Carregando...
JusBrasil - Jurisprudência
23 de novembro de 2014

TJ-SC - Apelação Cível : AC 673498 SC 2008.067349-8 Inteiro Teor

Publicado por Tribunal de Justiça de Santa Catarina - 5 anos atrás

LEIAM 0 NÃO LEIAM
Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor
Dados do acórdão
Classe: Apelação Cível
Processo:
Relator: Marcus Tulio Sartorato
Data: 2009-08-05

Apelação Cível n. , de Criciúma

Relator: Des. Marcus Tulio Sartorato

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO. INSURGÊNCIA QUANTO AO INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. ROL DE TESTEMUNHAS APRESENTADO FORA DO PRAZO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO TEMPORAL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO RETIDO DESPROVIDO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA PELOS MESMOS FUNDAMENTOS. CONTRATO DE CESSÃO GRATUITA DE DIREITOS E OBRIGAÇÕES. ALEGADA A OCORRÊNCIA DE ERRO, DOLO E SIMULAÇÃO. VÍCIOS DE CONSENTIMENTO E VÍCIOS SOCIAIS NÃO CONFIGURADOS. INEXISTÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS QUANTO AO DEFEITO DO NEGÓCIO. ÔNUS DA PROVA QUE COMPETIA À AUTORA. EXEGESE DO ART. 333, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A preclusão é a perda de uma faculdade processual seja em razão do seu não exercício dentro do prazo previsto (preclusão temporal), da simples prática do ato (preclusão consumativa), ou da realização de outro ato incompatível com aquele anteriormente pretendido (preclusão lógica).

2. É da dicção do art. 333, I, do Código de Processo Civil que incumbe ao autor o ônus da prova acerca dos fatos constitutivos de seu direito.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. , da comarca de Criciúma (1ª Vara Cível), em que é apelante Construpiso Materiais de Construção Ltda, e apelada FAMCRED Serviços de Análises Cadastrais Ltda:

ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, negar provimento ao agravo retido, afastar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso de apelação. Custas legais.

RELATÓRIO

Adota-se o relatório da sentença recorrida que é visualizado às fls. 247/248, por revelar com transparência o que existe nestes autos, e a ele acrescenta-se que a MM.ª Juíza de Direito, Doutora Karen Guollo, julgou improcedente o pedido e revogou a antecipação de tutela anteriormente deferida, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 20% sobre o valor dado à causa, com fulcro no art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil.

Irresignada, a autora interpôs recurso de apelação (fls. 254/266), requerendo o julgamento do agravo retido e o reconhecimento da preliminar de cerceamento de defesa. No mérito, sustenta que o termo de cessão e transferência de direitos e obrigações acostado nos autos é nulo, uma vez que são claros os vícios de consentimento que o maculam, tais como erro, dolo e simulação.

Em contrarrazões (fls. 271/278), a ré alega a impossibilidade de conhecimento da apelação, uma vez que esta não teria combatido os fundamentos da sentença. Subsidiariamente, pugna pela manutenção do veredicto.

VOTO

1. Suscita a ré, ora apelada, em sua contraminuta, que o recurso de apelação interposto pela autora não está de acordo com os requisitos enumerados no art. 514 do Código de Processo Civil, pois teria deixado de combater os fundamentos da sentença, limitando-se a repetir a argumentação esposada nas alegações finais.

Dispõe o mencionado dispositivo legal:

Art. 514. A apelação, interposta por petição dirigida ao juiz, conterá:

I - os nomes e a qualificação das partes;

II - os fundamentos de fato e de direito; III - o pedido de nova decisão.

Apesar do que foi alegado pela ré, entendem-se satisfeitos os requisitos da apelação interposta pela autora, pois fica claro no recurso a sua sustentação no sentido de que haveria provas suficientes acerca da configuração de vícios do consentimento quando da assinatura do contrato celebrado entre as partes, rebatendo o posicionamento da sentença no que tange à insuficiência de provas.

