Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Agravo de Instrumento: AG XXXXX SC XXXXX-1 (Acórdão) - Inteiro Teor

A Sexta Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, o Excelentíssimo Desembargador Ronei Danielli (presidente) e o Excelentíssimo Desembargador Eduardo Gallo Mattos Junior.

Florianópolis, 18 de novembro de 2014.

Denise Volpato

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por S. R., J. H. e J. D. H. contra decisão proferida pela MM. Juíza de Direito, da Vara da Infância e da Juventude da Comarca de São José/SC, que, nos autos da Ação Consensual de Modificação de Guarda nº 064.13.502188-3, postergou a apreciação do acordo extrajudicial firmado entre as partes e determinou a realização de estudo social, bem assim a juntada dos documentos listados no artigo 197-A da Lei n. 8.069/1990.

Em suas razões recursais, os recorrentes afirmam que desde o nascimento de B.D.A., o casal, ora agravante, S.Z e J.H. exerce a guarda de fato da criança, com a anuência da genitora, também agravante, J.D.A. Destacam que a genitora de B.D.A. entende que a permanência do menino com os agravantes S.Z e J.H. atende ao melhor interesse de seu filho.

Informam os agravantes terem ajuizado a ação com intuito de regularizar a guarda do menor B.D.A. a fim de evitar as dificuldades enfrentadas cotidianamente em decorrência da ausência da guarda legal. Salientam existir profundo vínculo de afeto entre a criança e os recorrentes S.R. e J.H., bem como o consentimento da mãe J.D.H. quanto à modificação da guarda, por entender que atende melhor aos interesses do menor. Afirmam concordar com a visitação livre, ressaltando que a genitora continua exercendo todos os direitos inerentes à maternidade, inclusive o poder familiar.

Alegam ser descabida a determinação para realização de estudo social e juntada de documentos, por se tratar apenas de modificação de guarda, não havendo pleito de adoção da criança. Pleiteiam a reforma da decisão, requerendo a concessão da guarda de B.D.A., mesmo que de forma provisória, a fim de poderem resolver as situações de cotidiano que necessitam. Juntam documentos (fls. 19/61).

Pelo Excelentíssimo Desembargador Substituto Luiz Zanelato foi indeferido o efeito suspensivo almejado, mantendo a decisão recorrida até o pronunciamento definitivo pela Câmara (fls. 64/66).

Devidamente intimado o representante do Ministério Público apresentou as contrarrazões às fls. 72/77.

Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Vânio Martins de Faria, opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 80/84).

Este é o relatório.

VOTO

1. Admissibilidade do recurso

Registre-se terem sido juntados todos os documentos obrigatórios exigidos pelo disposto no art. 525, I e II, do Código de Processo Civil, bem como ser tempestivo o agravo. No presente caso, fica dispensado o preparo ex vi do disposto no artigo 198, I, do Estatuto da Criança e Adolescente.

Assim, satisfeitos os requisitos de admissibilidade, passa-se a análise do recurso.

2. Mérito

Trata-se de agravo de instrumento que objetiva unicamente a reforma da Decisão Interlocutória declinada nos autos da Ação Consensual de Modificação de Guarda nº 064.13.502188-3, a fim de que seja homologado o acordo firmado entre as partes e, consequentemente concedida a guarda de B.D.A. aos agravantes S.Z e J.H.

Inicialmente impende salientar, competir à Câmara apreciar apenas o acerto ou desacerto da decisão impugnada, a fim de que maiores digressões não ofendam o princípio do devido processo legal.

Nesses sentido, destaca-se da jurisprudência deste Órgão Fracionário:

"O agravo de instrumento deve se ater ao acerto ou desacerto de decisão combatida, sendo inviável o conhecimento de questão não apreciada naquele ato, sob pena de supressão de um grau de jurisdição [...]" (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2012.054167-5, de Balneário Camburiú, Relator: Des. Stanley da Silva Braga, julgado em 04/10/2012).

