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01 de setembro de 2014

TJ-SC - Apelação Cível : AC 20120597737 SC 2012.059773-7 (Acórdão) Inteiro Teor

Publicado por Tribunal de Justiça de Santa Catarina - 1 ano atrás

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Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor

Apelação Cível n. , de Blumenau

Relator: Des. João Batista Góes Ulysséa

APELAÇAO CÍVEL. AÇAO DE ADOÇAO. SENTENÇA QUE DETERMINA A DESTITUIÇAO DO PODER FAMILIAR DA MAE BIOLÓGICA, JULGA IMPROCEDENTE O PEDIDO DE ADOÇAO E ENCAMINHA AS CRIANÇAS PARA COLOCAÇAO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA.

DESTITUIÇAO DO PODER FAMILIAR. AÇAO QUE CORREU À REVELIA DA MAE BIOLÓGICA. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO ESPECÍFICO PARA A DECRETAÇAO DA MEDIDA. ART. 24 DA LEI N. 8.069/1990. DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. CONSENTIMENTO DA GENITORA PRESTADO POR ESCRITO. INVALIDADE. NECESSIDADE DE RETIFICAÇAO EM AUDIÊNCIA, NA PRESENÇA DO JUIZ E DO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. DIREITO INDISPONÍVEL. AFASTAMENTO, DE OFÍCIO, DA DESTITUIÇAO DO PODER FAMILIAR.

A perda e a suspensão do poder familiar, por se tratarem de medidas extremas, cabíveis apenas após esgotadas todas as possibilidades de manutenção da criança no seio da família natural, pressupõem a existência de um procedimento judicial contraditório, no qual se investiga se a medida atende ao melhor interesse da criança. À míngua de tal procedimento, não há que se falar em destituição do poder familiar, mormente quando a ação correu à revelia da mãe biológica e esta limitou-se a dar seu consentimento por escrito, sem reiterá-lo em audiência, na presença do magistrado e do membro do Ministério Público, na forma do artigo 166, , da Lei n. 8.069/1990.

REGISTRO DE PATERNIDADE IRREGULAR. ALEGAÇAO DE RELAÇÕES EXTRACONJUGAIS ENTRE AUTOR E RÉ. VERSAO DOS FATOS CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. FORTES INDÍCIOS DE ADOÇAO À BRASILEIRA. EXAME DE DNA NEGATIVO. AUTOR QUE DIZ TER SIDO ENGANADO PELA RÉ E PEDE A ADOÇAO DOS INFANTES. POSSIBILIDADE DE EXCLUSAO DA PATERNIDADE NO REGISTRO DE NASCIMENTO. DIREITO INDISPONÍVEL À IDENTIDADE GENÉTICA.

Admite-se a exclusão da paternidade do registro de nascimento quando o próprio pai registral, ante o resultado negativo do exame de DNA (ácido desoxirribonucleico), alega ter sido induzido em erro pela mãe biológica e pede a adoção das crianças. Ademais, o direito à identidade genética é fundamental e indisponível, sendo indefensável a manutenção de um registro fraudulento, especialmente diante da existência de provas a indicar que o objetivo do registrante era burlar o cadastro de pretendentes à adoção.

APELO DOS AUTORES. CERCEAMENTO DE DEFESA. NAO OCORRÊNCIA. ARTIGOS 130 C/C 333, INCISO I, DO CPC.

Quando convencido de que o conjunto probatório presente nos autos é suficiente para elucidação da matéria, o Magistrado pode dispensar a produção de outras provas, por ser ele o destinatário final destas e, assim, julgar o feito antecipadamente, sem que isso implique em cerceamento de defesa. Ao Juiz cabe determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

PEDIDO DE ADOÇAO. IRMAOS GÊMEOS ENTREGUES AO CASAL AUTOR PELA MAE BIOLÓGICA PARA ADOÇAO E REGISTRO. GENITORA PSÍQUICA E ECONOMICAMENTE VULNERÁVEL. FRAUDE E ILEGALIDADE MANIFESTAS. BURLA AO CADASTRO NACIONAL DE ADOÇAO. AUTORES QUE ALTERARAM A VERDADE DOS FATOS E CRIARAM EMBARAÇOS À EFETIVAÇAO DOS PROVIMENTOS JUDICIAIS. INDÍCIOS DE OCULTAÇAO PARA IMPEDIR O CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSAO DE UMA DAS CRIANÇAS. EVIDÊNCIAS DE QUE A MAE BIOLÓGICA TERIA SOFRIDO COAÇAO POR PARTE DOS REQUERENTES. IMPOSSIBILIDADE DE SE RECONHECER A CONSOLIDAÇAO DE VÍNCULO AFETIVO E CONVALIDAR AS ILEGALIDADES PERPETRADAS. INEXISTÊNCIA DE SITUAÇAO EXCEPCIONAL A JUSTIFICAR O AFASTAMENTO DO PROCEDIMENTO LEGAL DE ADOÇAO. PREVALÊNCIA DOS INTERESSES DOS MENORES. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. MANUTENÇAO DA SENTENÇA NESTE PONTO.

Este Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento, respaldado pela Recomendação n. 8, de 7-11-2012, da Corregedoria Nacional de Justiça, de que a ordem cronológica dos inscritos no cadastro nacional de adotantes não pode ser afastada, salvo nas hipóteses excepcionais previstas no artigo 50, 13º, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Assim, não se tratando de adoção unilateral e inexistindo parentesco ou vínculo socioafetivo definitivo entre adotantes e adotados, impõe-se o desprovimento do pedido de adoção formulado por casal não inscrito no cadastro único.

Ademais, não pode o Poder Judiciário referendar uma situação eivada de ilegalidades, havendo fortes indícios de fraude e má-fé por parte dos Autores, que agiram deliberadamente com a intenção de burlar o sistema oficial de adoção, alterando a verdade dos fatos, criando embaraços ao cumprimento dos provimentos judiciais e coagindo a mãe biológica para que esta lhes entregasse os irmãos gêmeos.

RECURSO IMPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. , da comarca de Blumenau (Vara da Infância e Juventude), em que são apelantes O. C. dos S. e outro, e apelada A. V. M.:

A Segunda Câmara de Direito Civil decidiu, por maioria de votos, negar provimento ao recurso e, de ofício, anular a destituição do poder familiar da genitora A. V. M. em relação aos infantes J. V. dos S. e J. dos S, além de determinar o acolhimento das crianças, com a expedição de mandado de busca e apreensão a ser cumprido pelo juízo a quo . Vencido o Exmo. Sr. Des. Gilberto Gomes de Oliveira, que votou no sentido de deferir a adoção. Custas legais.

O julgamento realizado no dia 15 de agosto de 2013, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Trindade dos Santos, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Gilberto Gomes de Oliveira.

Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Mário Luiz de Melo.

Florianópolis, 19 de agosto de 2013.

João Batista Góes Ulysséa

Relator


RELATÓRIO

O. C. dos S. e D. R. interpuseram recurso apelatório contra a sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na Ação de Adoção n. 008.11.021648-0, por eles proposta, e determinou a busca e apreensão dos menores J. V. dos S. e J. dos S., para colocação imediata em família substituta regularmente cadastrada para adoção. Ademais, o comando sentencial julgou parcialmente procedente o pedido de destituição do poder familiar da mãe biológica A. V. M., em relação às mencionadas crianças.

Em suas razões, os Recorrentes alegaram: (a) preliminarmente, cerceamento de defesa, ante a necessidade da produção de prova pericial, a ser realizada por profissional de psicologia; (b) a revelia da mãe biológica, além de sua anuência expressa para a adoção; (c) a parcialidade da psicóloga que elaborou o estudo social, pois atuou sob o interesse do Juiz e limitou-se em destacar a necessidade de respeito ao cadastro de adoção, sem observar o princípio do melhor interesse da criança; (d) o equívoco do estudo social ao afirmar que uma das crianças estava com a mãe biológica, até ela se mudar para o Paraná pois, na verdade, ambos os menores estavam com os Demandantes desde o nascimento, existindo indícios de que a mãe biológica foi coagida a relatar o que interessava ao juiz da causa, e que os Autores se sentiram intimidados durante a realização do estudo social; (e) não ter o Demandante mentido acerca de sua vida pregressa, admitindo ter cometido erros e deslizes, mas sua dignidade está recuperada diante dos valores familiares e religiosos que atualmente norteiam a sua vida, inexistindo condenação criminal; (f) contraditório o estudo psicossocial, porque concluiu pela veracidade dos fatos descritos na peça exordial, atestando o amor incondicional e o empenho da família em prol dos infantes, mas, ao final, aduziu que as crianças não merecem permanecer com os Autores; (g) ser inviável a submissão ao posicionamento de apenas uma profissional interpretando equivocadamente a situação e demonstrando parcialidade, tornando necessária a realização de perícia técnica; (h) ter a mãe biológica das crianças faltado com a verdade em seu depoimento, demonstrando ser pessoa instável, insensata, desequilibrada e sem condições psíquicas de criar seus filhos; (i) jamais terem entrado em contato com a mãe biológica com o intuito de coagi-la ou ameaçá-la, tampouco ordenaram que "sumisse" com suas filhas, apenas a orientaram a buscar assistência judiciária; (j) pertinente o princípio do melhor interesse das crianças deve sobrepor a letra fria da lei; (k) ter a sentença ignorado a vida pregressa da mãe biológica, que vive com uma pessoa processada por estupro de suas filhas; (l) a inexistência de fatos que desqualifiquem os Autores para a adoção, são pessoas trabalhadoras, com razoável padrão de vida, religiosos e com todas as condições favoráveis à formação familiar em valores éticos, morais e religiosos; (m) que, na adoção, deve ser resguardado o interesse da criança e no vínculo afetivo entre os Autores e os menores, que está comprovado; e, (n) que as crianças estão há um ano e meio com os Demandantes e, mantida a sentença, enormes prejuízos psicossociais serão inevitáveis aos menores, aos adotantes e às suas famílias.

Postularam o provimento do recurso, para que seja acolhida a preliminar suscitada e anulada a sentença, com a determinação da produção da prova pericial pleiteada ou, alternativamente, a reforma do decisum , com o reconhecimento da procedência do pedido formulado na exordial, com a adoção definitiva dos menores J. dos S. e J. V. dos S. pelos Autores.

Observando o disposto no art. 198, inciso VII, do ECA, o juízo a quo manteve a sentença pela decisão de fl. 841.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Mário Luiz de Melo (fls. 846/858), manifestou-se pelo desprovimento do recurso, com a manutenção integral da sentença e a determinação urgente da busca e apreensão dos menores para colocação em família substituta, regularmente cadastrada para adoção.

Após a juntada de novos documentos pelos Recorrentes (fls. 861/916), os autos retornaram à Procuradoria-Geral de Justiça, que reiterou o parecer anteriormente emitido (fls. 919/920).

Pelo acórdão de fls. 926/933, esta Câmara de Direito Civil decidiu converter o julgamento em diligência, para que fosse juntada cópia integral dos autos da Ação Protetiva de Acolhimento Institucional c/c Pedido de Busca e Apreensão n. 008.11.020740-5, promovida pelo Ministério Público.

Cumprida a diligência, os Autores manifestaram-se sobre o documento, reiterando os termos da apelação e requerendo a reforma da sentença (fls. 938/940).

À fl. 946, foi determinada a juntada de petição protocolizada pela Apelada (fl. 947), bem como a retificação do cadastro para a inclusão do nome de seu advogado.

É o relatório.


VOTO

Objetivam os Apelantes a anulação ou a reforma da sentença que julgou improcedente o pedido de adoção por eles formulado, em relação aos menores J. dos S. e J. V. dos S., gêmeos nascidos em 4-2-2011 e, parcialmente procedente o pleito de destituição do poder familiar da mãe biológica A. V. M., em relação às mencionadas crianças.

Antes de proceder exame da pretensão recursal, necessária a abordagem de questões que, conquanto não sejam objeto do apelo, devem ser conhecidas de ofício, pois matéria de ordem pública, referente a direitos indisponíveis.

(a) Da destituição do poder familiar da mãe biológica A. V. M.

Inicialmente, convém anotar que o comando sentencial destituiu o poder familiar da ora Apelada, em relação às mencionadas crianças, sob o argumento de que: (a) a Requerida, além de revel, reconheceu expressamente a procedência do pedido, renunciando ao exercício do poder familiar, conforme se infere dos documentos de fls. 20 e 656; e, (b) o contexto dos autos revela que a mãe biológica não dispõe de condições para manter os filhos consigo, seja por não cumprir seu dever de tê-los em sua companhia e guarda, seja por tê-los abandonado com pessoas que desconhece, em situação de risco.

Contudo, deve-se destacar que, consoante os preceitos trazidos pela Lei n. 8.069/1990, a destituição ou a perda do poder familiar - pressuposto necessário para a colocação de criança e/ou adolescente em família substituta, na modalidade de adoção - é medida extrema, admitida apenas após o exaurimento dos meios de reintegração do menor na família de origem.

