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23 de abril de 2014

TJ-SC - Agravo de Instrumento : AG 20130203345 SC 2013.020334-5 (Acórdão) Inteiro Teor

Publicado por Tribunal de Justiça de Santa Catarina - 7 meses atrás

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Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor

Agravo de Instrumento n. , de Balneário Camboriú

Relator: Des. Paulo Roberto Camargo Costa

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇAO REVISIONAL. DECISAO AGRAVADA QUE DEFERIU A ANTECIPAÇAO DOS EFEITOS DA TUTELA. PROIBIÇAO DA INSCRIÇAO DO NOME DO AGRAVADO NOS ÓRGAOS DE PROTEÇAO AO CRÉDITO E MANUTENÇAO DO BEM NA SUA POSSE, CONDICIONADA AO DEPÓSITO DAS PARCELAS VINCENDAS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS, DISPOSTOS NO ART. 273, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E AO DEPÓSITO INCIDENTAL DOS VALORES INCONTROVERSOS. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES OBSERVADA EM PARTE. PRETENSAO DO AGRAVADO PELO DEPÓSITO DAS PARCELAS VINCENDAS NO VALOR PACTUADO. RECURSO IMPROVIDO.

"Para a vedação da inscrição do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito deve-se ter, necessária e concomitantemente, a presença desses três elementos: 1) ação proposta pelo devedor contestando a existência integral ou parcial do débito; 2) haja efetiva demonstração de que a contestação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito; 3) depósito do valor referente à parte tida por incontroversa do débito ou caução idônea, ao prudente arbítrio do magistrado. " (TJSC, Apelação cível n. , de São José, Relator Des. Alcides Aguiar).

DECISAO QUE DEFERIU A ANTECIPAÇAO DOS EFEITOS DA TUTELA. EXCLUSAO DO NOME DO AGRAVADO DOS CADASTROS DE PROTEÇAO AO CRÉDITO. COMINAÇAO DE MULTA DIÁRIA PARA O CASO DE DESCUMPRIMENTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 461, , E , DO CPC. NECESSIDADE DE DESCOBERTA DA MEDIDA MAIS ADEQUADA À OBTENÇAO DO RESULTADO PRÁTICO. SUBSTITUIÇAO DA ASTREINTE PELA EXPEDIÇAO DE OFÍCIO PELO JUIZ AO RESPECTIVO ÓRGAO COM DETERMINAÇAO DE EXCLUSAO DO NOME DO CADASTRO RESTRITIVO. RECURSO PROVIDO.

A admissibilidade de fixação de multa para a hipótese de descumprimento de decisão que impôs obrigação de fazer é matéria pacífica, haja vista a finalidade da astreinte de meio coercitivo indireto para que a parte cumpra sua obrigação.

Contudo, embora a multa venha sendo a mais utilizada, o legislador não foi exaustivo, mas sim exemplificativo, nos meios de que possa o Julgador se valer para obtenção do resultado prático equivalente ou efetivação da tutela específica.

Razão porque, seja pela via do 5º, ou na hipótese do 4º do art. 461 do CPC, "é preciso, por isso mesmo, alertar para o risco de sua utilização inadequada ", como pondera FREDIE DIDIER JR., repisando ser preciso "que o magistrado se lembre da cláusula geral de efetivação , e"descubra"a medida executiva mais adequada à efetivação da sua decisão.É preciso que o magistrado exercite, com a têmpera necessária, a criatividade judicial autorizada pelo 5º do art. 461 do CPC. A multa não é a única medida coercitiva ".

Isso impõe-se mais ainda porque, "se o meio de execução adequado é o corolário do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, devendo ser instituído pelo legislador ou - quando assim lhe autoriza a regra processual de caráter aberto - ser objeto de opção do juiz diante das particularidades do caso concreto, não há como desvincular o meio executivo da tutela do direito, seja para se verificar se esta é idônea à proteção do direito material, seja para analisar se esta, apesar de idônea, é a que causa a menor restrição possível à esfera jurídica do réu " (MARINONI).

Substituição da multa por expedição de ofício pelo juízo ao respectivo órgão, com determinação de exclusão do nome objeto da restrição de crédito, é a medida adequada para a efetivação da tutela deferida, e o alcance do resultado prático pretendido pelo Autor.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. , da comarca de Balneário Camboriú (4ª Vara Cível), em que é agravante Banco Itaucard S/A, e agravado Juliano Miranda:

A Terceira Câmara de Direito Comercial decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento. Custas legais.

