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30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

MS 20120134645 Capital 2012.013464-5

Órgão Julgador

Grupo de Câmaras de Direito Público

Julgamento

9 de Abril de 2014

Relator

Ricardo Roesler

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-SC_MS_20120134645_277ca.rtf
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Inteiro Teor



Mandado de Segurança n.º 2012.013464-5, da Capital

Relator: Desembargador Ricardo Roesler

MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. APROVEITAMENTO INTEGRAL DO CRÉDITO DE ICMS, EM FACE DE MERCADORIAS ADQUIRIDAS DE UNIDADES DA FEDERAÇÃO QUE CONFEREM BENEFÍCIO FISCAL. IMPETRAÇÃO PREVENTIVA. SECRETÁRIO DE ESTADO. AUTORIDADE SEM COMPETÊNCIA FUNCIONAL NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO FISCAL-TRIBUTÁRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA PARA A CAUSA. PRECEDENTES DO STJ. DENEGAÇÃO DA ORDEM, NOS TERMOS DO ART. 6.º, § 5.º, DA LEI N.º 12.016/09, E ART. 267, VI. DO CPC.

No âmbito tributário, o Secretário do Estado da Fazenda não é nem executor do ato - não detém a prerrogativa funcional de impor tributo ou fiscalizar a incidência - nem coator, porque não dispõe de competência funcional no âmbito da administração fiscal-tributária (Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurança; STJ, AgRg no RMS 38.355/MS, Rel. Min. Benedito Gonçalves).

Conforme dispõe a legislação regente (art. 74 da Constituição do Estado de Santa Catarina e art. 41 da Lei Complementar Estadual 243/03), ao secretário de Estado da Fazenda estão afeitas às funções próprias da gestão administrativo-tributária, que não se confundem com as prerrogativas fiscais, próprias do servidores da Procuradoria-Geral da Fazenda (art. 114 do RNGDT/SC).

Diante desse cenário, posto que o Secretário de Estado responda ao mandado de segurança, defendendo a legalidade do ato que se aponta coator, a ele não se confere a legitimidade passiva, porque é inviável a aplicação da teoria da encampação (STJ, AgRg no RMS 42.792/CE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), dado que não ostenta a qualidade de autoridade fiscal (RMS 43.553/SC. Segunda Turma. Rel. Min. Herman Benjamin. Decisao de 10.9.13). Não se pode, de outro vértice, deixar à livre escolha do impetrante a eleição da autoridade impetrada, sob pena de malferir o primado do juiz natural (TJSC, 2008.040696-9, Rel. Des. Newton Trisotto).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança n. 2012.013464-5, da comarca da Capital (Tribunal de Justiça), em que é impetrante Giassi & Cia Ltda, e impetrado Secretário de Estado da Fazenda e outro:

O Grupo de Câmaras de Direito Público decidiu, por votação unânime, denegar a ordem. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Exmos. Srs. Desembargadores Gaspar Rubick (Presidente com voto), Pedro Manoel Abreu, Newton Trisotto, Cesar Abreu, Cid Goulart, Jaime Ramos, João Henrique Blasi, Jorge Luiz de Borba e Rodrigo Cunha.

Florianópolis, 9 de abril de 2014.

Ricardo Roesler

Relator


RELATÓRIO

Giassi e Cia. Ltda. impetrou mandado de segurança em face do Secretário de Estado da Fazenda de Santa Catarina. Em síntese, a impetrante deduziu adquirir e receber por transferência mercadorias de outras unidades da Federação, das quais algumas conferem aos seus fornecedores incentivos fiscais, variando a alíquota interestadual entre 12% e 17%. O Estado de Santa Catarina, todavia, não permitiria, em face dos benefícios fiscais concedidos a determinados fornecedores, o creditamento ou aproveitamento do ICMS, de modo integral e irrestrito, com fundamento no art. 35-B do RICMS/SC.

Aduziu que a impetração teria viés preventivo, de sorte a impedir eventual oposição ou notificação fiscal em face do futuro aproveitamento dos créditos. Quanto ao mérito, aduziu que a limitação imposta pelo Estado malfere o primado da não-cumulatividade, quer no plano constitucional (art. 155, § 2.º, XII, da CR), quer no plano infraconstitucional (LC n.º 87/96, arts. 19-20 e RICMS/SC, arts. 28-29). Nesse passo, o estorno total ou parcial somente seria possível nas hipóteses de isenção ou de não-incidência tributária, e não na hipótese em questão, e que a eventual concessão unilateral de incentivos por um ou outro Estado, sem homologação do Confaz, não legitimaria que a aquisição de mercadorias de fornecedores lá situados fosse submetida a qualquer tipo de glosa na apuração do ICMS.

