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02 de setembro de 2014

TJ-SC - Apelacao Civel : AC 200841 SC 1999.020084-1 Inteiro Teor

Publicado por Tribunal de Justiça de Santa Catarina - 12 anos atrás

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Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor
Dados do acórdão
Classe: Apelação Cível
Processo:
Relator: Eládio Torret Rocha
Data: 2002-06-25

Apelação cível n. 99.020084-1, de Blumenau.

Relator: Des. Eládio Torret Rocha.

EMBARGOS DE TERCEIRO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO COM GARANTIA HIPOTECÁRIA. INADIMPLEMENTO DA AVENÇA COM O BANCO POR PARTE DA CONSTRUTORA E INCORPORADORA. EXECUÇÃO. EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA SUPERVENIENTE. PENHORA DOS IMÓVEIS OBJETO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA CELEBRADO COM TERCEIROS. POSSE ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA EXECUCIONAL. BOA FÉ CARACTERIZADA. DISCUSSÃO CIRCUNSCRITA AO EXAME DA POSSE E DE SEU MOLESTAMENTO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1046 DO CPC. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE PARA AMPLIAR A TUTELA CONCEDIDA A TODOS OS POSTULANTES. APELO DO BANCO DESPROVIDO. APELO DOS EMBARGANTES PROVIDO.

I - Os promitentes compradores de unidades condominiais, desde que de boa-fé, na hipótese de penhora do empreendimento hipotecado em razão de inadimplemento da empresa incorporadora junto ao banco financiador têm direito à proteção possessória via embargos de terceiros, mesmo que os contratos de compromisso de compra e venda não hajam sido oportunamente registrados.

II - A proteção possessória,nessa hipótese, estende-se não só àqueles promitentes compradores que quitaram integralmente o preço, como àqueles que o pagaram apenas parcialmente, tendo a empresa incorporadora, em relação a estes últimos, direito de acioná-los na via judicial própria, para buscar, então, o que for mais adequado aos seus interesses em face das avenças entre eles celebrada.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. 99.020084-1, Comarca de Blumenau (4ª Vara Cível), em que são apelantese apelados João Maria Mosimann, Márcio Schlindwein, Companhia Paulista de Engenharia Ltda. e Stúdio Radiodifusora Ltda., e Banco Bradesco S/A:

ACORDAM, em Terceira Câmara Civil, por votação unânime, negar provimento ao recurso do embargado e prover o apelo interposto dos embargantes.

Custas na forma da lei.

I -RELATÓRIO:

Na comarca de Blumenau, Maurício Carlos Kreibich, Ivan Décio Wollinger, Márcio Schlindwein, Luiz da Silva Azevedo, Nancy Teresinha Scwinden Bianchi, o espólio de Paulo Pawlenko - representado por Lecy Ângelo Pawlenko - Altemir Antônio, Udecir Francisco Somensi, João Maria Mosimann, Companhia Paulista de Engenharia, Studio Radiodifusão Ltda. e Marcelino Campos ajuizaram ação de embargos de terceiros contra o Banco Bradesco S/A (fls. 02/12).

Após a contestação (fls. 268/282), os autores se manifestaram sobre a resposta (fls. 303/311).

No curso da ação, os requerentes relataram o ajuizamento de ação cominatória (fls. 352/353).

Saneando o feito, a Magistrada de Primeiro Grau suspendeu a execução hipotecária em que foram constritados os bens negociados entre a empresa Born Construções e Incorporações Ltda. e os embargantes (fl. 354v.).

Sentenciando o feito (fls. 366/377), a Magistrada julgou procedentes os embargos de terceiro opostos por Maurício Carlos Kreibich, Ivan Décio Wollinger, Luiz da Silva Azevedo, Nancy Teresinha Scwinden Bianchi, espólio de Paulo Pawlenko (representado por Lecy Ângelo Pawlenko), Altemir Antônio, Udecir Francisco Somensi, João Maria Mosimann e Marcelino Campos, declarando insubsistente a penhora recaída sobre os imóveis respectivamente adquiridos.

Por não haverem pago integralmente os imóveis adquiridos, a Togada de Primeiro Grau julgou improcedentes, todavia, os embargos opostos por Márcio Schlindwein, João Maria Mosimann, Companhia Paulista de Engenharia Ltda. e Stúdio Radiodifusora Ltda., os quais, irresignados, interpuseram apelação (fls. 378/385).