Participaram do julgamento, realizado nesta data, com votos vencedores, os Exmos. Senhores Desembargadores Tulio Pinheiro e Ronaldo Moritz Martins da Silva.

Florianópolis, 22 de agosto de 2013.

Paulo Roberto Camargo Costa

PRESIDENTE E Relator

RELATÓRIO

Banco Itaucard S/A interpôs Agravo de Instrumento, com pedido liminar, contra decisão do MM Juiz de Direito da 4ª Vara Cível da comarca de Balneário Camboriú que, nos autos da ação revisional n. 005.12.501240-8 promovida por Juliano Miranda, deferiu o pedido de antecipação de tutela, a fim de:

"(...) a) vedar a inscrição do nome da parte autora nos cadastros restritivos de crédito (SPC, SERASA e CADIN) ou, caso já inscrito, que a parte ré proceda à retirada, em 48 (quarenta e oito) horas, tudo sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais); b) compelir a instituição credora a juntar aos autos o ajuste firmado, no prazo da contestação, sob as penas do artigo 359 do CPC; c) autorizar o depósito incidental, pela parte autora, das parcelas vincendas do contrato sub judice; d) manter a parte autora na posse do bem adquirido até o desfecho final da demanda. A presente medida liminar fica condicionada à realização dos depósitos das parcelas vincendas, observando-se os seus vencimentos, sob pena de revogação." (fl. 65).

Alegou que a inclusão do nome dos devedores nos cadastros de proteção ao crédito é "operação de rotina que jamais poderá ser vista como ato ilegal ou abusivo, mesmo porque a atividade financeira e comercial tem, nos dados sigilosos do cadastro da clientela, o principal instrumento de segurança da atividade creditícia que desempenha." (fl. 09).

Disse que "em momento algum a parte agravada apresentou pedido de caução (caráter de reversabilidade) para conceder-se a medida de depósito judicial, o que por si só cria a necessidade de indeferimento da medida" (fl. 13) e que inviável a manutenção da autora na posse do bem.

Sustentou que incabível a cominação da multa, pugnando pelo seu afastamento ou a sua redução.

O relator originário deferiu o efeito almejado.

O Agravado não apresentou contra-minuta.

Este é o relatório.

VOTO

Porque presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Insurge-se o Agravante contra decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da 4ª Vara Cível da comarca de Balneário Camboriú que, nos autos da ação revisional n. 005.12.501240-8 promovida por Juliano Miranda, deferiu o pedido de antecipação de tutela, a fim de: "(...) a) vedar a inscrição do nome da parte autora nos cadastros restritivos de crédito (SPC, SERASA e CADIN) ou, caso já inscrito, que a parte ré proceda à retirada, em 48 (quarenta e oito) horas, tudo sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais); b) compelir a instituição credora a juntar aos autos o ajuste firmado, no prazo da contestação, sob as penas do artigo 359 do CPC; c) autorizar o depósito incidental, pela parte autora, das parcelas vincendas do contrato sub judice; d) manter a parte autora na posse do bem adquirido até o desfecho final da demanda. A presente medida liminar fica condicionada à realização dos depósitos das parcelas vincendas, observando-se os seus vencimentos, sob pena de revogação." (fl. 65).

A ação ajuizada objetiva revisar as cláusulas do contrato de financiamento n. 32591820, para adequá-las aos preceitos legais amplamente deduzidos, pugnando o Autor, a título de antecipação de tutela, como já mencionado, pela vedação da inscrição do seu nome nos cadastros de proteção ao crédito, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais); manutenção na posse do bem; e depósito das parcelas vincendas na foram pactuada.

Nos termos da atual redação do art. 273 do Código de Processo Civil, ao juiz é dado, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, quando, a par da existência de prova inequívoca, se convença ele da verossimilhança dos argumentos trazidos à baila pelo autor, desde que coexista o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (inciso I), ou resulte caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu (inciso II).

Destarte, no que se refere à possibilidade de inclusão do nome do Agravado nos órgãos de proteção ao crédito, esta Câmara, seguindo orientação de reiteradas decisões do Superior Tribunal de Justiça, não admite tal inscrição enquanto em curso a demanda, desde que se satisfaça, concomitantemente, três requisitos: a) ação proposta pelo devedor contestando a existência integral ou parcial do débito; b) haja efetiva demonstração de que a contestação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito; c) depósito do valor referente à parte tida como incontroversa do débito ou caução idônea, ao prudente arbítrio do magistrado.