2. A preclusão é a perda de uma faculdade processual seja em razão do seu não exercício dentro do prazo previsto (preclusão temporal), da simples prática do ato (preclusão consumativa), ou da realização de outro ato incompatível com aquele anteriormente pretendido (preclusão lógica).

Sobre o tema, preleciona Ovídio A. Baptista da Silva:

Diz-se preclusão, no campo da teoria dos prazos processuais, a impossibilidade em que se encontra a parte de praticar determinado ato processual em virtude de se haver esgotado o momento adequado para fazê-lo.

[...] Preclusão temporal é a perda de uma faculdade processual em virtude de seu não exercício no momento previsto para sua realização (Curso de Processo Civil I: processo de conhecimento, RT, 2001, p. 208).

Corroboram Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery:

A preclusão indica perda da faculdade processual, pelo seu não uso dentro do prazo peremptório previsto pela lei (preclusão temporal), ou, pelo fato de já havê-la exercido (preclusão consumativa), ou, ainda, pela prática de ato incompatível com aquele que se pretende exercitar no processo (preclusão lógica) (Código de Processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante civil em vigor, RT, 1997, 3ª ed., p. 686).

Ensina, igualmente, Humberto Theodoro Júnior:

Não se conformando a parte com a decisão interlocutória proferida pelo juiz (art. 162, § 2º), cabe-lhe o direito de recurso através de agravo de instrumento (art. 522). Mas se não interpõe o recurso no prazo legal, ou se é ele rejeitado pelo tribunal, opera-se a preclusão, não sendo mais lícito à parte reabrir discussão, no mesmo processo, sobre a questão (Curso de Direito Processual Civil, Forense, 1994, 12 ed., v. 1, p. 525).

No presente caso, por meio de agravo retido interposto em audiência (fls. 226/227), insurge-se a apelante contra o indeferimento da produção de prova testemunhal, providência esta eliminada ao argumento de que houve preclusão para a apresentação do rol de testemunhas.

Todavia, não obstante as alegações da autora acerca da possibilidade de oitiva das testemunhas que compareceram à audiência independentemente de intimação, o fato é que o rol apresentado não respeitou o prazo concedido e, portanto, para evitar prejuízo para a parte contrária, que não teve a possibilidade de tomar conhecimento das pessoas a serem inquiridas, correta a decisão vergastada.

Para corroborar, transcreve-se parte dos bem lançados fundamentos utilizados pela Magistrada singular como razão de decidir:

"[...] Não é o caso de aplicação do art. 130 do Código de Ritos, mormente em sede de interesse privado, não cabendo ao juízo suprir as falhas da parte autora em cumprir prazos processuais que devem ser seguidos à risca, sob pena de preclusão. Sob outro enfoque, se deferida a prova da autora, a parte contrária estaria prejudicada por desconhecer a bom tempo e modo quem são as pessoas trazidas pela autora à audiência, visando buscar eventuais impedimentos ou suspensões. Outrossim, a fixação de prazos mínimos para o depósito do rol não tem o condão apenas de possibilitar a realização da audiência, mas sim de prevenir o adverso, que não pode ser tomado de surpresa no dia dos trabalhos ".

Nesse sentido, já se pronunciou esta Corte:

RESPONSABILIDADE CIVIL - AÇÃO REGRESSIVA - ACIDENTE DE TRÂNSITO - DANIFICAÇÃO DE CARGA - PRETENSÃO MANIFESTADA PELAS SEGURADORAS DA EMPRESA TRANSPORTADORA EM FACE DA PROPRIETÁRIA DO OUTRO VEÍCULO ENVOLVIDO NO SINISTRO - DENUNCIAÇÃO DA LIDE À SEGURADORA DA PARTE RÉ - CABIMENTO - INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL - AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EM FORMA E EM TEMPO HÁBEIS - PRECLUSÃO - PRELIMINARES AFASTADAS - BOLETIM DE OCORRÊNCIA - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE - PROVA TESTEMUNHAL DETERMINANTE - CULPA DO MOTORISTA DO AUTOMOTOR DA RÉ CARACTERIZADA - DEVER DE INDENIZAR - QUANTUM INDENIZATÓRIO PROVADO - RECURSO DESPROVIDO (AC n.º , deste relator).