Afinal postulou a segurança de sorte que a autoridade coatora se abstivesse da glosa parcial dos créditos de ICMS dos produtos adquiridos ou recebidos por simples transferência de outros estados da Federação, mesmo que beneficiados na origem com algum incentivo fiscal, e por consequência (lógica) lhe fosse assegurado o direito de creditamento integral do tributo. Reclamou, ainda, a declaração de "ilegalidade e inconstitucionalidade das restrições impostas aos pretendido direito de creditamento integral do ICMS" (fl. 10).

A coatora prestou informações em fls. 58-70, deduzindo em preliminar a ausência de ato coator e de prova pré-constituída. Aduziu, também, a impossibilidade de reclamar-se, em sede mandamental, efeitos pretéritos, bem como a inadequação do mandado porque impetrado contra lei em tese.

Quanto ao mérito, afirmou que a limitação imposta tem previsão legal - o art. 35-B do RICMS - e que o seu afastamento implicaria o creditamento de crédito "fictício". Ademais, os eventuais benefícios não teriam lastro em convênio interestadual. Na prática, portanto, não se impunha limitação ao aproveitamento, mas apenas adequação em face do eventual benefício concedido por outros entes federativos aos fornecedores da impetrante. Reclamou, nesse contexto, a denegação da ordem, quer em face da dedução preliminar, quer por não ser ilegal a limitação imposta.

O Ministério Público opinou pelo conhecimento e concessão da ordem (fls. 73-82). Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Guido Feuser.

É o relatório.


VOTO

Trato de mandado de segurança impetrado em face do Exmo. Sr. Secretário de Estado da Fazenda de Santa Catarina, com o fim de que lhe fosse autorizado o aproveitamento, sem restrições, do ICMS incidente nas aquisições ou transferências de mercadorias de outros Estados da Federação, independentemente da eventual concessão, na origem, de benefícios fiscais às empresas fornecedoras.

É provável que se tenha eleito por coator o Secretário de Estado em face da extensão da impetração, que a um só lanço alcança todas as filiais da impetrante - somam 14 unidades, somada a matriz - em duas ações, que aprecio simultaneamente (autos n.º 2012.013464-5 e 2011.101086-2). De todo modo, quer em face de uma unidade, quer em face de todos os estabelecimentos não vislumbro a legitimidade do Sr. Secretário de Estado para figurar no polo passivo.

Não desconheço que esta Corte já reconheceu, no campo tributário, a legitimidade do titular da pasta; e suponho que eventualmente seja possível lhe imputar alguma coação, conquanto respeite propriamente à gestão tributária.

Por outro lado, quando a discussão refere-se propriamente à incidência tributária ou ao exercício de sua fiscalização, não há como cogitar a legitimidade do Secretário de Estado. E a razão, suponho, é bastante elementar: aquela autoridade não dispõe do poder-dever que é próprio das autoridades fiscais, sobretudo no que pertine as funções atinentes à administração fiscal-tributária.

Note-se que o lançamento tributário, por força de lei, é atividade privativa da autoridade fazendária, e que implica, bem por isso, na responsabilidade funcional (art. 142, parágrafo único, do CTN). Daí o desdobramento, também no campo fiscalizatório, das prerrogativas desse particular agente, conforme dispõe o art. 194 do Código Tributário:

"Art. 194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação".

Em suma, quer o poder-dever de lançar tributos, quer a prerrogativa de fiscalizar exigem a prescrição em lei, em primeiro plano ordinariamente tributável aos agentes públicos, e não aos agentes políticos (condição própria do Secretário de Estado). A este se afetará, em sua amplitude, a gestão administrativo-tributária, mas sem as prerrogativas que se exige para a fiscalização e imposição de tributos. Tal como se descreve na obra de Hely Lopes Meirelles,

"Considera-se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado, e não o superior que o recomenda ou baixa normas para sua execução. Não há confundir, entretanto, o simples executor material do ato com a autoridade por ele responsável. Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela. Exemplificando: numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou o Secretário da Fazenda que expede instruções para a arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais respectivas, usando do seu poder decisão" (Mandado de segurança, Malheiros, 2008, p. 66).

Assim, não o secretário, mas o Chefe de Serviço - qualquer que seja a sua titulação - será, em princípio, o coator. De regra o agente político (o Secretário de Estado) guardará, entre suas atribuições, aquelas de caráter institucional, e não propriamente executivas. Bem a propósito, a Constituição do Estado de Santa Catarina dispõe sobre as funções dos Secretários de Estado:

"Art. 74 - Os Secretários de Estado são auxiliares diretos do Governador, escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no gozo dos direitos políticos.