Sustentam os apelantes, em síntese, que quitaram pontualmente com seus compromissos contratuais. Salientam que, quando da aquisição do imóvel, se obrigaram diretamente com o Bradesco, o qual criou uma linha de crédito específica para atendê-los e aos demais adquirentes de unidades do mesmo edifício, não havendo, contudo, liberado os financiamentos pactuados.

Ressaltam que o Banco recorrido estabeleceu contratos por escrito com diversos adquirentes dos imóveis. Mencionam sua boa-fé e a posse anterior ao ajuizamento da ação executiva.

Por fim, reiteram que o Banco e a Construtora descumpriram o artigo 37 da Lei n. 4591/64, o qual obriga o alienante a mencionar, em todos os documentos de ajuste, os ônus que recaiam sobre o imóvel.

Requerem o provimento do reclamo, ainda que com a vinculação de os recorrentes financiarem os saldos em aberto junto ao Banco recorrido. Acostam documentos (fls. 386/392).

Intimado, o recorrido contra-arrazoou o apelo. Preliminarmente, requereu o desentranhamento dos documentos juntados intempestivamente, e, no mérito, postulou pelo desprovimento da apelação (fls. 432/441).

Também inconformado, Banco Bradesco S/Arecorreu (fls. 387/420).

Em suma, aduz que a hipoteca sobre o imóvel foi registrada no Cartório do Registro de Imóveis competente anteriormente à aquisição e que, portanto, dela tinham conhecimento os embargantes. Afirma possuir direito adquirido a expropriar o bem dado em garantia hipotecária.

Obtempera, da mesma forma, que a garantia real sobre o imóvel não pode ser afastada através de instrumentos particulares de compra e venda. Salienta, outrossim, que a hipoteca se caracteriza pelo direito de seqüela e que é indivisível a coisa dada em garantia.

Sustenta que, consoante os termos do artigo 816, § 4º, do Código Civil, os embargantes possuem direito de regresso contra a construtora no caso de perda do bem.

Nesse contexto, faz, ainda, referência ao artigo 655, § 2º, do CPC, o qual obriga que a penhora recaia sobre o bem dado em garantia hipotecária.

Aponta questões pertinentes a cada um dos apelados, especificamente.

Quanto ao apelado Ivan Décio Wollinger, argumenta que o contrato celebrado com a construtora dispunha (cláusula décima) sobre a existência do ônus real, além de conter a outorga de mandato em favor da alienante, que poderia, inclusive, instituir ônus real sobre o imóvel.

Com relação ao apelado Maurício Carlos Kreibich, argumenta que, por não haver sido o contrato assinado por testemunhas, nem tampouco registrado no Cartório de Títulos e Documentos, ele é despido de validade contra terceiros.

No tocante ao apelado Marcelino de Campos, assevera que a escritura pública de compra e venda faz menção expressa sobre a existência de ônus hipotecário.

Relativamente ao apelado Luiz da Silva Azevedo e à apelada Nancy Terezinha S. Bianchi, obtempera, o recorrente, que os contratos firmados entre os embargantes e a construtora contêm outorga de mandato, que permite, inclusive, a instituição de ônus real sobre o imóvel. Ademais, por não haver sido o contrato assinado por testemunhas, nem tampouco registrado no Cartório de Títulos e Documentos, ele não é oponível contra terceiros.

Em respeito ao apelado Udecir Francisco Somensi, sustenta que o contrato firmado entre o embargante e a Construtora contém outorga de mandato, que permite a instituição de ônus real sobre o imóvel.

Quanto ao apelado João Maria Mosimann, aduz que se trata de cessão de direitos, posterior à instituição da hipoteca. No mais, afirma que o contrato celebrado com a Construtora dispunha (cláusula décima primeira) sobre a existência do ônus real, além de conter a outorga de mandato em favor da alienante, que poderia instituir ônus real sobre o imóvel. Também, por não haver sido o contrato assinado por testemunhas, nem tampouco registrado no Cartório de Títulos e Documentos, ele é despido de validade contra terceiros.

Pondera, derradeiramente, que, ao firmar o contrato com a Construtora, as partes inseriram cláusula de inegociabilidade do imóvel dado em garantia sem a expressa anuência do credor hipotecário. Salienta que, em sendo a hipoteca anterior à compra e venda realizada com os embargantes, estes tinham amplo conhecimento da garantia real.

