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29 de julho de 2014

TJ-SC - Apelação Cível : AC 20110161704 SC 2011.016170-4 (Acórdão) Inteiro Teor

Publicado por Tribunal de Justiça de Santa Catarina - 11 meses atrás

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Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor

Apelações Cíveis n. e , de Joinville

Relator: Des. Subst. Jorge Luis Costa Beber

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇAO DE REVISAO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL . IMPROCEDÊNCIA PROCLAMADA NA ORIGEM. IRRESIGNAÇAO OFERTADA PELA PARTE AUTORA.

ABUSIVIDADE NA COBRANÇA DE PRESTAÇÕES RELATIVAS AO FINANCIAMENTO DO SALDO DEVEDOR. COBRANÇA EFETUADA COM BASE NA OSCILAÇAO SALARIAL. IMPOSSIBILIDADE. EXEGESE DO ART. , INC. IV, DA CF.

"A opção do reajustamento pela vinculação ao salário mínimo, por outro lado, é nula de pleno direito, a teor do art. , IV, da CF." (Apelação Cível n. , de Joinville, rel. Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, j. 08.06.2010).

CLÁUSULA PREVENDO A FACULDADE DE A RÉ CONCEDER DESCONTOS MENSAIS NAS PRESTAÇÕES, SEM, CONTUDO, DETERMINAR O VALOR REAL DOS MESMOS. INSTABILIDADE E AUSÊNCIA DE TRANSPARÊNCIA. ONEROSIDADE EXCESSIVA AO CONSUMIDOR. DISPOSIÇAO NULA.

ADEQUAÇAO DO AJUSTE AO VALOR REAL DA NEGOCIAÇAO, EM ATENÇAO AOS MONTANTES COBRADOS E ADIMPLIDOS NAS PRIMEIRAS PARCELAS.

CORREÇAO MONETÁRIA DAS PARCELAS. CLÁUSULAS PREVENDO A UTILIZAÇAO DO IGPM. POSSIBILIDADE. MANUTENÇAO.

DEPÓSITO INSUFICIENTE. VALORES CONSIGNADOS OBTIDOS COM BASE NA MODIFICAÇAO DO PREÇO DO NEGÓCIO. AUTORES QUE, A DESPEITO DOS EXCESSOS TIMBRADOS NO CONTRATO, DEPOSITARAM TAO SOMENTE SETE PRESTAÇÕES EM JUÍZO. MORA CARACTERIZADA.

ALMEJADA REPETIÇAO DO INDÉBITO. POSSIBILIDADE NA FORMA SIMPLES, AUTORIZADA A COMPENSAÇAO COM EVENTUAL DÉBITO. APURAÇAO DO MONTANTE NA FASE DE LIQUIDAÇAO DE SENTENÇA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA RECONHECIDA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

AÇAO DE RESCISAO DE CONTRATO . DESCARACTERIZAÇAO DA MORA. INOCORRÊNCIA. INSUFICIÊNCIA DOS VALORES OFERTADOS. NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA. JULGADOR QUE NAO ESTÁ OBRIGADO A RESPONDER A TODOS OS PONTOS LEVANTADOS PELAS PARTES. NULIDADE DA NOTIFICAÇAO. DOCUMENTO APRESENTADO PELA PARTE AUTORA QUE ATENDE AO DISPOSTO NO ART. 32 DA LEI N. 6.766/79. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DA PRODUÇAO DA PROVA PERICIAL. MATÉRIA ESSENCIALMENTE DE DIREITO. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. DIREITO DE RETENÇAO PELAS ACESSÕES. RECONHECIMENTO. DIREITO QUE DEVE SER EXERCIDO NOS LIMITES DO PROVEITO QUE O RETENTOR TENHA SOBRE A PROPRIEDADE, CONSIDERANDO O DEVER DE PAGAR INDENIZAÇAO PELO TEMPO QUE OCUPOU O IMÓVEL.

"Afigura-se justo que o proprietário deva pagar pelas acessões introduzidas, de boa-fé, no terreno e que, por outro lado, os possuidores sejam obrigados a pagar um valor, a ser arbitrado, a título de aluguel, pelo uso do imóvel. Os créditos recíprocos haverão de ser compensados de forma que o direito de retenção será exercido no limite do proveito que os retentores tenham da propriedade alheia.Recurso Especial provido" . (REsp 613.387/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/10/2008, DJe 10/12/2008).

APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelações Cíveis n. e n. , da comarca de Joinville (4ª Vara Cível), em que são apelantes Pedro Hake Maia e outro, e apelada Imobiliária Zattar Ltda:

A Quarta Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, conhecer dos recursos, dando-lhes parcial provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Des. Luiz Fernando Boller, com voto, e dele participou o Exmo. Des. Odson Cardoso Filho.

Florianópolis, 27 de junho de 2013.

Jorge Luis Costa Beber

Relator


RELATÓRIO

Pedro Hake Maia e Diva Cidral de Maia interpuseram recurso de apelação contra a sentença que julgou improcedente a "ação de revisão de contrato c/c declaratória de nulidade de cláusula contratual com pedido de tutela antecipada para cancelamento de restrição junto ao SERASA e SPC", ajuizada contra Imobiliária Zattar Ltda.

Defenderam a modificação do índice de reajuste das parcelas para o INPC, aventando a impossibilidade da vinculação das prestações ao salário mínimo. Também arguiram a impossibilidade da capitalização dos juros, alegando que a mesma resultou caracterizada, considerando o valor do imóvel e o valor do financiamento.

Além disso, afirmaram que houve ofensa ao CDC, por não ter sido informado o preço do lote para pagamento à vista.

Negaram estivessem em mora, porquanto depositaram em juízo as parcelas incontroversas, atualizadas pelo INPC.

Ao arremate, clamaram pelo provimento do apelo, reconhecendo-se as abusividades arguídas, determinando-se a devolução em dobro dos valores cobrados a maior.

Com as contrarrazões, os autos ascenderam a esta Corte.

Em autos apartados, a Imobiliária Zattar Ltda promoveu "ação de rescisão de contrato c/c reintegração de posse e perdas e danos com antecipação de tutela" contra Pedro Hake Maia e Diva Cidral de Maia, cuja pretensão foi acolhida pelo magistrado singular, que decretou a rescisão do ajuste, com a reintegração da parte autora na posse do bem, condenou os réus ao pagamento de aluguel mensal a título de perdas e danos e determinou a devolução de 90% dos valores pagos pelos demandados, além da indenização pelas acessões existentes no imóvel.

Os réus, inconformados, apelaram, afirmando que ingressaram com ação revisional pretendendo o afastamento das cláusulas abusivas, efetuando o depósito dos valores que entendiam devidos, de modo que não estão em mora.

Demais disso, alegaram que, por se tratar de imóvel loteado, fazem jus ao prazo de trinta dias para a purga da mora.

Negaram tivessem sido previamente notificados, de modo que deve ser refutada a pretensão rescisória.

Aventaram cerceamento de defesa pela não realização da prova pericial e defenderam que devem ser indenizados pelas benfeitorias realizadas, arguindo, ainda, o direito de retenção.

Disseram a sentença é nula por não ter se manifestado sobre toda a matéria, pedindo, ao final, pelo acolhimento do recurso.

Contrarrazões às fls. 115/150.

Redistribuídos, vieram-me os autos conclusos.

VOTO

Conheço dos recursos porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Da ação revisional (AC n. :

Rebelam-se os apelantes contra a decisão que rejeitou a pretensão de revisão do contrato entabulado com a ré, sustentando (a) a ilegalidade da vinculação das parcelas mensais ao salário mínimo e a necessidade de alteração do índice de correção monetária para o INPC; (b) a impossibilidade de cobrança de juros de forma composta; (c) a desobediência ao disposto no art. 522 doCDCC; (d) a inexistência de mora, e (e) o direito à repetição do indébito.

As teses invocadas para o ingresso da ação e consequente alteração da sentença vergastada decorrem, em síntese, da alegação de que o valor das prestações do imóvel alienado deve ser estabelecido em conformidade com o preço atual de mercado (R$ 9.000,00), em desprezo ao avençado (R$ 67.500,00).