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA - INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL NO CURSO DO PROCESSO - AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EM FORMA E EM TEMPO HÁBEIS - PRECLUSÃO - NÃO ACOLHIMENTO

Não recorrendo da decisão que afastou o pleito de produção de prova testemunhal, no prazo e modo devido, manifestam-se os efeitos da preclusão (arts. 245 e 473, ambos do CPC), perdendo a parte a oportunidade de pugnar pela produção de provas (AC n.º , Des.ª Salete Silva Sommariva).

Destarte, nega-se provimento ao agravo retido e, pelos mesmos fundamentos, afasta-se também a preliminar de cerceamento de defesa ante o indeferimento de prova testemunhal.

3. Os defeitos do negócio jurídico, segundo entendimento doutrinário predominante, dividem-se em vícios de consentimento (erro ou ignorância, dolo, coação, estado de perigo e lesão) e vícios sociais (fraude contra credores e simulação), ainda que nem todas as espécies mencionadas se encontrem agrupadas em um mesmo Capítulo do Código Civil.

Erro ou ignorância, em suma, traduz-se em verdadeiro equívoco quanto à natureza do negócio jurídico celebrado ou sobre a pessoa com a qual se contratou. Todavia, o erro para ser causa de anulabilidade deve ser essencial e escusável, ou seja, além de recair sobre o cerne da negociação (aquisição de anel de cristal acreditando ser de diamante), deve também ser desculpável, podendo qualquer pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias, incorrer no mesmo engano (artigos 138/144 do CC).

Por outro lado o dolo, um dos vícios mais corriqueiros na prática forense, possui como característica a intenção maliciosa do alienante de ludibriar o comprador, omitindo ou declarando falsas verdades a fim de celebrar negócio manifestamente desvantajoso para a outra parte. O próprio Código Civil em seu art. 147 dispôs que: "Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado " (sem grifo na norma).

A coação caracateriza-se precipuamente como uma violência, um estado de constrangimento físico ( vis absoluta ) ou psíquico ( vis compulsiva ) no qual a validade da vontade emitida fica notavelmente comprometida. Caso a coerção seja física, a exemplo de uma pessoa segurar a mão de outra a fim de consignar-lhe a impressão digital para a lavratura de contrato, por não haver necessária emissão de vontade, uma vez que o coagido age como simples instrumento da vontade do coator, deve o negócio ser considerado inexistente e não nulo. Ao contrário dos demais vícios em que o magistrado deve adotar como referência o homem médio para a apuração do vício, na coação a análise é individual, levando-se em consideração "o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela "(art. 152 do CC).

À luz do art. 156 do CC, "Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa " (sem grifo na norma). O estado de perigo se aproxima do estado de necessidade do direito penal, sendo aplicado, como bem assinala Silvio de Salvio Venosa, o paradigma da inexigibilidade de conduta diversa, a exemplo da pessoa que para salvar-se de afogamento promete toda a sua fortuna (Direito Civil: parte geral. 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 463/464).

A lesão ocorre "quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta " (sem grifo na norma), possuindo como requisito objetivo o lucro pela desproporção entre as prestações pactuadas e subjetivo a "premente necessidade, inexperiência ou a leviandade (da parte lesada) e o dolo de aproveitamento (da parte beneficiária) " (Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Panplona Filho. Novo Curso de Direito Civil, volume I: parte geral. 8 ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 364). Ademais, a lesão, em vista de sua própria natureza, somente poderá ser configurada nos contratos cumulativos, haja vista a equivalência entre as prestações de ambas as partes.