Nesse sentido, dispõem os artigos 19 e 169, ambos da Lei n. 8.069/90:

Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente , em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

Art. 169. Nas hipóteses em que a destituição da tutela, a perda ou a suspensão do poder familiar constituir pressuposto lógico da medida principal de colocação em família substituta, será observado o procedimento contraditório previsto nas Seções II e III deste Capítulo (sem grifo no original).

Não se pode olvidar, também, que toda e qualquer decisão voltada à destituição ou a perda do poder familiar, abrigamento e colocação em família substituta deve observar, prioritariamente, o melhor interesse da criança ou do adolescente, sempre com o escopo de preservar seu adequado desenvolvimento psicológico e social, tal como enfatizado no seguinte precedente deste Tribunal de Justiça:

APELAÇAO CÍVEL. AÇAO DE DESTITUIÇAO DO PODER FAMILIAR. PAIS BIOLÓGICOS. EXPOSIÇAO DO INFANTE À SITUAÇAO DE RISCO, NEGLIGÊNCIA, ABANDONO MORAL E MATERIAL. DESTITUIÇAO NECESSÁRIA. PRIMAZIA NO BEM-ESTAR DA CRIANÇA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com a mais absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à dignidade, ao respeito, à liberdade, e, especialmente, à convivência familiar, ainda que em família substituta, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Nesse contexto de total proteção aos interesses da criança, é que se defere a medida extrema de destituição do poder familiar dos pais biológicos (Apelação Cível n. , de Curitibanos, rel. Des. Fernando Carioni, j. 5-2-2012).

Assim, para a decretação da perda ou da suspensão do poder familiar deve ser comprovado, em procedimento judicial contraditório, o descumprimento dos deveres atribuídos aos pais, especialmente os relativos ao sustento, guarda e educação dos filhos menores, com a preservação do interesse destes, da obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais, além do dever de assistir, criar e educar os filhos menores. Destarte, faz-se necessária a observância dos seguintes artigos da Lei n. 8.069/90:

Art. 23. A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar.

Parágrafo único. Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio.

Art. 24. A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22.

No caso, a presente ação de adoção correu à revelia da mãe biológica (fls. 687/688) que, apesar de ter advogado constituído nos autos (cfe. procuração de fl. 658), jamais se manifestou no processo, tendo, inclusive, perdido o prazo para tanto. Na verdade, a suposta renúncia ao poder familiar, operado por meio das declarações acostadas às fls. 20 e 656, assinadas pela Apelada, nas quais lê-se:

Que é de meu livre e espontâneo consentimento, e que em momento algum a mim foi ofertada ações coercitivas ou constrangedoras para a tomada de decisão, muito pelo contrário, pensando aduzir condições de vida melhores para os menores, pois não tenho condições de criá-los com dignidade, amor, carinho, como eles merecem, sendo que as crianças já se encontram sob a guarda do Pai desde o nascimento , assim transfiro definitivamente a guarda bem como desde já autorizo e concedo à imediata adoção pelo pai dos menores e sua esposa, pois não tenho interesse nos dois, sendo que os dois foram fruto de um caso extraconjugal existente entre nós , sem que haja amor para cuidar e criar as crianças, sendo que já sou mãe de quatro meninas (sic, fl. 20, sem grifo no original).

Na condição de mãe dos menores J. dos S. e J. V. dos S., desejo informar a Vossa Excelência que é meu desejo que meus filhos fiquem com os pais adotivos, tendo em vista que não tenho a mínima condição de criá-los e educá-los (sic, fl. 656).

Todavia, após uma análise acurada dos elementos amealhados aos autos, a força probatória desses dois documentos fica sensivelmente comprometida, conforme se verá a seguir.

Os Autores/Apelantes ajuizaram a presente ação em desfavor de A. V. M., visando adotar os gêmeos J. V. dos S. e J. dos S., nascidos em 4-2-2011, sob o argumento de que teriam sido concebidos em relacionamento extraconjugal do Autor O. C. dos S., com a mãe biológica das crianças. Para comprovar suas alegações, os Requerentes juntaram as certidões de nascimento dos menores, nas quais O. C. dos S. consta como pai.

Narraram, ainda, que a mãe biológica não dispunha de condições para criar as crianças, tendo abandonado-as desde o nascimento com o casal autor, razão pela qual a Autora, em um ato de compaixão e perdão, decidiu adotar, unilateralmente, os infantes.

Contudo, o desenvolvimento da instrução probatória demonstrou que tal descrição não correspondia à verdade dos fatos. Primeiro, a paternidade do Autor/Apelante O. C. dos S. foi excluída pelo exame de DNA (ácido desoxirribonucleico), cujo resultado encontra-se acostado às fls. 104/110.

De outro lado, as declarações prestadas pela Requerida, perante o Conselho Tutelar (fls. 646/647) e a Delegacia de Polícia Civil (fls. 648/650), são coerentes ao indicar que ela não conhecia os Autores, nunca havia mantido relacionamento sexual com o Autor O. C. dos S. e foi procurada pela Autora D. R., ainda no Hospital, para que lhe entregasse os filhos recém-nascidos.

Ademais, em seus depoimentos a Recorrida contesta a versão dos Autores de que estariam na posse de ambas as crianças, desde o nascimento destas. Em seu relato, ela afirma haver-lhes cedido apenas um dos filhos, sendo que, nove meses depois, foi pressionada pelo casal para entregar-lhes o outro infante e abandonar a cidade de Blumenau, sob pena de perder definitivamente o contato com os filhos. Tal descrição é confirmada pelas conselheiras tutelares que visitaram a residência da Recorrida e constataram que ela mantinha apenas um dos gêmeos, de oito meses de idade, sob sua guarda (conforme se extrai da petição inicial da Ação Protetiva n. 008.11.020740-5, movida pelo Ministério Público, cuja cópia está apensada a estes autos - fls 3/5).

Extrai-se da declaração prestada pela Ré, na Delegacia de Proteção à Mulher, à Criança, ao Adolescente e ao Idoso de Blumenau (fls. 648/650):

Que no ano de 2010 a Declarante engravidou de gêmeos; que estava em processo de separação do marido e, como já tinha 4 filhos menores, estava muito preocupada com o nascimento e o sustento dos gêmeos; que se dirigiu ao Hospital Santo Antônio e relatou que pretendia doar os filhos, pois não teria condições de sustentá-los; que em uma sala com a inscrição "Laboratório" conversou com uma mulher morena, com aproximadamente 1,60m de altura, cabelos pretos, cacheados e compridos, cujo nome a Declarante não recorda, disse que este tipo de "adoção" não era permitido, mas que tentaria "fazer escondido"; que um mês depois dirigiu-se ao Hospital Santo Antônio, onde deu à luz seus filhos J. V. dos S. e J. dos S., de 1 ano e 3 meses; que no quarto da maternidade recebeu visita de D. R., pessoa que a Declarante desconhecia, mas que se mostrou interessada em adotar ambas as crianças; que na ocasião a Declarante já havia se reconciliado com o marido e desistido de doar os filhos, tendo explicado toda a situação para D.; que tão logo saiu do Hospital e chegou em casa, recebeu outra visita de D., não sabendo como D. teve acesso ao seu endereço; que na casa, D. voltou a insistir para que a Declarante doasse seus filhos, tendo a Declarante novamente explicado que havia desistido de doá-los [...].

Que pensou no assunto e, seis dias depois, decidiu doar apenas um dos filhos, J. V. dos S., que teve "amarelão" depois do nascimento, tendo a Declarante pensado tratar-se de doença grave e acreditou que D. pudesse melhor cuidar dele ; que dias depois O. procurou novamente a Declarante, dizendo que havia sido orientado pelo advogado a registrar as duas crianças no nome dele, pois não seria admitido registrar apenas uma; que a Declarante relutou, dizendo que não pretendia doar J., mas diante da insistência de O., permitiu que ele também registrasse J. no nome dele, mas ficou com J., entregando a O. apenas J.; que durante nove meses D. continuou visitando a Declarante vez ou outra, levava fraldas e pagava um plano de saúde para J. [...].

Que durante o final de semana D. convenceu a Declarante a voltar à sua cidade natal, Palmital/PR, dizendo que caso ficasse em Blumenau, o Conselho Tutelar retiraria os filhos da Declarante e os encaminharia a um abrigo de menores, dizendo ainda que os bebês logo iriam para adoção e a Declarante nunca mais os veria e as meninas ; que então a Declarante concordou em ir embora e, no dia 2-11-2011, foi para Palmital, levando consigo suas filhas, deixando com D. J. e J. ; que no mês de fevereiro do corrente ano, voltou a residir no município de Blumenau, vindo principalmente por causa dos filhos [...].

Que ainda no dia de ontem a Declarante foi à casa de D., para ver os filhos, e desde então vem recebendo telefonemas do advogado, Dr. A. M. e de O. C. dos S., os quais estavam perguntando o paradeiro da Declarante, bem como indagando-a dos motivos de ter se dirigido ao Fórum desta Comarca; que, perguntada se tem algum temor em relação à sua vida ou integridade física, respondeu que tem medo de ser encontrada por D., O. e o advogado deles, dizendo que não revelou a ninguém seu atual endereço; que também tem muito medo de que D. não permita mais que a Declarante veja os filhos [...] (sic - sem grifo no original).

Perante o Conselho Tutelar, a Apelada afirmou ter deixado a cidade de Blumenau "por medo e ameaça do casal", tendo sido convencida a entregar-lhes o filho J. dos S. quando ainda estava amamentando. Acrescentou, ainda, que os Apelantes forneceram-lhe medicamentos para que seu leite secasse (fls. 646/647).

No estudo psicossocial de fls. 659/664, ficou configurado que a Requerida foi coagida a entregar seus filhos ao casal Apelante, "mesmo não sendo este o seu interesse" (fl. 663):

No dia que gerou as crianças, A. assegura que havia tomado a decisão de permanecer com ambos . Lembra que, neste dia, apareceu D. R. no Hospital (a quem A. não conhecia) e pediu-lhes os bebês.

A. verbaliza que informou que não entregaria as crianças . Após A. receber alta do Hospital, D. R. apareceu na sua casa e insistiu em ficar com os filhos de A. A genitora não sabe explicar como D. havia conseguido seu endereço, pois não forneceu. A requerida rememora que, naquela época, suas próprias vizinhas alertaram-na que "esta mulher (D.) quer é tomar teus filhos" (sic). Ao fim da situação, A. cita que concordou em entregar apenas um dos gêmeos a D., quando este tinha seis dias de vida .

Após, recorda que D. e O., supostamente orientados pelo advogado deles, voltaram na casa de A. e pediram para registrar as duas crianças no nome de O., mesmo sabendo que ele não era o pai biológico . A., ao verbalizar sobre o assunto, menciona que desconhecia que este registro ilegal poderia desencadear problemas para ela; expressa que, em decorrência do registro, O. inventou mentiras sobre A. para justificar porque registrou as crianças em seu nome. A. demonstra vergonha sobre o assunto e não quer falar sobre o que O. "inventou" (sic) (possivelmente que eles tiveram relacionamento amoroso). Ademais, não pôde registrar seus filhos com os nomes desejados: J. e A., pois D. queria que o menino, que ficaria com ela, se chamasse J. V.

Neste ínterim, como A. reatou relacionamento com G., apesar deste ser ofensor contra suas filhas, houve decisão judicial de acolhimento das crianças, após visita domiciliar do Conselho Tutelar. As conselheiras questionaram o paradeiro do outro bebê, ao que A. informou que estava sob os cuidados de D. e O. A partir deste momento, desencadeou-se uma série de situações de busca e apreensão do bebê J. V., culminando com a tentativa do casal alegar vínculo socioafetivo para manter a situação irregular da criança.

Ocorre que no mês de novembro de 2011, em meio às buscas e apreensões determinadas, A. alega que o advogado de O. e D., assim como o casal, "orientaram" que caso os filhos de A. fossem abrigados, ela perderia o contato com eles permanentemente; que o que ela deveria fazer é entregar a criança J. para O. e D., para não separar os gêmeos, e "desaparecer" com as filhas no Estado do Paraná ; que O. comprou e forneceu à A. medicamento para secar o leite materno, uma vez que A. ainda amamentava J. A. mudou-se para local incerto e não sabido no mês de novembro de 2011, com as filhas, e deixou os gêmeos aos cuidados de O. C. dos S. e D. R. Segundo este relato, pode-se inferir que a genitora foi ludibriada/pressionada a entregar o outro filho ao casal, mesmo não sendo este o seu interesse (sic, fl. 661/663 - grifamos).

As conclusões da avaliação social e psicológica caminham no mesmo sentido, destacando que a Recorrida entregou os filhos ao casal Recorrente ciente de que carecia de recursos financeiros para sustentá-los, mas nutrindo a esperança de que manteria constante contato com eles:

[...] A. não entregaria seus filhos em adoção. Ou seja, nota-se que A. apenas mantém a situação fática de J. e J. V. por entender não possuir condições financeiras de mantê-los e por ter acesso aos filhos, na atualidade. A. foi orientada que a situação de adoção rompe completamente o vínculo com a família biológica. Porém, a genitora agarra-se à esperança de que o casal iria cumprir a promessa de permitir acesso dela aos filhos, ao longo da vida (fl. 664 - grifamos).