Pois bem, perscrutando os autos, verifica-se que as partes celebraram em 22.03.2004 instrumento particular de compromisso de compra e venda de imóvel, pelo qual a parte autora adquiriu o lote de n. 07, quadra J, localizado no Parque Residencial Mar Azul, bairro Espinheiros, Joinville/SC (fls. 20/24) da ré, mediante a entrada de R$

e o restante do saldo devedor financiado em 150 prestações mensais no valor de R$ 450,00 cada, com vencimento da primeira em 15.04.2004 (cláusula segunda).

Na cláusula terceira do ajuste, restou acordado que a demandada detinha a faculdade de conceder descontos nas parcelas mensais em favor dos promissários compradores.

E, quanto à forma de reajuste das prestações mensais, colhe-se da avença firmada entre as partes:

"DO REAJUSTE

CLÁUSULA SEXTA - O saldo devedor e as prestações pactuadas no presente contrato serão corrigidos anualmente na exata proporção de variação acumulada do IGPM (Índice de Preços de Mercado), calculado e divulgado pela IBGE, verificada nos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao mês do reajuste.

CLÁUSULA SÉTIMA - Se porventura o IGPM for suprimido, por qualquer motivo, será adotado como indexador substituto, o INPC (Índice Nacional de Preços ao Consumidor), e não sendo este possível, qualquer outro índice oficial, que reflita a desvalorização da moeda frente a inflação e que mantenha o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

CLÁUSULA OITAVA - Se futura legislação ou ato oficial permitir periodicidade de reajustamento das parcelas e do saldo devedor em menor espaço de tempo, do que aquele pactuado neste contrato, de pleno direito, automática e independentemente de aviso ou notificação os reajustes passarão a ser efetuados na menor periodicidade permitida pelo novo ordenamento legal."

Diante do teor destacado, verifica-se que o índice de correção monetária acordado entre as partes é o IGPM e, na falta deste, o INPC.

Contudo, a prova encartada aos autos demonstra que a ré não cumpriu com aludidas disposições, reajustando, em outro viés, as parcelas com base na variação do salário mínimo.

Dos recibos acostados aos autos (fls. 25/31), verifica-se que o importe das prestações mensais não guardou equivalência com a variação do INPC, sendo certo que os montantes exigidos deram-se sempre na proporção de 1,25 salários mínimos a cada mês.

Note-se que a primeira e segunda parcelas, vencidas respectivamente em 15.04.2004 e 15.05.2004, foram cobradas no valor líquido de R$ 300,00, montante idêntico a 1,25 do salário mínimo vigente à época, que correspondia a R$ 240,00, conforme MP n. 116/2003.

Do mesmo modo, nas parcelas seguintes houve o pagamento do valor líquido de R$ 325,00 - destacando-se que em algumas prestações acresceu-se ao montante os juros moratórios e multa -, correspondente a 1,25 do salário mínimo vigente a partir de 01.05.2004 - R$ 260,00, segundo a MP n. 182/2004.

Constata-se, ainda, que para alcançar o resultado pretendido (1,25 salários mínimos), a demandada procedia a descontos para cada parcela paga, tal como lhe facultava a cláusula terceira da avença, o que permitia a cobrança exorbitante e atrelada ao salário mínimo de forma mascarada.

E esta Corte já decidiu que, nos contratos de compra e venda de imóvel, o reajuste das parcelas de acordo com o salário mínimo e/ou qualquer vinculação da cobrança ao aludido numerário mostra-se nulo de pleno direito, a teor do que preceitua o art. , inc. IV, da Constituição Federal.

A propósito:

"AÇAO REVISIONAL DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA. (...) CORREÇAO MONETÁRIA DAS PARCELAS. PREVISAO DE EMPREGO DO IGP-M E OPÇAO PELA VINCULAÇAO AO SALÁRIO MÍNIMO. UTILIZAÇAO DO INPC NOS MESES DE INFERIORIDADE DO ÍNDICE PERANTE O PRIMEIRO FATOR ELEITO. NULIDADE DA CLÁUSULA QUE PREVÊ POSSÍVEL REAJUSTE ATRELADO À OSCILAÇAO SALARIAL . O IGP-M - Índice Geral de Preços de Mercado, fator preferencial de atualização eleito pelas partes, é cabível quando expressamente previsto contratualmente, mas apenas nos meses em que for inferior ao INPC/IBGE. A opção do reajustamento pela vinculação ao salário mínimo, por outro lado, é nula de pleno direito, a teor do art. , IV, da CF . (...)" (Grifos meus, Apelação Cível n. , de Joinville, rel. Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, j. 08.06.2010).