A fraude contra credor, nos termos do art. 158 do Código Civil, consiste em atitude maliciosa do devedor insolvente, ou à beira da insolvência, de transmitir gratuitamente seus bens ou promover remissão de dívida a fim de desfalcar seu patrimônio e obstar eventual sucesso de ação expropriatória. Além disso, serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante (art. 159 do CC).

O negócio simulado nada mais é do que a declaração enganosa da vontade por parte dos contratantes, cujo escopo precípuo seria prejudicar terceiros. Nas palavras de Maria Helena Diniz, possui a simulação as seguintes características: "a) é uma falsa declaração bilateral da vontade; b) a vontade exteriorizada diverge da interna ou real, não correspondendo à intenção das partes; c) é sempre concertada com a outra parte, sendo, portanto, intencionalmente o desacordo entre a vontade interna e a declarada; d) é feita no sentido de iludir terceiro " (ob cit. p. 407).

Sobre a legitimidade na arguição da simulação, ensina Maria Helena Diniz que:

Na simulação maliciosa há intenção fraudulenta; logo os contraentes nada poderão alegar ou requerer em juízo, quanto à simulação do negócio, em litígio de um contra o outro, ou contra terceiro, pois ninguém poderá tirar proveito de sua própria torpeza ante o princípio nemo auditur propriam turpiditudinem suam allegans . A simulação maliciosa não poderá ser alegada pelas partes, porque não poderão prevalecer-se do próprio ato ilegal e fraudatório, para anular o negócio por elas efetivado simuladamente [...] (Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 111).

Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência:

ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL (SOLO) DISSIMULANDO O TRESPASSE DE ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL (INSTALAÇÕES), COM PREJUÍZOS A DIREITOS DE TERCEIROS (ART. 1.146, CC/02). SIMULAÇÃO MALICIOSA. NULIDADE ARGÜIDA POR CONTRATANTE ENVOLVIDO NO VÍCIO SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE. NEMO AUDITUR PROPRIUM TURPITUDINEM ALLEGANS . SUPOSTA INCURSÃO EM ERRO NA ASSINATURA DO CONTRATO. CLARA INEXISTÊNCIA. INESCUSABILIDADE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELO DESPROVIDO.

Na simulação maliciosa, realizada com a intenção de defraudar, em proveito das partes, os direitos de terceiros, a nenhum dos contratantes posteriormente prejudicados com o negócio simulado é permitido argüir, nos litígios entre si, o vício social como causa de nulidade do ato jurídico, porque vedado beneficiar-se da própria torpeza (art. 167,§§º, CC/02) . (AC n.º , Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, j. 24/06/2008 - sem grifo no original).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA - SIMULAÇÃO - CC/1916 - FRAUDE CONTRA CREDORES - ALEGAÇÃO DE PREJUÍZO POR PARTE DO DEVEDOR RESPONSÁVEL PELA SIMULAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - CC/1916, ART. 104 - NEMO AUDITUR PROPRIUM TURPITUDINEM ALLEGANS.

Consoante os termos do art. 104 do Código Civil de 1916, "tendo havido intuito de prejudicar a terceiros ou infringir preceito de lei, nada poderão alegar, ou requerer os contraentes em juízo quanto à simulação do ato, em litígio de um contra o outro, ou contra terceiros ". Desse modo, se um dos envolvidos na simulação restou prejudicado com o desenrolar da fraude, não pode argüi-la como forma de fundamento para desfazer o prejuízo, pois estaria beneficiando-se da própria torpeza"(AC n. , Desa. Salete Silva Sommariva - sem grifo no original).

A ocorrência da simulação depende de prova robusta e a sua argüição em Juízo somente é possível por parte daquele que com ela não consentiu. Se o argüinte, por sua vez, concordou com a manobra, que lhe era vantajosa naquele momento, não pode invocar em seu benefício a existência de simulação. Óbice do art. 104 do CC, posto que a ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza (AC n. , Maria do Rocio Luz Santa Ritta).