Dito isso, verifica-se, estreme de dúvidas, que a Apelada não foi devidamente informada ou orientada a respeito das consequências do processo de adoção, tampouco estava completamente convencida sobre a necessidade de entregar os filhos aos pretensos adotantes, tendo sido pressionada a registrar ambos os gêmeos, em nome de O. C. dos S., entregar-lhes o recém-nascido J. V. dos S. e, nove meses depois, ceder ao casal a guarda do irmão J. dos S.

Neste ponto, cumpre ressaltar que a perda ou a suspensão do poder familiar exige, além do descumprimento dos deveres previstos nos artigos 229 da Constituição Federal e 22 da Lei n. 8.069/1990, a observância das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a fim de assegurar aos pais o exercício pleno do direito de defesa e de oposição à pretensão de destituição do poder familiar.

Já decidiu esta Corte de Justiça:

APELAÇÕES CÍVEIS - PEDIDO DE GUARDA FORMULADO PELOS PADRINHOS DA CRIANÇA EM CONJUNTO COM A MAE BIOLÓGICA - SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO DE GUARDA E DETERMINOU A COLOCAÇAO DA CRIANÇA PARA ADOÇAO - RETRATAÇAO DO CONSENTIMENTO DA GENITORA - ART. 166, DO ECA - AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ESPECÍFICO PARA DESTITUIÇAO DO PODER FAMILIAR - ART. 24 DO ECA - RESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - DEVOLUÇAO DA CRIANÇA A GENITORA - PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO DA APELAÇAO CÍVEL QUE VISAVA A CONCESSAO DA GUARDA EM FAVOR DOS PADRINHOS. Civil. Adoção. Consentimento da genitora. Ausência. Destituição do pátrio poder. Procedimento próprio. Inobservância. Lei n. 8.069/90.(ECA), Arts. 24, 45, 1.º, 155, 156, 166 E 169. Situação fortemente consolidada no tempo. Preservação do bem estar do menor. Manutenção, excepcional, do status quo.

A dispensa do consentimento paterno e materno para a adoção de menor somente tem lugar quando os genitores sejam desconhecidos ou quando destituídos do pátrio poder. Não se configurando expressa anuência da mãe, esta, para perfazer-se, depende, então, da destituição da genitora, o que se opera mediante ação própria, obedecido o devido processo legal previsto na Lei n. 8.069/90, inservível, para tanto, o aproveitamento de mero requerimento de jurisdição voluntária [...] Recurso especial não conhecido. (REsp. 100294/SP, Rec. Especial 1996/0042191-9, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, 4ª Turma, j. em 28.06.2001) (sem grifo no original).

A restituição da criança à mãe biológica em sede de recurso, face a retratação do consentimento para adoção, acarreta a perda superveniente do objeto do recurso que buscava a concessão da guarda aos padrinhos. (Apelação Cível n. , de Chapecó, rel. Des. Guilherme Nunes Born, j. 26-6-2011, sem grifo no original).

E, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, colhe-se o seguinte precedente:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADOÇAO. RENÚNCIA AO PODER FAMILIAR EM AUDIÊNCIA. APRESENTAÇAO DE CONTESTAÇAO. POSSIBILIDADE.

É discutível a viabilidade jurídica da renúncia, por parte dos pais biológicos, ao poder familiar sobre filho menor de idade.

Ainda que os pais biológicos tenham desistido do poder familiar em audiência de conciliação, a efetiva destituição requer investigação, para que se descubra se isso atende ou não aos interesses prevalentes da criança.

Essa investigação passa inexoravelmente pela apresentação de contestação por parte dos pais biológicos, especialmente agora que eles mudaram de idéia e desistiram de abrir mão do poder familiar . AGRAVO PROVIDO. EM MONOCRÁTICA (Agravo de Instrumento n. 70016728123, Oitava Câmara Cível, rel. Des. Rui Portanova, j. 1º-9-2006, grifamos).

Na hipótese dos autos, os documentos que supostamente expressam a renúncia da Ré ao poder familiar contêm apenas a sua assinatura, ausentes as firmas do Magistrado e do membro do Ministério Público, o que contraria o previsto no artigo 166, parágrafos 1º a , da Lei n. 8.069/1990, que prescrevem, in verbis :

1 o Na hipótese de concordância dos pais, esses serão ouvidos pela autoridade judiciária e pelo representante do Ministério Público, tomando-se por termo as declarações.

2 o O consentimento dos titulares do poder familiar será precedido de orientações e esclarecimentos prestados pela equipe interprofissional da Justiça da Infância e da Juventude, em especial, no caso de adoção, sobre a irrevogabilidade da medida.

3 o O consentimento dos titulares do poder familiar será colhido pela autoridade judiciária competente em audiência, presente o Ministério Público, garantida a livre manifestação de vontade e esgotados os esforços para manutenção da criança ou do adolescente na família natural ou extensa .

4 o O consentimento prestado por escrito não terá validade se não for ratificado na audiência a que se refere o 3 o deste artigo (grifamos).

Tal circunstância, por si só, invalida o consentimento dado por escrito, pois a renúncia em audiência, perante a autoridade judiciária "[...] tem por finalidade, precisamente, evitar-se a burla ao interesse social, relevante no caso. [...]. Verificar-se-ia, só aí, a extensão de sua concordância [...]" (ISHIDA KENJI, Válter. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência . 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 379).

Além disso, prescreve o artigo 166, , da Lei n. 8.069/1990 que "o consentimento é retratável até a data da publicação da sentença constitutiva da adoção". Significa dizer que, mesmo havendo renúncia expressa do poder familiar em audiência realizada pelo Juiz, com a presença obrigatória do representante do Ministério Público, ainda assim é permitido aos genitores a retratação do consentimento, desde que manifestada antes da publicação da sentença de adoção.

A respeito, colhe-se da doutrina:

Uma equipe interprofissional da Justiça da Infância e da Juventude deverá prestar orientações e esclarecimentos aos titulares do poder familiar, antes que dêem o seu consentimento, especialmente no caso de adoção, em que a medida é irrevogável (2º). Tal procedimento é salutar, pois, por tratar-se a adoção de medida irrevogável, os titulares do poder familiar precisam estar completamente cientes das consequências que o seu consentimento à colocação do menor em família substituta .

Assim, para cercar o procedimento de segurança, o consentimento dos titulares do poder familiar será colhido pela autoridade judiciária durante audiência, na presença do representante do Ministério Público, devendo ser garantida a livre manifestação de vontade, depois de esgotados os esforços para manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa ( 3º), sendo que o consentimento prestado por escrito não terá validade se não for ratificado na audiência ( 4º). É muito importante que o magistrado, durante tal audiência, busque, primeiramente, convencer os titulares do poder familiar a manter o menor em sua família de origem. Caso tal medida se mostre impossível ou inadequada ao interesse do menor, deve haver o mais completo esclarecimento dos efeitos da medida.

Além disso, dispõe a lei que o consentimento é retratável até a data da publicação da sentença constitutiva da adoção (5º), e somente terá valor se for dado após o nascimento da criança (6º) (SILVA FILHO, Artur Marques da. Adoção. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 153/154, grifamos).

A oitiva da genitora em audiência acerca da colocação em família substituta é requisito imprescindível, advindo daí a nulidade por seu descumprimento (ISHIDA KENJI, Válter. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 378).

E, da jurisprudência deste Tribunal:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇAO DE GUARDA PROMOVIDA POR CASAL CONHECIDO DA MAE BIOLÓGICA, COM SEU CONSENTIMENTO. FALTA DE CONDIÇÕES DA FAMÍLIA NATURAL DE ARCAR COM A MANUTENÇAO DA INFANTE. SENTENÇA DE EXTINÇAO, SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. SUSPEITA DE ADOÇAO À BRASILEIRA QUE MOTIVA O ABRIGAMENTO DO BEBÊ. GENITORA QUE ENTREGA VOLUNTARIAMENTE SUA FILHA AO JUÍZO DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE, RENUNCIANDO AO PODER FAMILIAR. COLOCAÇAO DA MENOR EM FAMÍLIA SUBSTITUTA, DEVIDAMENTE INSCRITA NOS CADASTROS OFICIAS DE ADOÇAO. PROPOSITURA DE AÇAO DE GUARDA PELA MAE, DIANTE DE ARREPENDIMENTO . NOVA SENTENÇA DE EXTINÇAO, POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. INSURGÊNCIA DESTA E DO CASAL PRETENDENTE À GUARDA. APELAÇÕES REUNIDAS PELA CONEXAO. JULGAMENTO CONJUNTO DE AMBOS OS APELOS, VISTO TRATAREM DE DISPUTA DE GUARDA DA MESMA INFANTE. NOTÍCIA DE DECISAO LIMINAR DO STJ, EM HABEAS CORPUS, DETERMINANDO A DEVOLUÇAO DA CRIANÇA À FAMÍLIA NATURAL. RECONHECIMENTO DE QUE A RETRATAÇAO DA ASCENDENTE FORA EFICAZ, PRESERVANDO SEU PODER FAMILIAR SOBRE A FILHA. GUARDA QUE SE AFIGURA CONSENTÂNEO LÓGICO DO MUNUS . SITUAÇAO CONSOLIDADA DESDE NOVEMBRO DE 2011. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DA MAE. APELO DO CASAL PREJUDICADO, HAJA VISTA A PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO. RECURSOS NAO CONHECIDOS. (Apelação Cível n. , de Lages, rel. Des. Ronei Danielli, j. 12-6-2012, sem grifo no original).

Do corpo do acórdão, extrai-se o seguinte excerto:

[...] demais, com a retratação da mãe acerca da entrega para adoção de sua filha e efetiva devolução desta à família natural (resultado da liminar no habeas corpus), a única forma de ser reavaliada a questão seria mediante a propositura de ação de destituição de poder familiar, não cogitada na espécie.

Sobre o tema, pondera Paulo Lôbo:

A adoção não pode ser imposta, desconsiderando a relação de filiação existente. A necessidade de consentimento dos representantes legais do adotando, especialmente dos pais, envolve autonomia dos sujeitos, considerando o corte definitivo que haverá na relação de parentesco entre eles e na transferência permanente de família. Sem o consentimento não poderá haver adoção ( Direito das Famílias . São Paulo: Saraiva, 2009, p.257)

Percebe-se, com efeito, que os próprios fundamentos utilizados pela Ministra relatora do habeas corpus para determinar a devolução da criança à genitora ( de que o arrependimento da mãe é eficaz, considerado que pode ser manifestado até o trânsito em julgado da sentença de adoção, cujo instituto deve representar o último recurso disponível, preferindo-se sempre a manutenção da criança na família biológica ), professaram a preservação do poder familiar daquela.

Ora, a guarda apresenta-se como decorrência lógica do exercício do poder familiar. Uma vez reconhecido que a retratação, manifestada dentro dos limites temporais previstos pela lei, restabelece o poder familiar do ascendente que o renunciou, a guarda física e jurídica do filho afigura-se desdobramento consentâneo ao instituto [...] (sem grifo no original).

Destaque-se, ademais:

APELAÇAO CÍVEL. AÇAO DE DESTITUIÇAO DE PODER FAMILIAR. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE OITIVA DOS GENITORES DA CRIANÇA. ATO ESSENCIAL. EXEGESE DO ART. 161, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NULIDADE RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO.

Consoante dispõe o 4º do art. 161 do Estatuto da Criança e do adolescente, incluído pela Lei n. 12.010/2009, na seção referente à perda e suspensão do poder familiar, é obrigatória a oitiva dos pais sempre que esses forem identificados e estiverem em local conhecido.

Desse modo, observando-se que os genitores, muito embora tivessem endereço certo e conhecido, além de participarem ativamente do feito, não foram ouvidos durante a instrução processual, evidenciando cerceamento de defesa, razão pela qual deve o processo ser anulado a partir da audiência de instrução e julgamento, determinando-se as oitivas mencionadas faltantes. (Apelação Cível n. , da Capital, rel. Des. Joel Dias Figueira Júnior, j. 3-5-2011).

Com efeito, deve-se reconhecer que, ante a existência de vício insanável, consistente na ausência da autoridade judiciária e do membro do Ministério Público - ao arrepio do disposto no artigo 166, do Estatuto da Criança e do Adolescente -, a renúncia manifestada às fls. 20 e 656 pode e, no caso, deve ser mitigada, não podendo operar seus efeitos jurídicos.

Reitere-se que, de acordo com a doutrina, o consentimento dos pais para a adoção deve, obrigatoriamente, seguir o procedimento formal previsto pelo ECA, mormente porque "a perda do poder familiar não pode ser admitida como consequência implícita da adoção diante da gravidade da medida imposta" (ISHIDA KENJI, Válter. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência . 13 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 110).