E ainda:

"APELAÇAO CÍVEL. AÇAO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C REPETIÇAO DE INDÉBITO. IMPOSSIBLIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. INOVAÇAO RECURSAL. INAPLICABILIDADE DO CDC EM CONTRATO IMOBILIÁRIO. AFASTADA. MULTA CONTRATUAL DE 10%. REDUÇAO PARA 2%. REAJUSTE DE PARCELAS DE CONTRATO VINCULADO AO AUMENTO SALARIAL. VEDAÇAO. ART. 7º, IV. CF . REPETIÇAO DE INDÉBITO. FORMA SIMPLES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...) O artigo , IV, da Constituição Federal, veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, sendo ilegal a sua adoção como índice de correção das parcelas do contrato de compra e venda de imóveis . (...)". (Grifos meus, Apelação Cível n. , de Itajaí, rel. Des. Saul Steil, j. 29.10.2009).

Logo, conclui-se que a forma de cobrança imposta pela ré afigura-se ilegal, justo que atrelada ao salário mínimo, e abusiva, justo que coloca o consumidor em nítida desvantagem ao entabular a possibilidade de concessão de descontos sem, contudo, estabelecer a maneira como os mesmos ocorrerão, e em que patamar.

Destarte, há que ser declarada a nulidade da cláusula que estipula a possibilidade de concessão de descontos pela promitente vendedora, nos termos do art. 51, inc. IV, do CDC, e, por consequência, readequado o valor das parcelas ao montante real da negociação que, in casu , equivale a 150 parcelas de R$ 300,00 - montante cobrado e adimplido pelos autores nas duas primeiras parcelas.

Nesse rumo, em casos similares envolvendo a mesma empresa demandada, esta Câmara já teve a oportunidade de decidir:

"APELAÇAO CÍVEL. AÇAO DE RESCISAO DE CONTRATO COM PEDIDO DE INDENIZAÇAO POR DANOS MORAIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMPROCEDÊNCIA. RECONVENÇAO ACOLHIDA.

DIREITO DO CONSUMIDOR. ABUSIVIDADE NA FORMAÇAO DO PREÇO A PRAZO. CAPITALIZAÇAO DE JUROS E REAJUSTE PELO SALÁRIO-MÍNIMO. FATORES QUE ACARRETARAM ILIQUIDEZ DA AVENÇA E ONEROSIDADE EXCESSIVA AO COMPRADOR. NOVAÇÕES ABUSIVAS. INTERRUPÇAO DO PAGAMENTO. MORA NAO CARACTERIZADA. DESFAZIMENTO DO CONTRATO POR JUSTA CAUSA. CULPA DA PROMITENTE VENDEDORA.

Não se admite a possibilidade de a Ré cobrar maior taxa de juros para o devedor, valendo-se de cláusulas contratuais que ocultam os valores reais das negociações; mesmo em mora, o devedor tem o direito de saber qual a origem da dívida e dos encargos que está obrigado a pagar. (...)." (Grifos meus, TJSC, Apelação Cível n. , de Joinville, rel. Des. Victor Ferreira, j. 04-04-2013).

Colhe-se do corpo do acórdão:

"No caso, a Ré praticou valores maiores que o de mercado para disfarçar a cobrança abusiva de juros contratuais.

(...)

O fato não é novo nesta Corte, pois na Apelação Cível n. , de Joinville, relativa a Ação de Revisão Contratual contra a Ré, assim me manifestei:

Por mais que a Ré tenha a opção de realizar estes descontos, inclusive com autorização contratual (letra c da cláusula 2ª - fl. 62), a diferença é substancial e, na verdade, amparada em cláusula potestativa, já que deixa o consumidor ao livre arbítrio daquela que, sob o argumento falacioso de que concede descontos, tenta legalizar cobrança de elevado valor no caso de mora, muito acima daquele realmente devido e cujos critérios de cálculo não são inteligíveis ou lógicos. Exemplo disso é o fato de definir prestações com valores acima de R$ 600,00 e dar quitação em decorrência do pagamento da quarta parte disso (fls. 82 e seguintes).

