SER EFETUADO AO FINAL DA DEMANDA. SEM RAZÃO O PLEITO.

[...] O entendimento predominante neste Tribunal de Justiça é o de que as custas da reconvenção poderão ser pagas ao final pelo vencido, é o que decidiu o Conselho da Magistratura deste Tribunal de Justiça, nos autos do pedido de providências 2010.900044-1:

"PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS. UNIFORMIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO RELATIVO AO RECOLHIMENTO DE CUSTAS INICIAIS DE RECONVENÇÃO. SERVIÇO PÚBLICO REMUNERADO. NATUREZA JURÍDICA DE TAXA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO QUANTO AO MOMENTO DA COBRANÇA. SISTEMÁTICA ATUAL, ACOLHIDA PELO ANTEPROJETO DE CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, QUE ACONSELHA O PAGAMENTO AO FINAL. PEDIDO ACOLHIDO.

O ajuizamento de reconvenção independe do recolhimento de custas iniciais. Eventual cobrança, se houver, deve ser procedida ao final da demanda"(Pedido de Providências n. 2010.900044-1, de Campos Novos. Rel. Des. Victor Ferreira) (Apelação Cível nº 2008.036176-8, de Urussanga. Rel. Des. Guilherme Nunes Born. J. em 13/09/2012).

E nem se diga que a reconvenção deveria, então, ser extinta em razão da ausência de intimação específica para que Alessandra Moreira se manifestasse acerca do pleito deduzido pela Ativos S/A-Securitizadora de Créditos Financeiros, visto que em 14/03/2012, o advogado constituído pela autora foi intimado " para manifestar-se sobre a contestação e documentos de fls. 58/450 " (fls. 451 e 454), tendo, pois, inequívoca ciência do pedido reconvencional (fls. 276/450), com isto suprindo a omissão do juízo de 1º Grau.

Além do mais, ao rechaçar os argumentos contestatórios da securitizadora, a própria autora confessou que " os documentos carreados aos autos às fls. 95/450 [...], são meras cópias/impressões que não comprovam qualquer tipo de alegação ou veracidade " (fl. 456 - grifei), o que, sem dúvida, evidencia que teve acesso aos autos, derruindo a tese de nulidade processual, nada havendo a indicar a necessidade de desconstituição do decisum combatido.

Como bem consignou o togado singular,

[...] Em que pese a ausência de intimação da reconvinda para contestar a reconvenção de fls. 276/280, não há óbice ao julgamento antecipado da lide, porque o seu procurador retirou os autos em carga na data de 15/03/2012, devolvendo-os em 20/03/2012, presumindo-se, assim, que teve ciência inequívoca acerca da reconvenção (fls. 468/469).

Em sendo assim, não constato justificativa para o acolhimento da tese manejada por Alessandra Moreira, sobretudo diante do que dispõe o art. 154 do Código de Processo Civil, segundo o qual "os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, Ihe preencham a finalidade essencial".

No mesmo rumo, estabelece o art. 244 do sobredito digesto, que"quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, Ihe alcançar a finalidade", matéria sobre a qual nossa Corte já decidiu que:

APELAÇÃO CÍVEL. ARGUIÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO AUTOR SOBRE O OFERECIMENTO DE RECONVENÇÃO. PROCURADOR QUE, PELAS CIRCUNSTÂNCIAS, TEVE, INEQUIVOCAMENTE, CIÊNCIA DO TEOR DA ALUDIDA PEÇA PROCESSUAL. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. NULIDADE NÃO OCORRENTE.

A cientificação do autor sobre o oferecimento de reconvenção, conquanto necessária, prescinde da via formal de intimação quando, por outro modo, teve seu procurador inequivocamente conhecimento do respectivo teor. O apego desmedido à forma destoa dos mandados de otimização que informam a moderna processualística, dentre os quais sobreleva a instrumentalidade (arts. 154 e 244 do CPC) [...] (Apelação Cível nº 2001.008420-1, de Balneário Camboriú. Relª. Desª. Maria do Rocio Luz de Santa Ritta. J. em 06/09/2005).

Donde o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul não destoa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO MONITÓRIA. PRELIMINARES REJEITADAS. PRESENTES TODOS OS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA ADMISSÃO DO RECURSO. RECONVENÇÃO. AUSENTE INTIMAÇÃO PARA REPLICA À CONTESTAÇÃO. CIÊNCIA INEQUIVOCA DA CONTESTAÇÃO, DIANTE DA RETIRADA DOS AUTOS EM CARGA. NÃO CARACTERIZADO O CERCEAMENTO DE DEFESA AUSENTES QUALQUER DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 17 DO CPC. UNÂNIME. PRELIMINARES REJEITADAS E RECURSO DESPROVIDO (Agravo de Instrumento nº 70052612942, de Porto Alegre. Rel. Des. Katia Elenise Oliveira da Silva. J. em 27/02/2013).

Dessarte, pronunciei-me pelo conhecimento de ambas as insurgências, negando provimento ao apelo da ACSP-Associação Comercial de São Paulo, e, de outra banda, provendo parcialmente a irresignação de Alessandra Moreira, majorando a indenização pelo dano moral atribuída à arquivista, para R$ 3.000,00 (três mil reais), com os encargos da sentença.

Florianópolis, 22 de abril de 2014.

Luiz Fernando Boller

DESEMBARGADOR


Gabinete Des. Subst. Jorge Luis Costa Beber


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