Como última razão recursal, na hipótese de não ser provido o recurso, aborda o recorrente o valor atribuído aos honorários advocatícios, pleiteando sua redução.

Requer seja provido o apelo.

Embora intimados, os recorridos não responderam ao recurso.

Subiram os autos.

É o relatório.

II -VOTO:

Cumpre salientar, por primeiro, que a sentença hostilizada entendeu de acolher a pretensão embargatória apenas no tocante aos promitentes compradores que, no interregno, quitaram integralmente o preço da aquisição das unidades imobiliárias enfocadas.

O núcleo do dissenso reside, a meu sentir, em torno da seguinte questão: é ou não possível, em sede de embargos de terceiros, pelos detentores de pré-contrato, desconstituir, em processo de execução, penhora decorrente de hipoteca instituída entre a devedora e o credor hipotecário?

Somente após a resposta a esta indagação é que, na verdade, deve-se perquirir a respeito da eventual relevância de parte dos imóveis já haverem sido quitados perante a incorporadora, a qual restou inadimplente face ao Banco Bradesco S/A, que financiou recursos para a construção e incorporação do edifício.

Sendo assim, cuido de analisar, inicialmente, o recurso interposto pelo Banco.

Inobstante a farta argumentação expendida pelo recorrente, entendo razão se lhe não assistir.

De fato, de se enfatizar, prefacialmente, que o direito dos apelados à oposição dos embargos de terceiro - ainda que em decorrência de posse oriunda de compromisso de compra e venda não registrado - encontra respaldo na Súmula 84 do Superior Tribunal de Justiça, a qual dispõe:

"E admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro".

Essa circunstância, aliás, já se encontra pacificada na jurisprudência, tendo sido objeto de recente análise por esta Câmara, em precedente relatado pelo eminente Desembargador Cláudio Barreto Dutra, que reproduzo, mudando o que deve ser mudado:

"EMBARGOS DE TERCEIRO -"CENTRO EMPRESARIAL HANNOVER"- SALAS COMERCIAIS E BOXES DE GARAGEM, OBJETO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - CONSTRIÇÃO LEVADA A EFEITO EM EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA PROMOVIDA PELO ORA EMBARGADO CONTRA A PROMITENTE VENDEDORA - AUSÊNCIA DE REGISTRO DO CONTRATO - IRRELEVÂNCIA - EXEGESE DA SÚMULA 84, DO STJ - AQUISIÇÃO, ADEMAIS, ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO HIPOTECÁRIO - EMBARGOS PROCEDENTES - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO." (ACV n. 01.013095-5, de Joinville).

Em relação à posse dos apelados, analisando a vasta prova documental trazida aos autos, a Magistrada consignou na sentença que "Inversamente do que assevera o Banco/embargado, os embargantes comprovaram as aquisições, bem como comprovaram a posse de suas respectivas unidades" (fl. 369).

Mais adiante, a Togada prosseguiu:

"Destaco, os embargantes afirmaram que estão na posse pacífica e de boa-fé de suas unidades há quase quatro anos (fls. 03) e o Banco/embargado não refutou tal assertiva, apenas asseverou que diante de seu direito (hipoteca registrada), a posse é inoponível (fls. 273)" (fl. 369).

Tocante à natureza da posse dos apelados (promitentes compradores), cumpre gizar que, mesmo que tivessem conhecimento da hipoteca que recaía sobre o terreno e os imóveis nele construídos, tal circunstância deles não lhes retira, em absoluto, a condição de possuidores de boa fé.

E isso porque, ao celebrarem os compromissos de compra e venda, tinham sobradas razões para confiar que, desde que a Incorporadora-devedora cumprisse com suas obrigações perante o Banco financiador, liberado estaria o ônus real que gravava todo o imóvel. Deve-se considerar, ademais, que o início do exercício da posse foi anterior ao ajuizamento da demanda executiva movida pelo Banco contra a devedora.

Entretanto, para infortúnio geral, Born - Construções e Incorporações Ltda. não adimpliu com seus compromissos em relação à instituição financeira, ensejando, com isso, a deflagração do processo de execução com conseqüente penhora das unidades condominiais.