Assim, passa-se a analisar os fatos e fundamentos jurídicos, sempre visando a consecução da determinação constitucional de preservação do melhor interesse da criança e do adolescente.

Compulsando-se os autos verifica-se terem as partes agravantes ajuizado Ação Consensual de Modificação de Guarda (autos nº 064.13.502188-3) argumentando, em síntese, que o casal, ora agravante, S.Z e J.H. exerce a guarda de fato da criança desde o nascimento, com a anuência da genitora, também agravante, (J.D.A.). Postularam a concessão da guarda do menor B.D.A aos agravantes S.Z. E J.H., e, a consequente homologação do acordo firmado entre as partes, destacando a anuência da genitora de B.D.A..

A decisão atacada determinou a realização de Estudo Social e juntada de documentos elencados no artigo 197-A, da Lei n. 8.069/90, postergando a homologação do acordo de modificação da guarda da criança B.D.A. (nascida em 08/06/2010), firmado entre os agravantes.

O agravantes, por sua vez, sustentam que desde o nascimento de B.D.A., o casal exerce a guarda de fato da criança, com a anuência da mãe. Destacam entender a genitora de B.D.A. que a permanência do menino com os agravantes S.Z e J.H. atende ao melhor interesse de seu filho.

Informam os agravantes terem ajuizado a ação com intuito de regularizar a guarda do menor B.D.A. a fim de evitar as dificuldades enfrentadas cotidianamente em decorrência da ausência da guarda legal. Salientam existir profundo vínculo de afeto entre a criança e os recorrentes S.R. e J.H., bem como o consentimento da mãe J.D.H. quanto à modificação da guarda, por entender que atende ao melhor aos interesses do menor. Afirmam concordar com a visitação livre, ressaltando que a genitora continua exercendo todos os direitos inerentes à maternidade, inclusive o poder familiar.

Alegam ser descabida a elaboração de estudo social e juntada de documentos, por se tratar apenas de modificação de guarda, não havendo pleito de adoção da criança. Pleiteiam a reforma da decisão, requerendo a concessão da guarda de B.D.A. aos agravantes S.Z e J.H..

Sem razão, contudo, os agravantes.

Isso porque, de acordo com o disposto no artigo 130, do Código de Processo Civil, é facultado ao Magistrado ordenar, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de provas necessárias à instrução do processo, a fim de melhor formar o seu convencimento.

Dispõe o artigo 130, do Códido de Processo Civil:

"Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias."

Sobre o tema, ensinam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:

Em ação que versa sobre direito indisponível, a atividade probatória do juiz é plena, podendo determinar a realização de provas ex officio, independentemente de requerimento da parte ou interessado e até mesmo contra a vontade da parte. Essa atividade probatória do juiz nas ações que versam sobre direitos indisponíveis é admissível também no segundo grau de jurisdição - tanto nas causas de competência originária ou em grau de recurso -, podendo o tribunal, ex officio ou a requerimento do MP ou de qualquer das partes, determinar a realização da prova diretamente ou converter o julgamento em diligência para a realização da prova (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 13ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 474/475).

Ademais, em que pese a alegação de que os agravantes S.Z e J.H. exercem a guarda de fato da criança desde o nascimento, com a anuência da genitora, também agravante, J.D.A.., não há nos autos qualquer Parecer Técnico relatando que satisfaz o melhor interesse da criança a modificação da guarda, especialmente por não restar comprovado o exercício fático do poder familiar pelos agravantes S.Z e J.H..

Nesse viés, a Constituição Federal em seu artigo 227 sintetiza os direitos fundamentais da criança e do adolescente, cuja implementação deve ser viabilizada pela família, sociedade e Estado, verbis:

"Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão."

Decorre da norma constitucional em comento, competir primeiramente aos pais o dever de proporcionar aos filhos condições dignas ao completo desenvolvimento e formação, criando-os, educando-os e mantendo-os sob sua guarda, em respeito à sua especial condição de pessoas em processo de desenvolvimento.