Continua Ishida Kenji:

O procedimento de adoção é dotado de formalidades, inclusive por lidar com a supressão do direito de filiação, indisponível. Em razão dessa indisponibilidade, mister que os genitores biológicos ou responsável (tutor ou curador) concordem com a adoção. Esse consentimento é formal e deve ser feito em audiência judicial, com a presença do Ministério Público. Discordando, há óbice para o deferimento da adoção. Nesse caso, haverá necessidade de que o poder familiar seja suprimido ou suspenso (op. cit. p. 107)

O que se infere, portanto, é que a destituição do poder familiar da mãe biológica A. V. M. foi decretada pela sentença guerreada, sem a observância do procedimento formal previsto em lei, isto é, sem que fossem asseguradas à genitora as garantias do contraditório e da ampla defesa, tampouco enfatizado o alerta a respeito dos efeitos definitivos da adoção - dentre eles, o desligamento definitivo de qualquer vínculo com a família biológica. Ora, ainda que os Apelantes insistam em desqualificar a vida pregressa da Ré, alegando que ela mantém uma união estável com o homem que abusou sexualmente de suas filhas, é certo que tais circunstâncias deverão ser analisadas na via própria, porquanto não implicam, necessária e automaticamente, na destituição do poder familiar. Ademais, inexiste renúncia válida ao poder familiar, não se podendo determinar a quebra do vínculo biológico entre mãe e filhos.

À vista de todo o exposto, e considerando que a matéria é de ordem pública e indisponíveis são os direitos discutidos nestes autos, a anulação da destituição do poder familiar da mãe A. V. M. é medida que se impõe. Assim, determina-se o afastamento da destituição e, após o trânsito em julgado desta decisão, que seja encaminhado os autos ao Ministério Público, para as providências que entender cabíveis.

(b) Da exclusão da paternidade de O. C. dos S. no Registro Civil de Pessoas Físicas

Em sua petição inicial, o casal autor afirmou que os gêmeos J. V. dos S. e J. dos S. eram frutos de um relacionamento extraconjugal do cônjuge varão e, para demonstrá-lo, juntaram as certidões de nascimento dos menores, nos quais o nome do Autor O. C. dos S. consta como genitor (fls. 10/11). Sustentaram, ainda, a tese de que ambos os infantes teriam sido abandonados com o casal desde o nascimento.

Sabe-se que o registro de nascimento faz prova da paternidade, mesmo quando os filhos provêm de relações extramatrimoniais (art. 1.609, inciso I, do Código Civil). Contudo, no desenrolar do processo ficou demonstrado, à exaustão, que as alegações dos Autores não são verdadeiras, sendo certo que a mãe biológica dos gêmeos sequer conhecia o casal quando foi por eles procurada, ainda no Hospital, e informada sobre seu interesse na adoção dos recém-nascidos.

Ademais, a Ré afirmou às conselheiras tutelares que o pai biológico das crianças é J. E. B. (fl. 717), seu antigo companheiro, o qual chegou a propor ação de investigação de paternidade mas, estranhamente, desistiu da ação, menos de 6 (seis) meses após a propositura (conforme se extrai do Sistema de Automação do Judiciário, autos n. 008.11.011848-8).

Ficou configurado, também, que apenas um dos infantes foi cedido ao casal em um primeiro momento, tendo os Autores constrangido a Ré a entregar-lhes o outro gêmeo, apenas nove meses depois, sob a ameaça de que, caso não o fizesse, jamais teria contato com as crianças novamente.

A verdade dos fatos começou a se delinear com a juntada aos autos do resultado do exame de DNA (ácido desoxirribonucleico), o qual excluiu a paternidade de O. C. dos S. (fls. 106/110). Manifestando-se sobre as conclusões do exame, os Autores afirmaram "inconformados com a inesperada resposta do resultado negativo do DNA" e aduziram que o Autor fora enganado pela mãe biológica dos menores. Diante disso, e alegando estarem com as crianças por mais de dez meses - isto é, desde o nascimento -, requereram a emenda à petição inicial, a fim de que o Autor também pleiteasse a adoção dos menores (fl. 114).

Foi com base nesses elementos que o doutor Álvaro Luiz Pereira de Andrade, Juiz de Direito ordenou, à fl. 140, a expedição de mandado de averbação da exclusão da paternidade do Autor perante o Cartório de Registro Civil, determinação que foi devidamente cumprida, conforme se infere dos documentos de fls. 360/362.

Cumpre destacar a divergência doutrinária e jurisprudencial existente quanto à possibilidade de se anular, de oficio, o registro de nascimento, desconstituindo um vínculo de paternidade que, apesar de não espelhar a verdade biológica, pode expressar a realidade socioafetiva, sendo, por isso, merecedor de proteção jurídica.

Acerca do tema, ensina Artur Marques da Silva Filho:

Há divergência quanto à possibilidade de anulação do registro de nascimento, desconstituindo-se o vínculo criado a partir de uma situação irregular. Parece-nos mais acertado o entendimento que nega essa possibilidade, uma vez que é imperativo o princípio de que a verdade socioafetiva deve sempre prevalecer sobre a biológica.

Nesse sentido já decidiram o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, sob o argumento de que "deverá ser mantido o registro da criança, mesmo que contrariando a verdade biológica, quando for do seu interesse"; de São Paulo, que permite a dissolução da adoção quando da comprovação da inexistência de socioafetividade; do Rio de Janeiro, que exige vício de consentimento para que se proceda à desconstituição do registro, dentre inúmeras outras decisões a esse respeito, no mesmo sentido, por tribunais de todo o País.

Ademais, poder-se-ia traçar um paralelo entre a adoção "à brasileira" e o casamento putativo. Neste, uma das partes ingressa no negócio jurídico, uma vez que, para ela, o negócio existiu. Assim é que o cônjuge de boa-fé, no casamento putativo, tem garantidos os direitos que teria se o casamento não estivesse eivado de nulidade. No caso da adoção "à brasileira" nos parece que ocorre situação semelhante: a criança, que foi parte de boa-fé na relação jurídica, não pode ser privada dos direitos que lhe seriam devidos se o vínculo tivesse sido criado de maneira regular, através do procedimento adocional estabelecido pela lei (Adoção. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. P. 115/117).

A corroborar tal entendimento, colhe-se do repertório jurisprudencial deste Tribunal de Justiça:

APELAÇAO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. DIREITOS INDISPONÍVEIS DA MENOR. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO MÉRITO POR ESTE ÓRGAO JULGADOR. ESTADO DE FILIAÇAO RECONHECIDO VOLUNTARIAMENTE PELO AUTOR (ADOÇAO À BRASILEIRA). EXAME DE DNA QUE EXCLUI A PATERNIDADE BIOLÓGICA. IRRELEVÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇAO DO REGISTRO CIVIL. CIÊNCIA INEQUÍVOCA SOBRE A PATERNIDADE BIOLÓGICA QUANDO DO REGISTRO DE NASCIMENTO. ATO VOLUNTÁRIO E CONSCIENTE. AUSÊNCIA DO ALEGADO VÍCIO DE CONSENTIMENTO. EXEGESE DO ART. 1.604 DO CÓDIGO CIVIL. RESPEITO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. ATO JURÍDICO IRREVOGÁVEL E IRRETRATÁVEL. RECURSO PREJUDICADO. SENTENÇA REFORMADA EX OFFICIO.

1."O reconhecimento espontâneo da paternidade somente pode ser desfeito quando demonstrado vício de consentimento, isto é, para que haja possibilidade de anulação do registro de nascimento de menor cuja paternidade foi reconhecida, é necessária prova robusta no sentido de que o"pai registral"foi de fato, por exemplo, induzido a erro, ou ainda, que tenha sido coagido a tanto "(REsp 1022763/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 03/02/2009)

[...]. (Apelação Cível n. , de Videira, rel. Des. Marcus Tulio Sartorato , j. 4-12-2012, sem grifo no original).

PROCESSO CIVIL E CIVIL. ECA. AÇAO DE ANULAÇAO DE REGISTRO PÚBLICO E DESTITUIÇAO DO PODER FAMILIAR C/C BUSCA E APREENSAO DE MENOR. CRIANÇA ENTREGUE AO RÉU LOGO APÓS O NASCIMENTO. REGISTRO DE PATERNIDADE IRREGULAR. PEDIDOS JULGADOS PROCEDENTES. APELO DO PAI REGISTRAL E DA MAE BIOLÓGICA DA CRIANÇA. DESNECESSÁRIA A NOMEAÇAO DE CURADOR ESPECIAL PARA O MENOR. NULIDADE INEXISTENTE. CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE. MÉRITO. ANULAÇAO DO REGISTRO DE NASCIMENTO DO MENOR. RELAÇÕES EXTRACONJUGAIS ENTRE OS APELANTES. FALTA DE PROVAS (CPC, ART. 333, II). EXAME DE DNA NEGATIVO PARA PATERNIDADE. ADOÇAO À BRASILEIRA CONFIGURADA. EXISTÊNCIA DE FORTE VÍNCULO AFETIVO ENTRE O PAI REGISTRAL E O MENOR. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA CARACTERIZADA. PREDOMÍNIO DO PRINCÍPIO DO SUPERLATIVO INTERESSE DA CRIANÇA. ANULAÇAO DO REGISTRO DE NASCIMENTO. MEDIDA PREJUDICIAL AO INFANTE. REFORMA DA SENTENÇA PARA RESTABELECER A FILIAÇAO PATERNA NO REGISTRO DE NASCIMENTO DO MENOR. DESTITUIÇAO DA MAE BIOLÓGICA DO PODER FAMILIAR. ENTREGA DE FILHO RECÉM-NASCIDO AOS CUIDADOS DO TERCEIRO APELANTE E SUA ESPOSA. DESINTERESSE DA MAE QUANTO À CRIAÇAO DO FILHO. INCAPACIDADE DE EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR (ECA, ART. 24 E CC, ART. 1.638). PREQUESTIONAMENTO DESNECESSÁRIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]. (Apelação Cível n. , de Guaramirim, rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben , j. 20-09-2012)

Entretanto, no caso dos autos, a decisão do Magistrado a quo foi acertada, porque o próprio pai registral, ao ter conhecimento do resultado do exame de DNA, admitiu não ter vínculo biológico com as crianças, alegou ter sido enganado pela mãe biológica e requereu, por fim, a adoção dos gêmeos (fl. 114). Assim, se o próprio Autor requereu a adoção dos menores, afirmando ter havido erro no registro, não há falar em manutenção de seu nome no assento de nascimento, pois tal medida inviabilizaria o prosseguimento da ação de adoção nos termos em que foi proposta, ante a impossibilidade de o pai registral figurar como Autor do pedido de adoção de seus próprios filhos.

Ademais, não se pode olvidar que a anulação do assento de nascimento, neste contexto, pode ser considerado efeito secundário da sentença que julgou improcedente o pedido de adoção. Na verdade, o Magistrado concluiu, com respaldo nos documentos, estudos e laudos amealhados ao processo, que os Autores agiram deliberadamente com o objetivo de burlar o procedimento legal de adoção, valendo-se de fraude para provar a paternidade biológica do Autor O. C. dos S.; coagindo e ameaçando a mãe biológica para que esta lhes entregasse o gêmeo J. dos S. e deixasse a cidade de Blumenau; faltando com a verdade nos autos, mormente ao alegar que estavam com ambas as crianças desde o seu nascimento; e, finalmente, lançando mão de diversos estratagemas para impedir o cumprimento dos mandados de busca e apreensão expedidos no decorrer do processo, com o objetivo de estender o tempo de convivência com os menores e forçar um vínculo de filiação afetiva.

Diante dessas constatações, e na impossibilidade de premiar um procedimento manifestamente eivado de ilegalidades, houve-se bem o Juiz de Direito ao determinar a exclusão da paternidade do Autor perante o Registro Civil de Pessoas Físicas e julgar improcedente o pedido de adoção, medidas que se mostram não apenas coerentes mas, sobretudo, necessárias.

Tais elementos são suficientes para justificar a expedição de mandado para a exclusão da paternidade do Autor, mormente porque se está diante de direito à identidade genética , fundamental e integrante do direito da personalidade e, portanto, indisponível (cf. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias . 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 381).

Dito isso, passa-se à análise do recurso de apelação.

(c) Do apelo de O. C. dos S. e D. R.

(c.1) Da preliminar de cerceamento de defesa

Em sede preliminar, os Apelantes sustentam a ocorrência de cerceamento de defesa, diante do julgamento antecipado da lide, sem a análise do pedido de produção de provas, em especial, a produção de prova pericial, a ser realizada por profissional de psicologia.

A preliminar não merece acolhimento, pois não há falar em cerceamento de defesa quando o juiz, convencido de que o conjunto probatório presente nos autos é suficiente para a elucidação da matéria, dispensa a produção de outras provas e julga antecipadamente o feito - consoante autorização estampada nos artigo13030 33030, inciso I, dCódigo de Processo Civilil -, pois se encontra na posição de destinatário final das mesmas.