Com efeito, já decidiu esta Câmara:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇAO DE REVISAO C/C PEDIDO DE MANUTENÇAO DE POSSE - ALIENAÇAO FIDUCIÁRIA - RECURSO OBJETIVANDO DESCONSTITUIR DECISAO DE PRIMEIRO GRAU QUE IMPEDIU EM SEDE DE TUTELA ANTECIPADA A INSCRIÇAO DO NOME DO DEVEDOR NOS CADASTROS DE PROTEÇAO AO CRÉDITO, BEM COMO MANTEVE ESTE NA POSSE DO BEM OBJETO DO CONTRATO - REQUISITOS DA TUTELA ANTECIPADA PREENCHIDOS - MORA AFASTADA - RECURSO DESPROVIDO.

A simples discussão da dívida em juízo, não basta para vedar a inscrição do nome do devedor nos cadastros de órgãos de proteção ao crédito.

Para a vedação da inscrição do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito deve-se ter, necessária e concomitantemente, a presença desses três elementos: 1) ação proposta pelo devedor contestando a existência integral ou parcial do débito; 2) haja efetiva demonstração de que a contestação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito; 3) depósito do valor referente à parte tida por incontroversa do débito ou caução idônea, ao prudente arbítrio do magistrado.

Em sede de ação revisional de dívida garantida por alienação fiduciária, esta Terceira Câmara de Direito Comercial, vem entendendo que para a tutela antecipada com o objetivo de manter o acionante na posse do bem é necessário o depósito incidental dos valores considerados incontroversos. Se, todavia, o valor incontroverso levantado pelo devedor, em consonância com a jurisprudência da Câmara, já foi satisfeito, durante a contratualidade, incabível afigura-se a exigência de depósito judicial." (Agravo de Instrumento n. 05.012738-7, de São José, rel. Des. Alcides Aguiar, j. em 09.05.2006).

No caso em exame, verifico que o primeiro requisito foi preenchido ante o ajuizamento da presente ação de revisão contratual.

Quanto ao segundo, observo que as alegações do Agravado em relação a abusividade dos encargos estão, em parte, de acordo com a jurisprudência, senão vejamos:

Acerca dos juros remuneratórios , colhe-se o seguinte enunciado do Grupo de Câmaras de Direito Comercial:

"Nos contratos bancários, com exceção das cédulas e notas de crédito rural, comercial e industrial, não é abusiva a taxa de juros remuneratórios superior a 12 % (doze por cento) ao ano, desde que não ultrapassada a taxa média de mercado à época do pacto, divulgada pelo Banco Central do Brasil."

No autuado constata-se que o contrato de financiamento n. 32591820 foi celebrado em 27.09.2010, com taxa de juros remuneratórios pactuada em 2,15% ao mês e 29,54% ao ano, que se apresentam superiores às taxas médias praticadas no período da contratação (setembro/2010), as quais, conforme aferido pelo BACEN para operações de aquisição de bens - veículos (pessoa física), eram de 1,76% ao mês e 23,33% ao ano.

No que tange à capitalização dos juros , entende-se que com o advento da Medida Provisória n. 2.170-36, pelo disposto em seu art. 5º, nas operações realizadas por instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é possível tal prática em periodicidade inferior à anual, desde que devidamente pactuada, nos contratos bancários celebrados após 31 de março de 2000. In casu , verifico haver expressa pactuação do encargo na cláusula "10.3" de fl. 83, não assistindo razão ao autor neste ponto.

Sobre a possibilidade do depósito judicial , que seria o terceiro requisito, registre-se que o sistema processual civil brasileiro admite a consignação em pagamento incidental, como pedido cumulativo e acessório, conforme se verifica da lição de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, que transcrevo:

"O procedimento da ação de consignação em pagamento, tal como se acha regulado pelos arts. 890 e 900, do Cód. Proc. Civ., é um procedimento especial, subordinado e limitado a fundamentos restritos, tanto na propositura do pedido, como na resposta do demandado.

Deve-se reconhecer, todavia, que diante do permissivo do art. 292, do Cod. Proc. Civil, mostra-se perfeitamente admissível a cumulação do pedido consignatório com os outros pedidos diferentes, num mesmo processo, desde que, desprezado o rito especial da ação de consignação em pagamento, e verificada a unidade de competência, observe-se o procedimento ordinário" (Curso de direito processual civil, v. III, 10. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 22).