Ao Estado, por sua vez, compete o dever de propiciar aos pais meios suficientes à promoção do bem-estar dos menores no seio familiar, e igualmente intervir no âmbito privado sempre que a criança ou adolescente se encontre em situação de risco.

Assim, a liberdade de desenvolvimento das relações familiares pode (e deve) ser objeto de intervenção estatal sempre que se observe estar ocorrendo abuso da autoridade parental ou grave desrespeito dos deveres inerentes ao poder familiar - pátrio poder, na denominação clássica do instituto.

É o que determina a Lei n. 12.010/2009 em seu artigo 1º, verbis:

"Art. 1o Esta Lei dispõe sobre o aperfeiçoamento da sistemática prevista para garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes, na forma prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente.

Dessarte, a realização de Estudo Social para acompanhamento do núcleo familiar e, ainda, apuração de qual lar a criança entende como seu, atende ao melhor interesse do menor.

Nesse sentido, bem ponderou o representante do Ministério Público, Dr. Vânio Martins de Faria (fls. 83/84), verbis:

"No caso vertente, os agravantes se insurgiram justamente contra a decisão por meio da qual o juízo a quo determinou a realização de provas que entendia indispensáveis à melhor compreensão do caso, em face do que entendo que não merece provimento o recurso interposto.

E isso porque, como acima esposado, a magistrada prolatora do interlocutório atacado utilizou-se de uma prerrogativa a ela conferida, exatamente a fim de constar se o melhor interesse da criança B.D.A. está na sua colocação sob a guarda legal do casal S.Z. e J.H., tal como sustentado na insurgência.

Aliás, cabe destacar que, malgrado os documentos previstos no artigo 197-A da Lei n. 8.069/1990 sejam exigidos para a habilitação de pretendentes à adoção, o que parece não ser o caso dos autos, nada impede a que, em conjunto com os demais elementos probatórios, também são hábeis a comprovar a conveniência da colocação do infante sob a guarda dos recorrentes S.Z. e J.H..

Nessa conjuntura, considerando-se que cabe ao juiz determinar as provas necessárias à instrução do processo, sem olvidar que se deve sempre buscar o melhor interesse para a criança ou adolescente envolvido na causa, creio que não há se falar na modificação da decisão que determinou a realização de prova pericial e a juntada de documentos no caso concreto."

Como bem sopesado pelo representante do Ministério Público a realização de Estudo Social e juntada dos documentos exigidos dos pretendentes a adoção (artigo 197-A, da Lei n. 8.069/90), é medida de prudência, porquanto resguarda o melhor interesse do infante.

Outrossim, cumpre ressaltar que o argumento dos agravantes de que não possuem a intenção de adotar o infante B.D.A. (atualmente com 4 anos de idade - fl. 33) não afasta, por si só, a necessidade de averiguar a conformação do melhor interesse da criança.

Em assim sendo, até o presente momento não merece reforma a decisão da Magistrada Ana Cristina Borba Alves, bem assim do Desembargador Substituto Rodolfo C. R. S. Tridapalli que mantiveram a determinação de elaboração de estudo Social e juntada de documentos para análise do acordo de modificação de guarda firmado entre os agravantes.

Evidenciado, portanto, o acerto da decisão atacada, haja vista que satisfaz o melhor interesse da criança a elaboração de estudo social para acompanhamento do núcleo familiar.

Assim, ante a ausência de parecer técnico capaz de revelar a dinâmica familiar dos agravantes, é de ser reconhecido, neste momento, que a elaboração de Estudo Social e juntada dos documentos elencados no artigo 197-A, da Lei n. 8.069/90, representa medida que atende ao melhor interesse da criança B.D.A..

Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

Este é o voto.

Gabinete Desa. Denise Volpato