Parágrafo único. São atribuições dos Secretários de Estado, além de outras estabelecidas nesta Constituição e nas leis:

I - exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração estadual na área de sua competência;

II - referendar os decretos e atos assinados pelo Governador;

III - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;

IV - apresentar ao Governador relatório anual de sua gestão na Secretaria de Estado;

V - praticar os atos pertinentes às atribuições que lhes forem outorgadas ou delegadas pelo Governador do Estado;

VI - comparecer à Assembleia Legislativa ou a suas comissões, nos casos e para os fins indicados nesta Constituição".

Observo, nesse plano, que a atividade do Senhor Secretário de Estado da Fazenda, como sói de ocorrer, é de coordenação, tal como estabelece a Lei Complementar Estadual n.º 243/03, que dispõe:

"Art. 41. À Secretaria de Estado da Fazenda, como órgão central do Sistema de Administração Financeira e do Sistema de Administração Contábil e

Auditoria compete:

I - coordenar os assuntos afins e as ações interdependentes que tenham repercussão financeira;

II - formular a política de crédito do Governo do Estado;

III - definir as prioridades relativas à liberação dos recursos financeiros com vistas à elaboração da programação financeira de desembolso, de forma articulada com a Secretaria de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão;

IV - desenvolver as atividades relacionadas com:

a) tributação, arrecadação e fiscalização;

b) administração financeira, contábil e auditorial;

c) despesa e dívida pública ativa e passiva;

d) contencioso administrativo-tributário;

e) supervisão, coordenação e acompanhamento do desempenho das entidades financeiras do Estado;

V - coordenar e controlar a cobrança da dívida ativa na esfera administrativa, de forma articulada com a Procuradoria Geral do Estado; e

VI - administrar os Encargos Gerais do Estado."

Ressalto, portanto, que sua função é efetivamente gerencial, sem qualquer atribuição no campo fiscalizatório, sobretudo na condição de autoridade fiscal. Dito de modo mais simples, não se insere no ambito de sua competência qualquer atividade material na esfera da tributação; não pode, por exemplo, definir nem mesmo diretrizes de imputação tributária, senão apenas do ponto de vista formal (legislativo, e com rigorosa limitação).

Assim, posto que possa até mesmo estabelecer normas - há certa margem para legislar, regrada e bastante estreita - não tem, efetivamente, qualquer competência em face dos atos de formalização do lançamento e de sua fiscalização. Bem por isso tem afirmado o STJ:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA A COBRANÇA DE TRIBUTO. DECRETO 13.162/2011 (PROTOCOLO ICMS 21/2011). ATO ATRIBUÍDO AO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA.

1. 'Por se tratar de uma condição da ação, e portanto, matéria de ordem pública, a legitimidade das partes deve ser apreciada a qualquer tempo pelo Juízo singular ou pela instância ordinária ad quem' ( AgRg no Ag 879.865/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 22/10/2007).

2. Não compete ao Secretário de Estado de Fazenda do Estado de Mato Grosso do Sul, mas, sim, aos Agentes Fiscais, a fiscalização e a cobrança do tributo do ICMS. Inteligência dos arts. 219, § 1º, incisos I e II da Lei 1.810/97 (Código Tributário Estadual) e 123, §§ 1º, 2º e 3º, do Decreto 9.203/1998 (Regulamento do ICMS).

Precedentes: RMS 38.960/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 22/05/2013; RMS 37.270/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22/04/2013.

3. Agravo regimental não provido" (AgRg no RMS 38.355/MS. Primeira Turma. Rel. Min. Benedito Gonçalves. Decisao de 25.6.13).

E para que se tenha isso bem claro observo que, no Estado de Santa Catarina, há disposição legal definindo a atribuição das atividades fiscais materiais aos servidores que compõem a Procuradoria Fiscal do Estado, assim definida no Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT/SC), aprovada pelo Decreto n.º 22.586/84:

"Art. 114. A aplicação da legislação tributária estadual será fiscalizada pelos Agentes da Coordenação de Fiscalização e Tributação, exceto no que se refere à taxa judiciária.

§ 1º A fiscalização será extensiva às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou isenção de caráter pessoal.

§ 2º Todos os servidores estaduais exercerão fiscalização sobre os papéis e documentos submetidos à sua apreciação ou despacho, negando-lhes tramitação quando não comprovado o recolhimento do tributo devido.

§ 3º Sem prejuízo da competência estabelecida no 'caput' deste artigo, compete à Procuradoria Fiscal do Estado fiscalizar o cumprimento da legislação tributária atinente ao Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis e Direitos a Eles Relativos, nos atos judiciais e extra-judiciais, sujeitos à sua incidência".