Estando formalmente perfeito o contrato de compra e venda, somente poderá o seu teor ser invalidado por prova escorreita e hábil para tanto, não sendo suficientes, como é cediço, meras assertivas, amparadas por suposições.

A alegação de agiotagem deve vir acompanhada de provas convincentes a respeito, eis que compete a quem busca desconstituir o direito de outrem fazer prova de suas argüições, a teor do que dispõe o inc. II do art. 333 do CPC.

Ademais, não pode aquele que, de forma livre e consciente, pactuou a compra e venda de um imóvel, suscitar a simulação do negócio, eis que a ninguém é dado invocar a própria torpeza. (AC n.º , Des. José Volpato de Souza - sem grifo no original).

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL. INCIDÊNCIA DO CDC NOS CONTRATOS BANCÁRIOS. EXEGESE DO § 2º DO ARTIGO DA LEI 8.078/90. SÚMULA 297 DO STJ. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO PACTO. FLEXIBILIZAÇÃO DO PACTA SUNT SERVANDA. ARTIGOS 6º, V, E 51 DO ESTATUTO CONSUMERISTA. NULIDADE DA CÉDULA POR DESVIO DE FINALIDADE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA DE NULIDADE. VEDAÇÃO À ALEGAÇÃO DA PRÓPRIA TORPEZA. UTILIZAÇÃO DOS RECURSOS NA PRÓPRIA ATIVIDADE DA DEVEDORA. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ. SIMULAÇÃO. INSUBSISTÊNCIA DA ALEGAÇÃO. DISPARIDADE ENTRE A VONTADE DAS PARTES E O NEGÓCIO FIRMADO NÃO VERIFICADA. VEDAÇÃO À ALEGAÇÃO DA PRÓPRIA TORPEZA. ILIQUIDEZ DO TÍTULO. POSSIBILIDADE DE CLARA CONSTATAÇÃO DO QUANTUM DEBEATUR. ALEGAÇÃO RECHAÇADA. COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA QUE PREVÊ ENCARGOS DIVERSOS. ENUNCIADO N. III DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO COMERCIAL DESTA CORTE. MULTA CONTRATUAL. LIMITAÇÃO A 2% PELO CDC. ILEGALIDADE DE CLÁUSULA QUE ESTABELECE PERCENTUAL SUPERIOR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. COMPENSAÇÃO. VEDAÇÃO. ARTIGO 23 DA LEI 8.906/94. MODIFICAÇÃO DO VALOR. APLICAÇÃO DO ARTIGO 20, §§ 3º E , DO CPC. FIXAÇÃO ADEQUADA. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO O DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E PROVIDO EM PARTE O DA AUTORA. (AC n.º , Des. Sérgio Izidoro Heil - sem grifo no original).

Na hipótese dos autos, constata-se que as partes celebraram" termo de cessão e transferência de direitos e obrigações "(fls. 12/14), no qual a autora cedeu à ré a propriedade do apartamento n.º 104 e dos boxes de garagem n.º 19 e 19A, localizados no Edifício Lunarossa.

Afirma a autora que o negócio foi realizado em virtude da relação de ampla confiança com a empresa De Lucca, que à época era fomentada pela ré. Assim, como a ré era credora da De Lucca, e a autora pretendia comprar revestimentos cerâmicos desta mesma empresa, a autora efetuou a cessão do seu imóvel diretamente à ré, quitando a dívida da empresa De Lucca, e em troca, pretendia que esta empresa lhe pagasse mediante o fornecimento de materiais.

A ré, por sua vez, alega que o imóvel objeto da presente lide já havia sido entregue pela autora à empresa De Lucca em troca de revestimentos cerâmicos, sem, contudo haver contrato escrito entre as partes. Acrescenta a ré que, posteriormente, a empresa De Lucca repassou-lhe o imóvel como pagamento de dívidas, motivo pelo qual o contrato de cessão foi celebrado diretamente entre a autora e a ré.