Nesse sentido, é farta a jurisprudência desta Corte:

Não atenta contra a Constituição Federal nem contra o Código de Processo Civil o magistrado, por cerceamento de defesa, quando antecipa o julgamento da lide, pondo de lado o desejo da parte de realizar outras provas, se entender que os litigantes puseram-lhe à vista documentos bastantes à formação de sua convicção, tornando-o apto a chegar ao desenlace da questão (Apelação Cível n. , de Herval D'Oeste, rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, j. 2-2-2009).

[...].

Inexiste cerceamento de defesa quando o juiz, considerando desnecessária a dilação probatória, julga antecipadamente a lide com base nos elementos até então coligidos. E o faz em atenção ao que determina o Código de Processo Civil, quando aponta que se deve proceder ao julgamento antecipado da lide caso a "questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência " (art. 330, I). Ademais, é dever do magistrado, ao analisar os pedidos de produção de provas, indeferir "as diligências inúteis ou meramente protelatórias " (CPC, art. 130), em atenção à sua incumbência de "velar pela rápida solução do litígio " (CPC, art. 125, II).

Assim, sendo o juiz o destinatário das provas e entendendo suficiente o conjunto probatório contido nos autos, à luz do princípio do livre convencimento motivado, não se pode acolher a argumentação de nulidade processual por cerceamento de defesa (Apelação Cível n. , de Urussanga, rel. Des. Sérgio Izidoro Heil, j. 30-9-2010).

No caso, a realização de novo estudo psicossocial de nada valeria para a formação do convencimento do Magistrado, já que existem fartas provas a respaldar o decisum, quais sejam, exame de DNA, cópias de processos envolvendo as partes, estudo psicossocial dos Autores, cópias de processos criminais em que o Autor figura como indiciado/réu, documentos encaminhados pelo Conselho Tutelar, estudo psicossocial da Ré, cópia da Ação Protetiva ajuizada pelo Ministério Público em desfavor da Requerida, dentre outras.

Assim, ante a prerrogativa de o Magistrado indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias, e tendo em vista seu dever de velar pela rápida solução do litígio, não há que se cogitar cerceamento de defesa, razão por que se arreda a preliminar.

(c.2) Do mérito

No mérito, pretendem os Autores/Apelantes a reforma da sentença, a fim de que seja julgado procedente o pedido de adoção dos gêmeos J. V. dos S. e J. dos S.. Contudo, da leitura atenta do processo extrai-se uma única e necessária conclusão: os Recorrentes tornam questionáveis, no mínimo, condições jurídicas, morais e éticas para adotar as crianças.

Antes de proceder à análise do caso, todavia, urge delinear um breve panorama a respeito dos direitos das crianças e dos adolescentes, consagrados pela Constituição Federal de 1988 e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), destacando o procedimento para colocação do menor em família substituta, na modalidade de adoção.

Dispõe o artigo 227 da Constituição Federal:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Com base nestes postulados, a Lei n. 8.069/90 estabelece, em seus artigos , e , que:

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

Em comentário ao mencionado artigo do Estatuto da Criança e do Adolescente, afirma Wilson Donizeti Liberati:

Em verdade, na interpretação do texto legal, o que se deve observar é a proteção dos interesses da criança e do adolescente, que deverão sobrepor-se a qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado, levando em conta a destinação social da lei e o respeito à condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento ( Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente . 11ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 20).

Nesse contexto de proteção integral e prioridade absoluta aos direitos das crianças e adolescentes, a adoção passa a ser encarada como "a busca de uma família para a criança", e não mais "a busca de uma criança para uma família", como ensina Maria Berenice Dias em seu "Manual de Direito das Famílias" (São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 477).

Outrossim, o procedimento de adoção deve se orientar pela procura da melhor família para receber a criança e atender às suas necessidades, garantindo a observância de seus direitos e assegurando um convívio familiar saudável e compatível com sua condição de pessoa em desenvolvimento. Em outras palavras, o procedimento adotivo pauta-se pelo interesse da criança e do adolescente, e não pelo interesse dos adultos adotantes.

Artur Marques da Silva Filho conceitua o instituto da adoção da seguinte forma:

A adoção é, portanto, ato jurídico complexo que estabelece vínculo de filiação. É ato jurídico porque promana inicialmente da vontade autônoma das pessoas envolvidas. No entanto, os seus efeitos jurídicos, com base em uma situação de fato - interesse em adotar e colocação da criança ou do adolescente em família substituta - se produzem ex lege , "sem consideração de uma correspondente de resultado do agente". Deve ser mencionado que nem sempre as vontades são convergentes, pois os pais do adotando ou seus responsáveis podem oferecer resistência, bem como o Ministério Público. Daí a complexidade do ato, que exige o concurso de várias vontades, visando um fim comum, mediante um processo que culmina com a sentença constitutiva do vínculo paterno-filial. Mas não é só. A colocação em família substituta deve levar em consideração, sempre que possível, a opinião da criança e do adolescente, sobretudo para a aferição da "relação de afinidade ou de afetividade" (art. 28, , ECA).

Além disso, a adoção deve fundar-se em motivos legítimos e apresentar real vantagem para o adotando (art. 43, ECA), não sendo deferida a colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado"(art. 29, ECA). São verdadeiros requisitos teleológicos que devem ser sopesados na avaliação do pedido. Assim, a adoção não é ato derivado exclusivamente na vontade dos envolvidos diretamente, mas depende da apreciação jurisdicional . Com a sentença, ponto culminante da atividade jurisdicional, se constitui o vínculo de filiação. Este, cujos efeitos jurídicos se operam a partir do trânsito em julgado da sentença (com exceção da adoção póstuma), torna-se irrevogável, atribuindo a condição de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais (op. cit., p. 64/65, grifo nosso).

Complementa Donizeti Liberati:

A adoção, como forma de colocação em família substituta, é medida de exceção, devendo o adotando ser nela inserido desde que lhe sejam oferecidas vantagens reais, seja fundada em motivos legítimos (art. 43) e revele compatibilidade com a sua natureza (art. 29). Tal disposição reflete a preocupação das normativas internacionais que buscam a proteção do melhor (superior) interessa da criança (op. cit., p. 54).

Ao regulamentar o procedimento formal para a adoção, o Estatuto da Criança e do Adolescente busca assegurar os direitos do adotando mediante a observância de instrumentos como o cadastro de adoção, destinado a conferir maior agilidade e segurança ao processo. Com o cadastro, pode-se averiguar previamente o cumprimento dos requisitos legais pelo adotante e identificar a sua compatibilidade com a natureza da medida, a partir do mapeamento de seu perfil e de suas expectativas. Nesse sentido, estabelecem os artigos 29, 43 e 50 do ECA:

Art. 29. Não se deferirá a colocação em família substituta à pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado.

Art. 43. A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos.

Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes e, condições a serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção.

1º O deferimento da inscrição dar-se-á após prévia consulta aos órgãos técnicos do Juizado, ouvido o Ministério Público.

Não será deferida a inscrição se o interessado não satisfazer os requisitos legais , ou verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 29.

3 o A inscrição de postulantes à adoção será precedida de um período de preparação psicossocial e jurídica , orientado pela equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.

[...].

5 o Serão criados e implementados cadastros estaduais e nacional de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e de pessoas ou casais habilitados à adoção .

[...].

13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando :

I - se tratar de pedido de adoção unilateral ;

II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade; III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei .

14. Nas hipóteses previstas no 13 deste artigo, o candidato deverá comprovar, no curso do procedimento, que preenche os requisitos necessários à adoção, conforme previsto nesta Lei.

[...] (sem grifo no original).

Com efeito, a prova dos autos deve ser analisada à luz dessas diretrizes.

Na peça exordial, os Autores sustentaram que O. C. dos S. havia mantido relações sexuais extraconjugais com a Ré, motivo pelo qual acreditava ser pai biológico dos gêmeos J. V. dos S. e J. dos S., tendo-os registrado em seu nome. Disseram, ainda, que a mãe biológica não tinha condições financeiras e psicológicas de criar os filhos, razão pela qual os entregou aos cuidados do casal autor, ainda recém-nascidos. Entretanto, como visto, o desenrolar do processo desmentiu a versão dos fatos narrada pelos Autores, havendo fortes elementos de prova dando conta da ocorrência de adoção à brasileira.

Na verdade, o conjunto probatório está a indicar que o reconhecimento não passou de uma manobra para burlar o Cadastro Único Informatizado de Adoções e Abrigos (CUIDA), possibilitando a formalização de uma adoção irregular, tendo o Autor O. C. dos S. registrado os menores J. V. dos S. e J. dos S. como se fossem seus filhos, para que a esposa, a Autora D. R., formulasse pedido de adoção unilateral. Contudo, como visto nos itens acima, o exame de DNA excluiu, expressamente, a paternidade do Autor, e a Ré negou, veementemente, em diversas ocasiões, ter mantido relações extraconjugais com o Autor, o qual só veio a conhecer depois da concepção.

Convém destacar, neste ponto, que o Ministério Público ofereceu denúncia contra os Autores, por crime contra o estado de filiação, consistente em" registrar como seu o filho de outrem [...], alterando direito inerente ao estado civil "(art. 242 do Código Penal), a qual foi recebida pelo juízo da 2ª Vara Criminal, da comarca de Blumenau, em 4-2-2013 (autos n. 008.12.008619-8). Aliás, em consulta realizada ao Sistema de Automação do Judiciário (SAJ), verifica-se que o Requerente foi acusado, também pela prática dos delitos de tráfico de entorpecentes (autos n. 008.99.019956-5) e disparo de arma de fogo (autos n. 008.99.016218-1), além de ter figurado como indiciado em dois inquéritos policiais (n. 008.99.017240-3 e 008.10.006392-3).

A má-fé dos Autores/Apelantes, que manifestamente alteraram a verdade dos fatos, não se esgota no falso registro de nascimento. A alegação de que ambos os menores foram-lhe entregues pela mãe biológica, desde o nascimento, também foi desmentida nos autos, havendo provas suficientes de que o casal obteve a posse do irmão J. dos S., depois de quase nove meses, após a expedição do mandado de busca e apreensão do menino J. V. dos S., este sim convivendo com os Autores desde a mais tenra idade.

Nesse sentido estão os depoimentos prestados pela Requerida ao Serviço Social e de Psicologia Forense, já transcritos neste voto. Em suas declarações, a Ré afirma que a Autora tentou convencê-la a entregar-lhe os dois filhos recém-nascidos. Tendo em vista as dificuldades financeiras e familiares que enfrentava, a mãe concordou em ceder um dos meninos, J. V. dos S., que, por ter contraído uma enfermidade logo após o nascimento, pareceu-lhe mais frágil e, portanto, carecedor de cuidados mais específicos e dispendiosos.

Durante visita do Conselho Tutelar à residência da Ré, determinada pela 4ª Promotoria de Justiça da comarca de Blumenau, para verificar a situação de suas outras filhas, as conselheiras constataram que A. V. M. mantinha a guarda apenas de um dos gêmeos, de oito meses de vida (fls. 850/851). Ao relatar às profissionais o ocorrido, a mãe enfatizou ter cedido um dos meninos ao casal autor, que alegava ter condições de proporcionar ao infante a satisfação de todas as suas necessidades.

Diante disso, o Ministério Público aforou ação protetiva (cuja cópia está apensada aos autos) e requereu a expedição de mandado de busca e apreensão do menor J. V. dos S., diligência que restou inexitosa, ante a impossibilidade de se encontrar os Autores no endereço indicado no processo (fls. 65/72 e 132/139).

Neste ínterim, a Ré relatou ter sido procurada pelo advogado dos Autores, que a alertou para o fato de que, caso as crianças fossem abrigadas, ela perderia o contato com os filhos definitivamente. Segundo o relato da Requerida, a única solução que lhe foi apresentada seguia através da entrega do menino J. dos S. para o casal, a fim de não separar os irmãos gêmeos, e" desaparecer "com as outras filhas no Estado do Paraná.

Assim, quase nove meses após a entrega do menino J. V. dos S., em meados de novembro de 2011, o casal autor recebeu o irmão J. dos S. em seu lar, tendo a mãe biológica sido" ludibriada/pressionada a entregar o outro filho ao casal, mesmo não sendo este o seu interesse ", conforme atestaram as profissionais subscritoras do estudo psicossocial de fls. 659/664.

Ressalte-se que, na data de 26-10-2011, a Requerida compareceu ao Conselho Tutelar e declarou que o pai biológico dos gêmeos é J. E. B., informação esta que foi confirmada por sua mãe, C. V., via contato telefônico (fl. 338). De fato, em consulta ao Sistema de Automação do Judiciário (SAJ), verifica-se que J. E. B. ajuizou, em 22-6-2011, ação de investigação de paternidade, dizendo-se genitor das crianças (autos n. 008.11011848-8). Contudo, menos de 6 (seis) meses depois da propositura da ação e antes mesmo da citação da parte contrária, o pretenso pai biológico requereu a desistência do feito, provocando a extinção do processo, sem resolução de mérito.