Nessa ordem de idéias, em que se observa de modo muito claro que o Secretário de Estado não detém quaisquer das prerrogativas de chefe da administração tributária, não é possível, por consequência, impor-lhe alguma responsabilidade a partir da aplicação da teoria da encampação. É dizer: mesmo que eventualmente preste informações defendendo o ato atacado, não se pode atribuir ao secretário a responsabilidade pelo ato:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE.

1. Como bem observado pelo Tribunal de origem, o Governador do Estado e o Secretário da Fazenda do Estado do Ceará não possuem legitimidade para responder por atos de natureza tributária, pois tais autoridades não têm competência legal para lançar tributos ou constituir créditos tributários, sendo que tais atividades, por determinação legal, são atribuídas a outras autoridades fiscais, de escalão hierárquico subalterno. Assim, na hipótese, inexiste ato que possa ser atribuído ao Governador do Estado ou ao Secretário de Fazenda.

2. É inviável a aplicação da teoria da encampação quando enseja a ampliação indevida da competência originária do Tribunal de Justiça.

3. Agravo regimental não provido" (STJ, AgRg no RMS 42.792/CE. Segunda Turma. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. decisao de 25.2.14).

Por fim, destaco que a matéria já foi particularmente confrontada em Recurso Especial, ocasião em que o STJ afastou a legitimidade do Secretário de Estado da Fazenda de Santa Catarina para discutir autuação fiscal, apontando de modo claro e objetivo, à luz da legislação catarinense, não deter atribuição para tanto. Eis o precedente:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTUAÇÃO FISCAL. AUTORIDADES COATORAS. GOVERNADOR E SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. ARGUMENTO DE QUE O MANDAMUS TEM POR OBJETO AS DISPOSIÇÕES DE DECRETO ESTADUAL. SÚMULA 266/STF.

1. O Secretário de Estado da Fazenda de Santa Catarina não possui legitimidade passiva para figurar como autoridade coatora em Mandado de Segurança que discute o cumprimento de obrigações pertinentes ao regime de substituição tributária do ICMS incidente em operações interestaduais, na forma do Decreto estadual 2.870/2011, por empresa incluída no Simples Nacional.

2. Com efeito, não compete a esse agente público a fiscalização do cumprimento de obrigações acessórias e a realização de lançamentos tributários (arts. 74 da Constituição do Estado de Santa Catarina; e 6º e 7º da Lei Complementar Estadual 381/2007).

3. O simples fato de a exigência fiscal estar pautada em Decreto baixado por Governador ou Secretário de Estado não os torna legitimados passivos para os Mandados de Segurança que discutem ilegalidade de autuação (RMS 13.976/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 17/11/2003, p. 240); RMS 37.270/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22/04/2013).

4. Afastada a legitimidade passiva ad causam, o Tribunal de Justiça local deixa de ser competente para o julgamento do feito, consoante o art. 83, XI, 'c', da Constituição Estadual, o que impossibilita a aplicação da Teoria da Encampação. Precedentes do STJ.

5. O argumento de que o mandamus tem por objeto unicamente a legalidade do Decreto 2.870/2001 em nada favorece o contribuinte, uma vez que não cabe Mandado de Segurança contra norma geral e abstrata (Súmula 266/STF).

6. Recurso Ordinário não provido" (RMS 43.553/SC. Segunda Turma. Rel. Min. Herman Benjamin. Decisao de 10.9.13).

Em síntese: a) o Secretário de Estado não detém qualquer prerrogativa no que pertine à prática de atos materiais de tributação (lançamento e fiscalização), de modo que em face daquela autoridade não se autoriza nem repressiva, e muito menos preventivamente, a impetração de mandado de segurança; b) conquanto seja a autoridade responsável pela gestão fiscal, em face da falta de competência material não se pode lhe tributar a responsabilidade por encampação.

Sobrevém, por fim, a advertência reiteradamente posta pelo Des. Newton Trisotto à luz da jurisprudência do STJ, observando que "a garantia do devido processo legal ( CF, art. , LIV) compreende o juiz natural (inciso Llll). Ao impetrante não é dado escolher o juiz que julgará o mandado de segurança indicando a autoridade coatora que lhe convier" (MS n. 2008.040696-9).

A hipótese, portanto, é de denegação da ordem, por ausência de pressuposto (condição) da ação, nos termos do art. 6.º, § 5.º, da Lei n.º 12.016/09, e art. 267, VI, do CPC.

É como voto.


Gabinete Des. Ricardo Roesler


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