Ora, se realmente a intenção da autora foi a de realizar uma compra e venda, sua atitude revela-se, no mínimo, ingênua, pois jamais poderia ter celebrado um contrato de cessão, quando, na verdade, haveria uma contraprestação.

Não se pode falar, portanto, em erro sobre a natureza do negócio ou quanto à pessoa, pois a autora, além de ter plena ciência de quem se tratava a pessoa jurídica com a qual contratou, optou livremente pela realização de cessão ao invés de compra e venda.

Por outro lado, não houve comprovação do dolo da parte contrária ao celebrar o contrato gratuito de cessão. Aliás, dolo não poderia haver, pois a celebração deste tipo de pacto depende muito mais de quem está realizando a cessão do que da pessoa que recebe o bem. O dolo que a autora alega está relacionado a eventuais obrigações entre as partes e a empresa De Lucca, circunstâncias que fogem ao âmbito do contrato ora analisado.

Por fim, no que tange à simulação, último vício alegado pela autora, igualmente não merecem guarida suas assertivas. Isso porque, primeiramente, não se vislumbra declaração enganosa da vontade das partes com o intuito de prejudicar terceiros, e ademais, ainda que fosse verificada a simulação, não poderia a autora se beneficiar de sua própria torpeza.

Acerca do tema, colaciona-se os seguintes julgados:

ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL (SOLO) DISSIMULANDO O TRESPASSE DE ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL (INSTALAÇÕES), COM PREJUÍZOS A DIREITOS DE TERCEIROS (ART. 1.146, CC/02). SIMULAÇÃO MALICIOSA. NULIDADE ARGÜIDA POR CONTRATANTE ENVOLVIDO NO VÍCIO SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE. NEMO AUDITUR PROPRIUM TURPITUDINEM ALLEGANS. SUPOSTA INCURSÃO EM ERRO NA ASSINATURA DO CONTRATO. CLARA INEXISTÊNCIA. INESCUSABILIDADE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELO DESPROVIDO.

Na simulação maliciosa, realizada com a intenção de defraudar, em proveito das partes, os direitos de terceiros, a nenhum dos contratantes posteriormente prejudicados com o negócio simulado é permitido argüir, nos litígios entre si, o vício social como causa de nulidade do ato jurídico, porque vedado beneficiar-se da própria torpeza (art. 167,§§º, CC/02). (AC n.º , Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, j. 24/06/2008 - sem grifo no original).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA - SIMULAÇÃO - CC/1916 - FRAUDE CONTRA CREDORES - ALEGAÇÃO DE PREJUÍZO POR PARTE DO DEVEDOR RESPONSÁVEL PELA SIMULAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - CC/1916, ART. 104 - NEMO AUDITUR PROPRIUM TURPITUDINEM ALLEGANS.

Consoante os termos do art. 104 do Código Civil de 1916,"tendo havido intuito de prejudicar a terceiros ou infringir preceito de lei, nada poderão alegar, ou requerer os contraentes em juízo quanto à simulação do ato, em litígio de um contra o outro, ou contra terceiros". Desse modo, se um dos envolvidos na simulação restou prejudicado com o desenrolar da fraude, não pode argüi-la como forma de fundamento para desfazer o prejuízo, pois estaria beneficiando-se da própria torpeza" (AC n. , Desa. Salete Silva Sommariva).

A ocorrência da simulação depende de prova robusta e a sua argüição em Juízo somente é possível por parte daquele que com ela não consentiu. Se o argüinte, por sua vez, concordou com a manobra, que lhe era vantajosa naquele momento, não pode invocar em seu benefício a existência de simulação. Óbice do art. 104 do CC, posto que a ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza (AC n. , Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta).