Portanto, o pedido de depósito judicial é faculdade da parte para os fins do Código de Processo Civil, arts. 890 (efeito de pagamento) e 891 (suspensão dos juros e dos riscos), e por isto pode ser autorizado.

Assim, observada a existência de verossimilhança nas alegações do Autor, ora Agravado, pelo menos no que tange aos juros remuneratórios, não há que se falar de impossibilidade da antecipação dos efeitos da tutela, mesmo porque o Autor pretende realizar o depósito judicial das prestações vincendas no valor pactuado, o que foi determinado pela decisão agravada.

E, comprovado o depósito, deverá ser expedido, pelo Juízo a quo , ofício aos órgãos apontados na inaugural, com determinação de exclusão do nome do Autor dos registros restritivos de crédito; mantendo-se o bem em suas mãos, enquanto depositar as prestações que se vencerem.

Insurgiu-se ainda o Agravante acerca da cominação de multa diária para o caso de descumprimento da decisão que antecipou os efeitos da tutela, bem como alegou ser excessivo o quantum fixado a este título.

O caput do art. 461 do CPC prescreve que, "na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento " (grifei).

O 5º da norma referida é esclarecedor no sentido de que "Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial ".

Vê-se, com isso, que o legislador não foi exaustivo, mas sim exemplificativo nos meios de que possa o Julgador se valer para obtenção do resultado prático equivalente ou efetivação da tutela específica.

No dizer de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO:

"Isso significa que, para obter o cumprimento do preceito contido em sentença mandamental, o juiz tem o poder de impor qualquer das medidas contidas na exemplificação e mais qualquer outra que as circunstâncias de cada caso concreto exijam e não destoem da razoabilidade inerente ao devido processo legal. Essa é a função sistemática das normas de encerramento - permitir que o intérprete vá além da exemplificação, não se prendendo aos limites das tipificações contidas no texto legal."Deve-se ter por admissível todo modo de atuação da lei e todo meio executivo que seja praticamente possível e não contrarie uma normal geral ou especial de direito "(Chiovenda). O limite das medidas a serem impostas é ditado pelos critérios da razoablidade e da proporcionalidade, que não têm contornos fixos mas devem servir de guia para a atuação ao mesmo tempo enérgica e prudente do juiz; não chegar ao ponto de degradar o obrigado, humilhando-o com medidas incompatíveis com a dignidade humana, nem ceder a temores e preconceitos irracionais que são óbices ilegítimos à efetividade da tutela jurisdicional (como era o dogma da intangibilidade da vontade)".

(Instituições de Direito Processual Civil, vol. IV, 2ª edição, São Paulo:Malheiros Editores, 2005, pag. 452, grifos no original)

"Cabe-lhe ", complementa incisivo, "a prudente escolha das medidas necessárias a serem desencadeadas em cada caso (CPC, art. 461, 5º) " (pag. 456).

Mas não basta isso. Para LUIZ GUILHERME MARINONI, "Se o juiz pode determinar a modalidade executiva adequada ao caso concreto, cabe-lhe obviamente justificar a forma executiva que lhe parecer a mais idônea. Ou seja, como o poder executivo não é mais delimitado pelo princípio da tipicidade e pela regra da adstrição, e a via executiva pode ser modificada, o juiz deve explicar as razões que o levaram a admitir ou a determinar, ainda que em contrariedade ao pedido, o meio de execução ". Mesmo porque, "A ampliação do poder de execução do juiz, ocorrida para dar maior efetividade à tutela dos direitos, possui, como contrapartida, a necessidade de que o controle da atividade executiva seja feita pelas regras antes mencionadas e pelo seu indispensável complemento, a justificação judicial. Em outros termos: pelo fato de o juiz ter poder para a determinação da melhor maneira de efetivação da tutela, exige-se dele, por conseqüência, a justificação das suas escolhas . Nesse sentido se pode dizer que a justificativa é a outra face do incremento do poder do juiz" (Antecipação da Tutela, 10ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pags. 258 e 259, grifos no original).