Ora, indícios veementes de adoção à brasileira são enfrentados, estando, ainda, bem evidente que O. C. dos S. e D. R. alteraram a verdade dos autos, para burlar o procedimento legal de adoção. Assim, demonstraram, à exaustão, sua inaptidão para o exercício do poder familiar, haja vista terem, conforme evidenciam as provas, desrespeitado o cadastro de adoção (CUIDA) e registrado os gêmeos como filhos do Autor O. C. dos S.

Não se olvide, ademais, que o fato de gozarem de" razoável padrão de vida "não constitui, como querem os Apelantes, elemento a legitimar a pretensão adotiva mas, pelo contrário, demonstra que o casal tem discernimento suficiente para compreender a ilicitude de suas condutas e, mesmo assim, seguiram agindo intencionalmente burlando o sistema oficial de adoção.

A respeito de eventuais laços afetivos existentes entre as crianças e os Autores/Apelantes, ao longo de mais de 2 (dois) anos de convivência, convém destacar que, embora possam existir, não têm o condão de assegurar a procedência do pedido de adoção pois, como visto, existe vício a macular a própria destituição do poder familiar da mãe biológica, questão que precede qualquer análise acerca da adoção.

A questão foi muito bem analisada pelo Exmo. Procurador de Justiça, Dr. Mário Luiz de Mello, que opinou pelo desprovimento do apelo, à vista dos motivos que abaixo se transcrevem:

Importante se ter em mente que, apesar de os apelantes em suas razões recursais afirmaram que a prévia inscrição no cadastro de adotantes nada mais é do que mera burocracia a ser cumprida pelos pretendentes, trata-se, na verdade, de medida que visa, além de promover a ordem em tão importante processo, a priorização dos direitos e interesses daqueles que, já em situação desfavorável ante a impossibilidade de criação junto à família biológica, encontram-se em especial estágio de desenvolvimento.

Desta forma, imprescindível a prévia inscrição no Cadastro Único Informatizado de Adoção e Abrigo (CUIDA), trazendo a própria Lei n. 8.069 rol taxativo de situações em que tal procedimento é dispensável, conforme observa-se no 3º do art. 50, da Lei n. 8.069/90:

13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:

I - se tratar de pedido de adoção unilateral;

II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade; III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei.

Da análise detida dos autos, crê-se que a situação retratada não deve ser considerada dentre as de exceção à regra do respeito à ordem de listagem dos interessados .

O casal em questão, desde o início, tentou enquadrar a situação dos autos na hipótese de adoção unilateral pois, insistentemente, afirmavam que as crianças eram filhos legítimos de O. C. dos S. - situação que foi desmentida com o exame de DNA.

Ademais, se os recorrentes julgam estabelecido vínculo afetivo entre eles e as crianças, é porque se esquivaram das diligências judiciais intentadas ainda em 2011, quando, por diversas vezes, antes mesmos de se estreitarem os laços entres eles, tentou-se resgatar os infantes.

Referendar a atitude ilegal dos pretensos adotantes com a aprovação judicial, no meu entender, não é o caminho mais adequado, pois, assim agindo, estar-se-á estimulando a prática de outros casos análogos ou assemelhados, referendando-os, contrariando a ordem legal e os princípios da moral e legalidade .

[...] Afinal, analisando a questão por outro viés, sempre será" mais benéfico "à criança mantê-la junto aos pais que a adotaram de maneira irregular, desde que, obviamente, seja uma família normal, e tenham permanecido na posse da criança por período relevante.

O assunto, todavia, não pode ser elaborado desta maneira.

Se assim preferisse o legislador, teria ele incluído a hipótese em comento no 13 do art. 50 do ECA, conforme registrado alhures.

Justo por isso, maiores digressões acerca da validade dos laudos psicossociais encontrados nos autos mostram-se desnecessários, já que, estando o casal apto ou não para a adoção, em nenhuma hipótese poderá ser conferida a eles a guarda das crianças (fls. 853/858 - sem grifo no original).

De fato, os Autores não se enquadram em nenhuma das exceções à regra da obrigatoriedade de inscrição no cadastro único de adoção, trazidas pelo art. 50, 13º do ECA, pois não se trata de adoção unilateral e inexiste parentesco ou comprovação de vínculo socioafetivo definitivo entre adotantes e adotados. A propósito, convém destacar o teor da Recomendação n. 8, de 7-11-2012, recentemente expedida pela Corregedoria Nacional de Justiça, a qual sugere que juízes da infância e da juventude só concedam a guarda provisória de crianças com menos de 3 (três) anos de idade para casais previamente habilitados no cadastro nacional de adoção (CUIDA).

Na verdade, o que se extrai dos autos é que todas as medidas adotadas pelos Demandantes, desde o nascimento dos gêmeos (registro dos filhos de outrem como se fossem seus, coação e pressão da mãe biológica para que lhes entregasse o segundo gêmeo, ocultação furtiva para impedir a perfectibilização de diversos mandados de busca e apreensão da criança J. V. dos S. e forçar o estabelecimento de vínculos afetivos), revelam manobras para burlar o cadastro de adoção, demonstrando a inaptidão moral e ética de ambos ao exercício do poder familiar.

Aliás, este Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o adotante que burla, deliberada e intencionalmente, o sistema oficial de adoção, construído justamente para garantir a segurança e o bem estar do adotando na escolha da família substituta, mostra uma má formação moral que inviabiliza o exercício do pátrio poder e da própria cidadania.

É o que se extrai do recentíssimo precedente do Grupo de Câmaras de Direito Civil:

EMBARGOS INFRINGENTES. AÇAO DE BUSCA E APREENSAO DE CRIANÇA. BURLA AO CADASTRO DE PRETENDENTES À ADOÇAO. PROCEDÊNCIA EM PRIMEIRO GRAU. DESCONSTITUIÇAO DO REGISTRO DE NASCIMENTO E ABRIGAMENTO DA INFANTE. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. RETORNO DA GUARDA PROVISÓRIA AOS RÉUS. ACÓRDAO NAO UNÂNIME. RECURSO CABÍVEL. ADOÇAO À BRASILEIRA. MAE BIOLÓGICA QUE, AO DAR À LUZ NO HOSPITAL, SE FEZ PASSAR PELA MAE REGISTRAL E A ESTA ENTREGOU A FILHA PARA ADOÇAO E REGISTRO. FRAUDE E ILEGALIDADE MANIFESTAS. CASAL QUE PERMANECEU COM A CRIANÇA POR APENAS 10 DIAS ATÉ A DETERMINAÇAO DO ABRIGAMENTO E TEVE INDEFERIDO O PEDIDO DE INSERÇAO EM CADASTRO DE PRETENDENTES À ADOÇAO NO CURSO DA LIDE. SUPERVENIÊNCIA DE GUARDA PROVISÓRIA POR CURTO PERÍODO. CONTEXTO QUE NAO CONSOLIDOU VÍNCULO AFETIVO E NAO CONVALIDA A ILEGALIDADE PRATICADA. RETORNO DA CRIANÇA AO ABRIGO INSTITUCIONAL. MEDIDA QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO (Embargos Infringentes n. , de São Francisco do Sul, rel. Des. Victor Ferreira , j. 13-2-2013).

Do corpo do acórdão colhe-se trecho perfeitamente aplicável ao caso:

É incontroverso que os Embargados e J. R., mãe de S. B. de O., se valeram de fraude para forçar um vínculo de filiação afetiva entre o casal e a criança.

Os depoimentos de A. M. B. e J. V. de O. tornam manifesto que o casal, não mais podendo ter filhos, acolheu J. R., grávida de S., e deu a ela todo o suporte material, fazendo-a, inclusive, passar pela pessoa da Embargada em várias ocasiões até o parto. Objetivaram, assim, receber a criança diretamente da mãe para registrarem-na como filha biológica, ao arrepio do regular processo de adoção (fls. 97 a 101).

Embora estivessem pleiteando a inscrição em lista de casais pretendentes à adoção, desistiram de se submeter ao procedimento, por achá-lo demorado, o que não somente evidencia egoísmo e desprezo à ordem legal, bem como aos esforços estatais para evitar a negligência, o abuso, a crueldade e a opressão contra crianças e adolescentes.

Agiram movidos por um" amor "que, em verdade, é orgulho, satisfação própria descomprometida de interesses individuais e coletivos, em especial o da condição peculiar da criança de pessoa em desenvolvimento .

O fato de não mais poderem ter filhos transparece uma carência que entendem poder ser satisfeita a qualquer custo e de qualquer modo, visto só admitirem como verdadeira a tese de que são os únicos e os melhores para o exercício do poder familiar de S.

Não é demais frisar que o amor familiar, para ser perene, deve se desenvolver ostensivamente no seio da sociedade e não na clandestinidade nem de modo furtivo às responsabilidades e deveres que implica. São os ideais perseguidos pela Constituição da República (art. 227, caput e 5º) e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual impõe requisitos severos para avaliação da capacidade de um casal desenvolver um amor verdadeiro por um filho adotivo :

Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção.

[...]

3.º A inscrição de postulantes à adoção será precedida de um período de preparação psicossocial e jurídica, orientado pela equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.

Os Embargados, portanto, violaram manifestamente esses comandos. E, tendo em conta o potencial de discernimento que tinham da ilicitude da conduta, conclui-se que agiram intencionalmente da forma mais imatura e repudiante, em deliberada burla de um sistema de adoção construído e fomentado com muito custo para garantir o acolhimento seguro de crianças e adolescentes em famílias substitutas.

Insistindo em convalidar tamanha ilegalidade pela estreita via do processo judicial, deixaram claro a incapacidade de se reconhecerem no seio da coletividade, do Estado de Direito, o que revela despreparo ético-moral para o exercício da guarda e adoção de S. B. de O, bem como para a cidadania (grifamos).

No mesmo sentido:

AGRAVO. AÇAO DE GUARDA E RESPONSABILIDADE COM PEDIDO DE LIMINAR. SITUAÇAO EXCEPCIONAL NAO CONFIGURADA APTA A AFASTAR OS PROCEDIMENTOS LEGAIS DA ADOÇAO. INEXISTÊNCIA DE RELAÇAO DE PARENTESCO QUE APROXIME O CASAL COM A CRIANÇA OU DE VÍNCULO AFETIVO CONSOLIDADO. MENOR QUE PERMANECEU POR APROXIMADAMENTE SETE (7) MESES COM OS AGRAVANTES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇAO DE ELEMENTOS SEGUROS A RESPEITO DAS CONDIÇÕES MORAIS, MATERIAIS E PSICOLÓGICAS DOS AGRAVANTES. CADASTRO DE ADOÇAO QUE DEVE SER OBSERVADO. INSCRIÇAO DE POSTULANTES À ADOÇAO A SER PRECEDIDA DE PERÍODO DE PREPARAÇAO PSICOSSOCIAL E JURÍDICA SOB A ORIENTAÇAO E SUPERVISAO DE EQUIPE TÉCNICA DA JUSTIÇA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE. LEI N. 8.069, DE 13.07.1990, ARTS. 50, , E E 197-C 1º COM A REDAÇAO DADA PELA LEI N. 12.010/2009. CONFIRMAÇAO DA DECISAO AGRAVADA QUE DETERMINOU O ACOLHIMENTO DA CRIANÇA EM INSTITUIÇAO PARA QUE FOSSE COLOCADA SOB A GUARDA DE FAMÍLIA DEVIDAMENTE INSCRITA NO CADASTRO DE ADOÇAO. PREVALÊNCIA DOS INTERESSES DO MENOR. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, ART. 227 E LEI N. 8.069/1990, ARTS. , E . RECURSO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento n. , de Blumenau, rel. Des. Nelson Schaefer Martins, j. 26-5-2011).

DIREITO DE FAMÍLIA. AÇAO DE ADOÇAO. MANIFESTA INTENÇAO DE BURLA À ORDEM CRONOLÓGICA DOS INSCRITOS NO SISTEMA CADASTRAL DO ESTADO (" PROJETO CUIDA "). INTELECÇAO DO ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E DO ART. 50, PAR.13, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PEDIDO NEGADO. RECURSO DESPROVIDO.

É de se manter a sentença que, ao não acolher o pedido de adoção formulado pelos autores, atentou para as relevantes circunstâncias segundo as quais: a) é manifesta e de graves consequências a intenção do casal em burlar a ordem cronológica dos inscritos no cadastro de adotantes; b) a conivência com tal conduta pode estimular comportamentos análogos, incentivando, além disso, o ilegal comércio de bebês; c) a aludida prática frustra a esperança daqueles casais anteriormente inscritos e que aguardam paciente e ordeiramente a sua vez, enfraquecendo, consequentemente, os objetivos gerais do sistema legal de adoção neste Estado e recentemente no Brasil; d) não há nenhuma demonstração concreta quanto aos eventuais prejuízos físicos, morais ou psicológicos a serem suportados pela criança com o seu temporário recolhimento no abrigo especializado e imediato encaminhamento à adoção; e, e) a tenra idade da infante e o pouco tempo de convívio com o casal pretendente não oferecem risco psicológico à menina na hipótese de adoção desta por outro casal legalmente habilitado e apto à recebê-la. (Apelação Cível n. , de Joinville, rel. Des. Eládio Torret Rocha , j. 12-5-2011).