Estando formalmente perfeito o contrato de compra e venda, somente poderá o seu teor ser invalidado por prova escorreita e hábil para tanto, não sendo suficientes, como é cediço, meras assertivas, amparadas por suposições.

A alegação de agiotagem deve vir acompanhada de provas convincentes a respeito, eis que compete a quem busca desconstituir o direito de outrem fazer prova de suas argüições, a teor do que dispõe o inc. II do art. 333 do CPC.

Ademais, não pode aquele que, de forma livre e consciente, pactuou a compra e venda de um imóvel, suscitar a simulação do negócio, eis que a ninguém é dado invocar a própria torpeza. (AC n.º , Des. José Volpato de Souza).

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL. INCIDÊNCIA DO CDC NOS CONTRATOS BANCÁRIOS. EXEGESE DO § 2º DO ARTIGO DA LEI 8.078/90. SÚMULA 297 DO STJ. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO PACTO. FLEXIBILIZAÇÃO DO PACTA SUNT SERVANDA. ARTIGOS 6º, V, E 51 DO ESTATUTO CONSUMERISTA. NULIDADE DA CÉDULA POR DESVIO DE FINALIDADE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA DE NULIDADE. VEDAÇÃO À ALEGAÇÃO DA PRÓPRIA TORPEZA. UTILIZAÇÃO DOS RECURSOS NA PRÓPRIA ATIVIDADE DA DEVEDORA. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ. SIMULAÇÃO. INSUBSISTÊNCIA DA ALEGAÇÃO. DISPARIDADE ENTRE A VONTADE DAS PARTES E O NEGÓCIO FIRMADO NÃO VERIFICADA. VEDAÇÃO À ALEGAÇÃO DA PRÓPRIA TORPEZA. ILIQUIDEZ DO TÍTULO. POSSIBILIDADE DE CLARA CONSTATAÇÃO DO QUANTUM DEBEATUR. ALEGAÇÃO RECHAÇADA. COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA QUE PREVÊ ENCARGOS DIVERSOS. ENUNCIADO N. III DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO COMERCIAL DESTA CORTE. MULTA CONTRATUAL. LIMITAÇÃO A 2% PELO CDC. ILEGALIDADE DE CLÁUSULA QUE ESTABELECE PERCENTUAL SUPERIOR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. COMPENSAÇÃO. VEDAÇÃO. ARTIGO 23 DA LEI 8.906/94. MODIFICAÇÃO DO VALOR. APLICAÇÃO DO ARTIGO 20, §§ 3º E , DO CPC. FIXAÇÃO ADEQUADA. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO O DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E PROVIDO EM PARTE O DA AUTORA. (AC n.º , Des. Sérgio Izidoro Heil).

Importante salientar que a autora não se desincumbiu do ônus que lhe competia, o de comprovar os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 333, inciso I, do Código de Processo Civil.

Acerca do ônus da prova, ensina Ovídio A. Baptista da Silva:

O autor só poderá dar consistência objetiva à sua pretensão em juízo fazendo afirmações sobre a existência de fatos e a pertinência deles a uma relação jurídica. Enquanto ele afirma, deve naturalmente provar as afirmações que faz. Assim também o réu se, ao defender-se, tiver necessidade de fazer afirmações em sentido contrário. O réu poderá, certamente, limitar-se a negar os fatos afirmados pelo autor e esperar que este tente demonstrar a sua veracidade. Se o réu limitar-se a simples negativa, sem afirmar a existência de outros fatos incompatíveis com aqueles afirmados pelo autor, nenhum ônus de prova lhe gravará; se, todavia, também ele afirma fatos tendentes a invalidar os fatos afirmados pelo autor, caber-lhe-á o ônus de provar os fatos afirmados (Teoria Geral do Processo, RT, 2002, 3ª ed. p. 300).

A respeito do tema, colhe-se da doutrina:

Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo a máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente (Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, Forense, 1999, 26ª ed., v. 1, p. 423).