De outra parte, seja pela via do 5º, ou na hipótese do 4º do art. 461 do CPC, embora a multa não seja a única medida possível de ser utilizada, é a mais utilizada delas, inclusive vem sendo determinada sem qualquer outra justificação que não a possibilidade de sua incidência, razão porque, "é preciso, por isso mesmo, alertar para o risco de sua utilização inadequada ", como pondera FREDIE DIDIER JR., repisando ser preciso "que o magistrado se lembre da cláusula geral de efetivação , e"descubra"a medida executiva mais adequada à efetivação da sua decisão. É preciso que o magistrado exercite, com a têmpera necessária, a criatividade judicial autorizada pelo art. do art. 461 do CPC. A multa não é a única medida coercitiva " (Curso de Direto Processual, vol. 5, 2ª edição, Editora Podivm: Salvador-BA, 2010, pag.459).

Não longe dessa visão LUIZ GUILHERME MARINONI, quando fixa que "se o meio de execução adequado é o corolário do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, devendo ser instituído pelo legislador ou - quando assim lhe autoriza a regra processual de caráter aberto - ser objeto de opção do juiz diante das particularidades do caso concreto, não há como desvincular o meio executivo da tutela do direito, seja para se verificar se esta é idônea à proteção do direito material, seja para analisar se esta, apesar de idônea, é a que causa a menor restrição possível à esfera jurídica do réu " (Curso de Processo Civil. v. 3, 2ª edição, 2ª tiragem, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pag. 67).

Impõe-se, pois, evitar-se o efeito perverso da multa, a que MARINONI destina preocupação, entendido "por efeito perverso, a situação gerada ao réu diante do acúmulo do valor da multa em face do não cumprimento da decisão judicial, exatamente quando tal valor se torna muitas vezes superior ao da obrigação inadimplida ou ao do dano praticado ".

"Trata-se ", continua o Processualista, "de questão relacionada à cumulação da multa com o ressarcimento, que faz surgir um enriquecimento sem causa e uma dívida sem nexo com a razão da sua primária instituição ", sem que se alcance os fins inicialmente almejados (opus cit., pags.82 e 83).

Na prática tem-se presenciado uma inversão de valores, pois a multa tornou-se um fim em si mesma, alcançando valores superiores ao proveito econômico que sustenta o pedido de fundo da pretensão deduzida em Juízo, transformando-se numa verdadeira indústria, em que é mais proveitoso para o Autor que o Requerido não cumpra a medida, ou a retarde o maior tempo possível. A razão de ser da multa, meio coercitivo para cumprimento de uma decisão judicial, está se tornando secundária.

Por isso, de cabida as ponderações de MARINONI no sentido de que "o lesado tem direito a obter em dinheiro equivalente ao da obrigação ou do dano, e nunca um valor que, além de equivaler à prestação inadimplida ou ao dano, acrescente algo mais ao seu patrimônio. Este" algo mais ", por ser desprovido de fundamento, somente pode significar enriquecimento sem causa " (opus cit., pag. 83).

No vertente, a pretensão a ser satisfeita é antecipação da tutela para determinar que o Agravante exclua imediatamente o nome do Agravado dos cadastros do SP, Serasa, Cadin, Bacen, como expressamente consignado na inaugural (fls. 54).

Optou-se pela astreinte como meio de coerção para o cumprimento sem que restasse justificada a escolha dessa modalidade, diga-se, a bem da verdade, como vem sendo a regra chancelada por esta Câmara.

Sob todos os ângulos, a medida adequada para a efetivação da tutela deferida, e o alcance do resultado prático pretendido pelo Autor, exclusão imediata de seu nome dos cadastros restritivos de crédito, é a expedição de ofício, pelo Juízo, aos respectivos órgãos, determinando a imediata exclusão do nome do Autor, providência que se concretiza como "o meio idôneo e o menos restritivo ao réu ".

Evidente que, se tal providência não se demonstrar eficiente, a medida poderá ser modificada, como faculta o 3º do art. 461 do CPC, com a escolha de outra possível de ser mais eficaz, inclusive a própria multa.

Por tais razões, dou parcial provimento ao recurso para substituir a imposição de multa, pela expedição, pelo Juízo a quo , de ofício aos órgãos apontados na inaugural, com determinação de exclusão do nome do Agravado dos registros restritivos de crédito.

Frente ao exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento para substituir a imposição de multa, pela expedição, pelo Juízo a quo , de ofício aos órgãos apontados na inaugural, com determinação de exclusão do nome do Agravado dos registros restritivos de crédito.

Este é o voto.


Gabinete Des. Paulo Roberto Camargo Costa


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