Nesse contexto, entendo que, caso caiba a alguém arcar com os prejuízos decorrentes da inadimplência da Construtora - além dela própria, evidentemente - esse alguém é mesmo o Banco financiador, o qual, agindo desidiosamente, emprestou recursos para uma empresa sem saúde financeira para honrar com os compromissos que assumiu em relação à massa daqueles que, acreditando no empreendimento, lançaram-se à sua aquisição.

E não apenas isso. O Banco também por ser considerado omisso no pertinente à fiscalização e/ou acompanhamento em relação à forma como a Construtora operacionalizou a comercialização das unidades, sobretudo diante das referências encontradas nos autos acerca de sua duvidosa saúde financeira.

De outro norte, ainda que a hipoteca haja sido constituída anteriormente à celebração dos vários compromissos de compra e venda não registrados em cartório, não é plausível a argumentação do Banco apelante de que não tinha conhecimento de que os imóveis estavam e/ou seriam vendidos.

Ora, de se indagar, então: para que seria construído um prédio comercial senão para a venda de suas salas e lojas? Será que ao Banco faltou experiência bastante para não ser engambelado pela Incorporadora? As respostas são por demais evidentes, pelo que não será de se entender factível - e mesmo sensato, deveras - de, nesse verdadeiro imbróglio, responsabilizar os adquirentes de boa-fé.

Se assim tivesse de ser, de morte sairia ferido o princípio da segurança dos negócios jurídicos, além de, obviamente, dever-se-ia entender comprometida a própria existência do sistema desse tipo de empréstimo bancário, gerador, como se tem visto, de substancioso progresso do setor de empreendimentos imobiliários.

Pertinentemente ao tema, encontro precedente deste Tribunal:

"EMBARGOS DE TERCEIRO.CONTRATO PARTICULAR DE EMPRÉSTIMO COM GARANTIA HIPOTECÁRIA.INEQUÍVOCO CONHECIMENTO DA FINANCEIRA DE QUE O IMÓVEL FORA VENDIDOA TERCEIRO. PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES POR ESTE.PROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS DE TERCEIRO PARA QUE A HIPOTECA NÃO SEJAEXECUTADA." (ACV n. 23351, da Capital, rel. Des. Protásio Leal).

Este é, irrecusavelmente, o sentido de reiterados precedentes desta Corte Recursal, dentre os quais, por oportuno, transcrevo:

"Se o compromisso de compra e venda, assim como a imissão de posse de terceiro sobre imóvel adquirido junto à construtora, ocorre antes da propositura da execucional hipotecária em cujo seio se dá a constrição judicial ensejadora dos embargos, a procedência destes é inarredável. Não se pode esquecer, nestes casos, os direitos dos terceiros de boa-fé frente à hipoteca, que deveria ter atingido apenas a Construtora, mas que veio abarcar os compradores que cumpriram fielmente suas obrigações.

"Outrossim, nesses tipos de empreendimentos, o preço dos imóveis é pago diretamente à construtora, sendo que esta é quem repassa os pagamentos ao credor hipotecário. Ora, se a mesma não repassa ditos valores, seja por qualquer motivo, o possível direito de seqüela do credor hipotecário não opera, dada a excepcionalidade desses negócios. Cumprindo os terceiros adquirentes com suas obrigações, estão a salvo da constrição judicial proposta pela entidade bancária."(ACV n. 99.009478-2, de Joinville, rel. des.: Des. Carlos Prudêncio).

Não tem discrepado deste posicionamento-inegavelmente protetivo dos interesses dos adquirentes de boa-fé, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, como no precedente cuja ementa cito abaixo, relatado pelo eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar:

"EMBARGOS DE TERCEIROS. Promessa de compra e venda de registro. Hipoteca. Cédula de crédito comercial.

A falta de registro do contrato de promessa de compra e venda de unidades residenciais integrantes de empreendimento imobiliário não impede a defesa da posse por embargos de terceiros, oferecidos pelos promissários compradores contra a execução hipotecária promovida pelo banco credor de cédula de crédito comercial emitida por empresa integrante do mesmo grupo da construtora dos apartamentos, figurando esta como garantidora do financiamento. Ao celebrar o contrato de financiamento, facilmente poderia o banco inteirar-se das condições dos imóveis, necessariamente destinados à venda, já oferecidos ao público e, no caso, com preço total ou parcialmente pago pelos terceiros adquirentes "(o destaque não consta do original).