Mais recentemente, esta Segunda Câmara de Direito Civil decidiu:

DIREITO DE FAMÍLIA - CRIANÇA E ADOLESCENTE - ADOÇAO IRREGULAR DE RECÉM-NASCIDA - CONVIVÊNCIA POR QUATRO MESES - SUSPEITA DE TRÁFICO DE BEBÊS - ABRIGAMENTO JUDICIAL - GUARDA AOS PAIS BIOLÓGICOS - AUSÊNCIA DE CONVÍVIO - DESTITUIÇAO DO PODER FAMILIAR PROCEDENTE - IMPOSSIBILIDADE - ALEGAÇAO AFASTADA - ADOÇAO ILÍCITA - PARECER PSICOLÓGICO FAVORÁVEL AOS PRETENSOS ADOTANTES - BEM ESTAR DA PACIENTE - DÚVIDA SOBRE O COMPORTAMENTO MORAL DOS PRETENDENTES À ADOÇAO - ARGÜIÇÕES INFUNDADAS - ABRIGAMENTO PÚBLICO - MENOR ADAPTADA À SITUAÇAO ATUAL - RETORNO AOS PRETENDENTES NAO RECOMENDADO - ORDEM DENEGADA.

Excepcionalmente admissível a via estreita do habeas corpus para salvaguardar o direito de ir e vir de menor abrigada judicialmente, indefere-se ordem para inseri-la em lar de pais biológicos com os quais nunca conviveu.

Inacolhe-se guarda de criança a casal que escolheu maneira irregular para adotá-la, mormente quando desses interessados já havia sido retirada a infante por fundada dúvida sobre a origem da pretendida adoção. (Habeas Corpus n. , de Jaraguá do Sul, rel. Des. Monteiro Rocha, j. 18-4-2013, grifamos).

Os Autores/Apelantes insurgem-se contra as conclusões do estudo psicossocial, sustentando ter havido contradição, pois a profissional atestou o tratamento carinhoso dispendido pela família aos gêmeos mas, ao final, afirmou que as crianças não merecem permanecer com os Autores. Além disso, alegaram a parcialidade da psicóloga subscritora do laudo, que teria atuado" sob o interesse do Juiz ", limitando-se a destacar a necessidade de respeito ao cadastro de adoção, sem observar o princípio do melhor interesse da criança.

Tais alegações, contudo, são desprovidas de qualquer fundamento, inexistindo elementos mínimos de prova a indicar uma possível parcialidade da profissional, devidamente qualificada para atuar como Psicóloga Forense e inscrita no Conselho Regional de Psicologia. Ora, a mera alegação de parcialidade e ausência de isenção, sem a necessária comprovação, não enseja a realização de novo estudo ou perícia, pois tal renovação probatória implicaria em despesas injustificadas.

Ademais, o simples fato de a psicóloga ter afirmado atuar no" interesse do Juiz "não compromete a sua isenção, pois é certo que a profissional subscritora do laudo deve ser da confiança do juízo, justamente para garantia de sua atuação, mantendo a sua equidistância em relação aos Autores e à Ré.

Verifica-se, assim, que a intenção dos Apelantes se limita à impugnação das conclusões do estudo psicossocial, amplamente desfavoráveis às suas pretensões, conforme se infere do excerto a seguir transcrito (fl. 342/343):

D. demonstra apresentar intensa necessidade em manter a relação com O., independentemente do que tenha que fazer ou submeter-se [...]. Há um apego extremo dela para com ele, o que corrobora os indícios de uma relação compensatória, em que o afeto se reveste de necessidade (o que é potencialmente patológico e influencia negativa sobre os filhos). Corrobora essa hipótese o discurso realizo por D. na entrevista: que" após a vinda dos bebês, O. mudou muito "(sic) e" tenho superado tudo com a ajuda das crianças "(sic). As autoras Braz, Dessen e Silva (2005, p. 152) indicam que nas relações compensatórias ou negativas, a relação parental estaria prejudicada porque

A) dificilmente se encontraria uma relação verdadeiramente satisfatória entre genitores e filhos, tendo o casal uma relação conjugal insatisfatória ; e, (b) se houvesse uma aliança positiva entre um dos genitores e a criança, este fato provocaria interações negativas ou conflituosas entre o outro genitor e seu filho, conduzindo a dificuldades nas relações conjugais e parentais .

Outro aspecto delicado da adoção das crianças pelos requerentes diz respeito à inserção dos bebês nesta família, que deriva de várias contradições importantes. Tal situação constitui-se complicada para a devida educação das crianças, pois o desenvolvimento da moralidade dos infantes poderia restar comprometido . Sobre a hipótese dos requerentes terem agido com lapso de boa-fé, destaca-se que a falta de limites dos pais em alcançar o que desejam, independentemente do que for necessário para consegui-lo, inseriria as crianças em uma família disfuncional, em que o limite é o próprio desejo . Vale recordar o ensinamento de Françoise Dolto (1998, p. 92):" por intermédio dos pais, é uma sociedade que se estabelece para a criança ". Ou seja, o que se mostraria às crianças é uma sociedade sem Lei (tanto com ausência de leis que regulamentam o convívio social, quanto ausência de limites pessoais - que seria alguém que pode tudo) (sem grifo no original).

Não se pode deixar de mencionar, ainda, que os Autores/Apelantes demonstraram, durante todo o processo, comportamento digno de repúdio ao criar uma série de embaraços à efetivação de provimentos judiciais. Nesse ponto, houve-se bem o Magistrado a quo ao destacar a existência de indícios de que os Autores, por diversas vezes, ocultaram-se furtivamente para impedir a efetivação do mandado de busca e apreensão (fls. 35/45). Nas várias diligências efetuadas, registradas às fls. 65, 98v,126 e 284v, os Requerentes não foram localizados no endereço indicado nos autos; contudo, após o deferimento de liminar em agravo de instrumento determinando a suspensão da medida de busca e apreensão, o casal reapareceu, no mesmo endereço, e voltou à sua rotina habitual.

Ademais, o boletim de ocorrência de fl. 651 e o termo de declaração de fls. 648/650 indicam que a Ré teria sido ameaçada pelo casal autor e seu advogado, dado que reforça a tese, sustentada pelo Juiz de Direito em sua sentença, de que os Autores teriam se aproveitado da fragilidade econômica e emocional da mãe para obter a guarda de seus filhos. Tal conclusão encontra respaldo, também, no estudo psicossocial realizado com a Requerida, o qual descreve o histórico de violência familiar sofrido por ela durante a infância (espancamentos e tentativa de estrangulamento pelo pai), a adolescência (casamento precoce com um homem que não amava) e a juventude, quando seu companheiro G. de O. passou a abusar sexualmente de suas filhas J., P., B. e P.

À vista disso, concluem as profissionais subscritoras do laudo:

Conclui-se que A. apresenta vulnerabilidade psíquica importante, que reforça aspectos de insegurança, baixa autoestima, dificuldade em manter suas decisões, enfim, que A. parece ser facilmente manipulável ao ser pressionada, devido a estas características [...].

Nota-se, no processo avaliativo, que A. apresenta afeto por todos os filhos. As limitações proeminentes da genitora são referentes as condições financeiras, que são precárias; a falta de apoio familiar e o vínculo afetivo com G. de O.

Outro aspecto importante a ser destacado é que a genitora verbaliza que seus filhos J. e J. V. podem permanecer com o casal O. e D., desde que ela tenha assegurado o direito de visitar os filhos ao longo da vida, pois não supõe a possibilidade de ter obstado o vínculo com os meninos . Percebe-se que A. não entregaria seus filhos em adoção. O u seja, nota-se que A. apenas mantém a situação fática de J. e J. V. por entender não possuir condições financeiras de mantê-los e por ter acesso aos filhos, na atualidade [...]. A genitora agarra-se à esperança de que o casal iria cumprir a promessa de permitir acesso dela aos filhos, ao longo da vida (fl. 664, grifamos).

Diante de tal cenário, impossível discordar do Dr. Álvaro Luiz Pereira de Andrade, quando este afirma de forma clara, que:

Primeiro a autora, depois o requerente, tiveram contato com a ré e aproveitaram-se da fragilidade econômica e emocional da mãe para obter as crianças. Ao invés de procurar os meios legais de ajuda à mãe (assistência social) ou encaminhamento regular e imediato dos infantes para colocação em família substituta (Fórum da Comarca), os requerentes preferiram usurpar, inicialmente um filho e, após, o outro, da família biológica .

Os requerentes obtiveram as crianças de forma irregular e agora querem elevar-se em pais adotivos exemplares. No entanto, está claro que a situação que envolve os litigantes será de eterno conflito, pois a ré manifesta nitidamente o desejo de manter contato permanente com os filhos, que sabe onde estão (com os requerentes), e pode manter a família em situação de compreensível sobressalto, indesejável e desnecessário para as crianças .

[...] Não se pode admitir, tampouco, que o instituto da adoção tenha invertida sua prioridade, que deve ser os interesses e direitos dos adotados, e passe a privilegiar os interesses e pretensões dos adotantes.

A manutenção dos contatos com a família de origem (pois a mãe biológica conhece os pretensos adotantes e manifesta expressamente o desejo de manter contato com os filhos ao longo da vida [fl. 664]), tende a perpetuar nas crianças adotadas - e nos futuros adultos - o sentimento de que foram rejeitadas. Ou, ainda pior, pode lhes causar também a dúvida insolúvel, se não teriam sido negociadas.

Também não é demais falar que essa situação tem o claro risco, ainda, trazer aos filhos adotivos a permanente sensação de que sua situação é distinta da de uma criança mantida junto da família biológica, ou que é uma pessoa" diferente "dos pais adotivos, o que lhes pode trazer danos indeléveis à formação e à autoestima, consequentemente, ferindo-lhe o direito constitucional (e universal) da dignidade.

Por último, é cediço que as crianças - e as pessoas em geral - precisam de estabilidade e segurança. Esses predicados dificilmente são conseguidos ao permanecer sempre presente a possibilidade e o temor de que a mãe biológica (conhecendo a família substituta, como no presente caso), venha a pretender o retorno - ainda que sem razão - das crianças à origem. Esse temor, invariavelmente presente nos pais, contamina a relação familiar, sendo automaticamente transferido aos infantes, ainda que de forma inconsciente.

Salta aos olhos, em primeiro lugar, que é prioridade absoluta o interesse das crianças, em qualquer situação, inclusive processos judiciais, o que não foi observado pelos requerentes, não só no presente caso .

Conclui-se, pois, que a adoção pretendida é inadmissível, por um imperativo legal, ético e moral (fls. 739/748 - grifamos).

Com efeito, não subsistem dúvidas de que a procedência do pedido de adoção ofende, sobremaneira, os princípios informadores da legislação protetiva da infância, quais sejam, a prioridade absoluta, a proteção integral e o melhor interesse da criança e do adolescente.

À vista disso, considerando que os Autores/Apelantes não se enquadram em nenhuma das hipóteses de exceção à regra da obrigatoriedade de inscrição prévia no cadastro nacional de adoção (artigo 50, 13º, do ECA) e, tendo em vista a impossibilidade de o Poder Judiciário premiar a má-fé e a ilegalidade, referendando uma situação de fato conquistada ao arrepio da lei, impõe-se a manutenção da sentença de improcedência do pedido de adoção.

Assim, nega-se provimento ao recurso para manter a sentença no ponto em que julgou improcedente o pedido de adoção formulado pelos Autores/Apelantes, determinando-se a expedição de mandado de busca e apreensão dos infantes J. V. dos S. e J. dos S., para imediato abrigamento, se já não estiverem abrigados. E, de ofício, determina-se a anulação da destituição do poder familiar da mãe biológica A. V. M. em relação às mencionadas crianças, devendo ser dada vista dos autos ao Ministério Público, para as providências cabíveis.

É o voto.

Declaração de voto vencido do Exmo. Sr. Des. Gilberto Gomes de Oliveira

ADOÇAO. VÍNCULO SÓCIO-AFETIVO COMPROVADO. PREVALÊNCIA SOBRE LAÇOS BIOLÓGICOS OU EM RAZAO A LETRA FRIA DA LEI. INTERPRETAÇAO DA NORMA EM FAVOR DO REAL INTERESSE DA CRIANÇA. ESTUDO SOCIAL QUE EVIDENCIA AMBIENTE FAMILIAR HARMONIOSO. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTOS PENAIS DEFINITIVOS CONTRA OS PRETENDENTES. SUSPEITA DE ABUSO SEXUAL PRATICADO PELO CONVIVENTE DA GENITORA E SEU PAI. IRMAOS QUE DEVEM SER ADOTADOS CONJUNTAMENTE. MANUTENÇAO EM CASA DE ABRIGO QUE SE MOSTRA TRAUMÁTICA. DEFERIMENTO DO PEDIDO DE ADOÇAO AOS RECORRENTES.