Como a simples alegação não é suficiente para formar a convicção do juiz ( allegatio et non probatio quasi non allegatio ), surge a imprescindibilidade da prova da existência do fato. E dada a controvérsia entre autor e réu com referência ao fato e às suas circunstâncias ( quaestiones facti ), impondo-se, pois, prová-lo e prová-las, decorre o problema de saber a quem incumbe dar a sua prova. A quem incumbe o ônus da prova? Esse é o tema que se resume na expressão -- ônus da prova.

[...]

O critério para distinguir a qual das partes incumbe o ônus da prova de uma afirmação -- ensina CARNELUTTI -- é o do interesse da própria afirmação. Cabe provar -- escreve ele -- a quem tem interesse de afirmar; portanto, quem apresenta uma pretensão cumpre provar-lhe os fatos constitutivos e quem fornece a exceção cumpre provar os fatos extintivos ou as condições impeditivas ou modificativas (Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, Saraiva, 1997, 18ª ed., v. II, pp. 343-4 e 346).

A função de toda atividade probatória é fornecer ao julgador os elementos por meio dos quais ele há de formar o seu convencimento a respeito dos fatos controvertidos no processo. [...] Sempre, no entanto, que esta investigação sobre pessoas ou coisas, inclusive documentos, exigir conhecimentos técnicos especiais da pessoa encarregada de fazê-lo, estaremos frente à necessidade de prova pericial (Ovídio A. Baptista da Silva, Curso de Processo Civil, RT, 2003, 6ª ed., p. 383).

Em situações semelhantes, decidiu esta Corte:

É da dicção do art. 333, I, do Código de Processo Civil que incumbe ao autor o ônus da prova acerca dos fatos constitutivos de seu direito (AC n.º , deste relator).

Inexistindo provas sobre uma possível conduta ilícita da ré ou da relação de causalidade desta com os eventos narrados na inicial, e dando-se por certo que competia ao autor demonstrar a existência dos fatos constitutivos de seu direito, à luz do que dispõe o art. 333, inciso I, do Código de Processo Civil, impossível dar guarida ao pedido de indenização por danos morais e materiais formulados pelo autor (AC n.º , deste relator).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS MORAIS E MATERIAIS - PRELIMINAR - INÉPCIA DA INICIAL - DESACOLHIMENTO - MÉRITO - VÍCIO DE CONSENTIMENTO - DOLO - NÃO COMPROVAÇÃO - INOBSERVÂNCIA AO ART. 333, I, DO CPC - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.

Cabe ao autor comprovar os fatos constitutivos do seu direito, a teor do art. 333, I, do CPC, sob pena de ver rejeitados os pedidos iniciais formulados (AC n.º , Des. Dionízio Jenczak).

Não tendo a autora/apelante comprovado o fato constitutivo de seu direito, no momento em que o articulou, desatendido restou o preceito insculpido no art. 333, I, do CPC (AC n.º , Des. Fernando Carioni).

4. Ante o exposto, vota-se no sentido de negar provimento ao agravo retido, afastar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso de apelação.

DECISÃO

Nos termos do voto do relator, à unanimidade, negaram provimento ao agravo retido, afastaram a preliminar e, no mérito, negaram provimento ao recurso de apelação.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Fernando Carioni, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Henry Petry Júnior.

Florianópolis, 23 de junho de 2009.

Marcus Tulio Sartorato

RELATOR


Gabinete Des. Marcus Tulio Sartorato



0 Comentário

Faça um comentário construtivo abaixo e ganhe votos da comunidade!

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "gritar" ;)

ou

×

Fale agora com um Advogado

Oi. O JusBrasil pode te conectar com Advogados em qualquer cidade caso precise de alguma orientação ou correspondência jurídica.

Escolha uma cidade da lista
Disponível em: http://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6550825/apelacao-civel-ac-673498-sc-2008067349-8/inteiro-teor-12647369