Assim é que entendo deva ser mantida a sentença no que tange à procedência dos pedidos formulados por Maurício Carlos Kreibich, Ivan Décio Wollinger, Luiz da Silva Azevedo, Nancy Teresinha Scwinden Bianchi, espólio de Paulo Pawlenko (representado por Lecy Ângelo Pawlenko), Altemir Antônio, Udecir Francisco Somensi, João Maria Mosimann e Marcelino Campos.

A última razão invocada pelo Banco diz respeito ao valor atribuído aos honorários advocatícios, cuja redução é requerida.

Todavia, também nesse sentido não merece guarida, a meu ver, a insurgência do apelante.

De efeito, não tendo havido condenação, a Magistrada de Primeiro Grau fixou o estipêndio advocatício em consonância com a regra insculpida no artigo 20, § 4º, do CPC. Para tanto, certamente sopesoucritérios como a complexidade da demanda, o número de postulantes representados pelo causídico e a diligência demonstrada no decorrer do feito. Constatando, pois, que a Togada arbitrou a verba advocatícia em quantia bastante razoável, mantenho-a em R$ 8.000,00, tal como fixado na sentença.

Logo, por tais argumentos, nego provimento ao recurso interposto pelo Banco Bradesco S/A.

Passo, finalmente, ao exame das razões alinhavadas pelos recorrentes Márcio Schlindwein, João Maria Mosimann, Companhia Paulista de Engenharia Ltda. e Stúdio Radiodifusora Ltda., os quais, por não haverem quitado integralmente o preço da promessa de compra e venda, não foram contemplados pelo provimento judicial recorrido.

Penso que razão se lhes assiste.

É que, na espécie - fazendo remissão, ainda, por cabíveis, aos argumentos suso expendidos quando examinei o recurso do Banco - tenho como irrelevante a circunstância de os compromissários não haverem quitado integrante o preço dos imóveis que respectivamente adquiriram, dado que, em sede de embargos de terceiro, como se sabe, a matéria a ser discutida deve se circunscrever, fundamentalmente,aos limites da proteção possessóriainvocada (artigo 1046, CPC).

É esta a hipótese dos autos, tanto mais porque, como parece ser aspecto incontroverso, o pedido inaugural tem este supedâneo, ou seja, o fato de que os apelantes, ao tempo da constrição judicial, já desfrutavam da posse das unidades condominiais há alguns anos, sendo este, não há negar, o tema central da petição inicial (fls. 02/12).

Em suma: a pretensão embargatória vestibular foi deduzida para a proteção possessória dos promitentes compradores das unidades comerciais, de modo que, irrecusável esta circunstância, a questão atinente ao não pagamento integral do preço não é fundamental à sorte da solução da demanda.

Com efeito, tendo restado amplamente demonstrada a anterioridade da posse de todos os embargantes e, da mesma forma, caracterizado o molestamento à posse (decorrente da penhora dos imóveis), a tutela judicial deve ser concedida a todos os embargantes independentemente de distinção.

Demais, no tangente às parcelas inadimplidas dos pré-contratos, a empresa incorporadora deverá, na via adequada, buscar o que entender mais apropriado aos seus interesses, dado que, obviamente, os embargos de terceiro não se prestam a esse desiderato.

Posto isto, pelo meu voto eu nego provimento ao recurso interposto por Banco Bradesco S/A e, bem assim,dou provimento ao apelo de Márcio Schlindwein, João Maria Mosimann, Companhia Paulista de Engenharia Ltda. e Stúdio Radiodifusora Ltda., estendendo-lhes os efeitos da tutela concedida na sentença aos demais autores.

De conseguinte, mantendo intocada a verba honorária já suso examinada em favor do procurador dos vencedores, sujeitando o Banco ao pagamento, por inteiro, das custas judiciais. III -DECISÃO:

Nos termos do voto do Relator, a Câmara, por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso do embargado e deu provimento ao apelo interposto pelos embargantes.

Participaram do julgamento, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Desembargadores Fernando Carioni e Torres Marques.

Florianópolis, 25 de junho de 2002.

Cláudio Barreto Dutra

PRESIDENTE

Eládio Torret Rocha

RELATOR


Apelação cível n. 99.020084-1



Des. Eládio Torret Rocha



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