A adoção é modo de colocação em família substituta que deve, sempre, se basear em fortalecimento de laços sócio-afetivos já existentes com os menores.

Observância do cadastro do Cuida que não pode prevalecer ao afeto constituído. Resguardo do melhor interesse da criança, princípio norteador de todas as regras impostas à proteção dos menores, inclusive quanto à adoção.

Inidoneidade dos pretendentes não comprovada, diante da ausência de processo criminal transitado em julgado.

Mãe biológica que afirmou, ainda na maternidade, a intenção de doar os infantes. Manutenção de sociedade conjugal com suposto praticante de atos sexuais abusivos contra as demais filhas da genitora.

Irmãos que, sendo levados ao procedimento regular de adoção, deverão ser conjuntamente assumidos pelo adotantes. Maior dificuldade em encontrar interessados e possível manutenção por tempo expressivo em casa de abrigo que demonstra a inviabilidade do desfazimento dos laços familiares já constituídos.

Trata-se de recurso de apelação interposto por O.C. dos S. e D.R. contra decisão singular que, em ação de adoção (nº 008.11.021648-0), julgou improcedente o pedido, e determinou a busca e apreensão dos menores J.V. dos S. e J. dos S., para colocação em família substituta que esteja regularmente cadastrada para adoção. Outrossim, foi julgado parcialmente procedente o pedido de destituição do poder familiar da mãe biológica A.V.M. relativos às referidas crianças.

Por ocasião do julgamento, em 15 de agosto de 2013, o Exmo. Sr. Relator, Des. João Batista Góes Ulysséa, votou no sentido de negar provimento ao recurso e, de ofício, anular a destituição do poder familiar da genitora A.V.M. em relação aos infantes J.V.dos S.E J.dos S.

Divergi, não obstante, desse entendimento. Justifico.

É que a norma estabelecida pelo ECA é de somente se deferir o pedido de adoção quando cumprido o exigido pelo art. 50 em comento, o que não aconteceu no feito. Todavia, tenho que a situação dos autos autoriza a flexibilização desta norma a fim de se resguardar o melhor interesse do menor que é o escopo deste regramento estatutário.

Deve-se ressaltar que os requisitos e exigências legais devem ser relativizados diante do princípio da"proteção integral e prioritária: a interpretação e aplicação de toda e qualquer norma contida nesta Lei deve ser voltada à proteção integral e prioritária dos direitos de que as crianças e adolescentes são titulares", insculpida no art. 100, inciso II, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Neste sentido, oportuna a lição trazida por Guilherme Calmon Nogueira da Gama em sua obra A Nova Filiação: O Biodireito e as Relações Parentais: O Estabelecimento da Parentalidade-Filiação e os Efeitos Jurídicos da Reprodução Assistida Heteróloga:

Especificamente no que tange à adoção, no contexto do melhor interesse da criança, é fundamental considerar o conteúdo dos artigos 28, , 29 e 43, todos do ECA. O 2º, do artigo 28, do texto, expressamente se refere a alguns dos critérios que o juiz deverá levar em conta na apreciação do pedido de colocação da criança e do adolescente em família substituta, e, entre eles, prevê a relação de afinidade e a relação de afetividade existente entre a pessoa do requente e a criança ou o adolescente. Há, no bojo de tais termos, o nítido sentido de verificação concreta do bom relacionamento existencial entre a pessoa que pretende adotar e a própria criança ou adolescente, para o fim claro de atender os prioritários e melhores interesses do adotando. O artigo 29, por sua vez, se refere a outro critério de avaliação do pedido, mas com sentido negativo, a sabe, a constatação de que a pessoa do requerente se mostre incompatível com a natureza da medida pleiteada ou não ofereça ambiente familiar adequado. Tais referências têm como objetivo proteger a criança e o adolescente dos riscos visíveis e concretos, e portanto dos danos previsíveis à pessoa do menor, diante da inadequação da pessoa do requerente para exercer a função paterna ou materna a que se propõe, mas sem condições pessoais ou instrumentais compatíveis com a medida. E, de maneira associada aos dois primeiros dispositivos, o artigo 43 prevê que a adoção somente será concedida quando apresentar reais vantagens para o adotando, fundando-se em motivos legítimos. O termo 'reais vantagens', constante do ECA, a par de sua indeterminação normativa, deve ser considerado sob a ótica da nova ordem civil-constitucional especialmente relacionada ao novo perfil da família tal como introduzido no texto constitucional. (...)

A interpretação sistemática e teleológica dos três dispositivos citados somente pode ser realizada com base no princípio do melhor interesse da criança que é diuturnamente objeto de menção no Estatuto, e resulta na compreensão de que, em havendo conflitos de interesses, prevalecerá o da criança e do adolescente (Rio de Janeiro, Renovar, 2003, p. 585 e 586) (grifei).

Desta feita, deve-se analisar a situação fática apresentada nos autos, a fim de averiguar o benefício que as crianças poderão obter com a procedência do pedido. Logo, o estudo social realizado na casa dos demandantes, onde também reside os adotandos, assume grande importância, uma vez que reproduz o diaadia vivenciado pelos interessados e portanto deve servir como caminho norteador da decisão judicial. Colhe-se do seu teor (fls. 341/343):

A residência, de propriedade do casal Odair e Denise, é dotada de sete dependências, mista, aspecto higiênico e organizado. Jeferson e João Vitor ocupam o mesmo dormitório, o qual contém dois berços, decorado com zelo e organização. Durante o expediente de trabalho de Odair e Denise, (horário comercial) as crianças permanecem sob os cuidados quotidianos. As crianças aparentavam saúde e alegria. Procuravam, através de olhares ávidos, Odair e a mãe Denise, os quais se encontravam na casa, no momento. Aparentam peso e estatura normal a sua idade e estar desenvolvendo-se de forma salutar.

Parecer social:

Os infantes J. dos S. e J. V. dos S. foram entregues pela genitora aos cuidados do casal Odair Cleosio dos Santos e Denise Reis. Odair registrou os infantes em seu nome e quando realizou tal ato, acreditava ser o pai biológico, segundo ele. Conforme exame de DNA realizado, Odair não é pai biológico dos infantes, razão pela qual o casal ingressou com a presente ação.

Ao que parece, de acordo com o observado, neste momentos, as crianças estão protegidas, cercada de afeto e cuidados indicados a sua faixa etária, as quais mostram-se fisicamente bem cuidadas. Pode-se inferir sobre o vínculos sócio-afetivos estabelecidos entre os bebês e o casal requerente e seus familiares. Estes demonstram tratar os infantes com atenção e carinho.

O ambiente familiar aparenta constitui-se de forma harmoniosa. Do ponto de vista físico, é salutar a presença de crianças.

Consta dos autos que, logo após o nascimento de J.dos S. e J.V. dos S., a mãe biológica A. V.M. entregou o recém nascido J.V.dos S., para os demandantes, tendo o autor O.C.dos S. registrado as duas crianças como se filhos seus fossem.

Sendo que, o menor J.V. dos S., somente foi entregue para os autores quando tinha nove meses de vida.

Portanto, vê-se que, desde de 2011, as crianças passaram a conviver com os recorrentes, situação que perdura até os dias atuais, razão pela qual pretendem a adoção de J.dos S. e J.V. dos S .

Tem se admitido em situação excepcional a relativação da posição que determina estrita obediência à ordem do cadastro de adoção, conforme determinado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, priorizando o interesse da criança.

Ainda, o fato de os apelantes não estarem inscritos no cadastro de adotantes (Cuida) não constitui impedimento ao conhecimento e processamento do pleito de adoção. Muito embora o cadastro sirva para auxiliar na verificação do preenchimento dos requisitos, a inexistência de habilitação no cadastro não é condição sine qua non para o processamento da adoção.

Sendo assim, tendo em vista a excepcionalidade do caso, onde a maternidade/paternidade afetiva está consumada nos autos como, inclusive, refere ao estudo social, tenho que se há de manter a situação fática que já se sedimentou, temporal e afetivamente.

No caso dos autos, os infantes estão hoje com 2 anos e 6 meses, portanto, ambos convivem com os apelantes há mais de dois anos, lapso suficiente ao estabelecimento de laços socioafetivos.

O estudo psicossocial (fls. 337/343), demonstra a existência de uma relação familiar socioafetiva consolidada entre os autores e as crianças, com quem estão há mais de 2 (dois) anos, desde tenra idade, sendo que inclusive consta que:"as crianças aparentavam saúde e alegria. Procuravam através de olhares ávidos, O. e a mãe de D., os quais se encontravam na casa, no momento. Aparentam peso e estatura normal a sua idade e estar desenvolvendo-se de forma salutar".

E quanto aos procedimentos criminais que tem envolvimento do apelante, constata-se pelos documentos juntados aos autos que, estes ocorreram em 1999, isto é, há mais de 10 anos, e outrossim, o apelante não foi condenado em nenhum deles. No processo crime nº 088.99.019956-58, onde o apelante foi processado por tráfico de entorpecentes, este restou absolvido.

O demandante também foi acusado de disparo de arma de fogo, processo-crime nº 008.99.016218-1, o qual foi julgado extinto pela prescrição. E, no mais, foi indiciado em dois inquéritos policiais (0008.99.017240-3 e 008.10.006392-3), os quais foram arquivados.

Em suma, nenhuma decisão transitada em julgado contrária aos adotantes foi apresentada, de modo a macular as suas personalidades e obstar o pedido de adoção.

Importante, ressaltar que a morosidade da justiça também contribuiu para a consolidação dos laços socioafetivos, portanto, no caso dos autos impõe-se o deferimento da adoção, não sendo recomendável, de todo, a retirada do infante do lar.

Nesse sentido já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na Apelação Cível n. 70040800575, Relator Des. André Luiz Planella Villarinho, julgada em 23/02/2011, assim ementada:

AÇAO DE DESTITUIÇAO DO PODER FAMILIAR CUMULADO COM PEDIDO DE GUARDA E ADOÇAO. PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO. A regra para adoção, prevista no art. 50 do ECA, deve ser preservada, porquanto prioriza o sistema com cadastro de pessoas aptas a adotar e crianças a serem adotadas. No entanto, evidenciado o interesse prevalente da criança com a família que a acolheu, antes de procedimentalizado o sistema, deve ser mantida a guarda com os autores, dando-se prosseguimento à ação de adoção, segundo os trâmites legais. APELAÇAO PROVIDA.

Seguramente, será incomensurável o dano gerado para os infantes por serem despojados daquele lar, onde recebem o afeto e os cuidados próprios de filhos, para ficarem 'depositados' no abrigo, a sofrer o drama do abandono, que deixa cicatrizes indeléveis.

Denoto que são duas as crianças, irmãs, a cujo processo de adoção deverão ser submetidas conjuntamente (art. 28, 4º, e 92, V, Estatuto das Crianças e dos Adolescentes), o que dificulta, ainda mais, a colocação em nova família substituta.

Por fim, no que concerne à restituição dos laços familiares com a mãe biológica, não é adequada uma vez, que além de ter se manifestado, ainda na maternidade, quanto à vontade de doar as crianças a terceiros, tem-se informação de que as outras irmãs sofreram abuso sexual perpetrado pelo convivente da mãe biológica e pelo pai do convivente (estudo psicossocial - fl. 338). Ademais, ciente das supostas práticas abusivas, a genitora retornou a conviver com o suposto agressor.

Entendo, assim sendo, adequada a permanência da criança com os recorrentes, pois consolidados os vínculos afetivos, de transcendental importância para o desenvolvimento emocional sadio das crianças e, ao que se infere, o casal tem condições pessoais para o exercício da paternidade e que a adoção é conveniente para os infantes, cuja maior carência é a de afeto, afinal o bem maior a ser preservado é o da criança.

Não basta que existam pessoas ou famílias cadastradas para a adoção e que poderia ter algum possível interesse nos menores para garantir a redefinição familiar deste, pois a aceitação de ambos é que vai ditar a qualidade do relacionamento, não se podendo ignorar que o vínculo afetivo vai sendo desenvolvido de forma lenta e gradual. Não tenho a convicção de que outra família, que até possa vir a ser mais estruturada ou favorecida economicamente, venha a ser, necessariamente, aquela que dará aos infantes melhores condições de vida do que O. e D., que o escolheram para filho e que a ele se dedicam com o desvelo próprio de pais.

Por todo exposto, o voto divergente é no sentido de deferir o pedido de adoção e consolidar o vínculo sócio-afetivo comprovado.


Florianópolis, 15 de agosto de 2013.

Gilberto Gomes de Oliveira


Gabinete Des. João Batista Góes Ulysséa


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