Além de violar a cláusula 4ª do contrato (reajuste pelo IGPM), a Ré, em verdadeira prática abusiva, disfarçava forma de reajuste que lhe era mais vantajosa, ao arrepio da Constituição da República (art. 7º, IV) e do equilíbrio do contrato.

No âmbito do Código de Defesa do Consumidor, sua conduta é repelida na medida em que se ressalva o direito à igualdade e ao equilíbrio na contratação, à informação e à proteção contra práticas desleais e à modificação desproporcional das cláusulas do contrato, sobretudo por meio da aplicação de fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido (art. 6º, II, III, IV e V).

Mutatis mutandis , colhe-se desta Câmara:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇAO DE REVISAO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CORREÇAO MONETÁRIA DAS PARCELAS. CLÁUSULAS PREVENDO A UTILIZAÇAO DO IGPM OU A OPÇAO PELA VINCULAÇAO AO SALÁRIO MÍNIMO. COBRANÇA EFETUADA COM BASE NA OSCILAÇAO SALARIAL. NULIDADE. CLÁUSULA ARREDADA."A opção do reajustamento pela vinculação ao salário mínimo, por outro lado, é nula de pleno direito, a teor do art. , IV, da CF."(Apelação Cível n. , de Joinville, rel. Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, j. 08.06.2010). [...] (Apelação Cível n. , de Joinville, rel. Des. Jorge Luis Costa Beber , j. 14-02-13)

Portanto, o aumento do preço não se deu em razão de o pagamento ser parcelado, mas por intenção de se disfarçar juros abusivos mediante indexação do preço ao salário-mínimo, lesiva ao consumidor e repudiada pelo ordenamento jurídico (art. 7º, IV, da CR, e arts. 39, XI, e 51, X, do CDC) ." (Grifos meus).

No mesmo rumo, envolvendo a mesma empresa demandada, com avença similar a do caso sub judice , esse Sodalício já decidiu pela necessidade de adequação do montante do ajuste ao valor real da negociação:

"APELAÇAO CÍVEL. AÇAO DE REVISAO DE CONTRATO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMPROCEDÊNCIA. RECONVENÇAO ACOLHIDA. RECURSO INTERPOSTO LOGO APÓS EMBARGOS DE DECLARAÇAO. REJEIÇAO DESTES. DESNECESSIDADE DE RATIFICAÇAO DO APELO. CONGRUÊNCIA PRESERVADA. INTEMPESTIVIDADE AFASTADA. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇAO. NAO OCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA NAO VERIFICADO. REDUÇAO DO PREÇO DO IMÓVEL. INVIABILIDADE. ADEQUAÇAO, PORÉM, DO CONTRATO AO VALOR REAL DA NEGOCIAÇAO. MEDIDA QUE TAMBÉM É COMPATÍVEL COM A COBRANÇA REALIZADA PELA RÉ. SEGURO PRESTAMISTA COBRADO COMO PARTE INTEGRANTE DO PREÇO. EMISSAO DA RESPECTIVA APÓLICE NAO DEMONSTRADA. ABUSIVIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. ENCARGO PACTUADO EM 1% AO MÊS. LEGALIDADE. RESTITUIÇAO EM DOBRO DOS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS. NAO CABIMENTO. MÁ-FÉ NAO EVIDENCIADA. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA CARACTERIZADA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO." (Grifos meus, TJSC, Apelação Cível n. , de Joinville, rel. Des. Victor Ferreira, j. 18-04-2013).

Mantenho, no entanto, o índice de correção monetária, uma vez que as partes convencionaram que as parcelas seriam reajustadas pelo IGPM ou, na falta deste, pelo INPC, de modo que não há justificativa plausível para a sua alteração, mormente porque em consonância com os julgados desta Corte.

A propósito, já se decidiu que "(...) a opção das partes contratantes pelo IGPM, incluída a renegociação, não revela qualquer abusividade, sendo o índice eleito perfeitamente legal, de uso corrente, admitido pela jurisprudência da Corte em diversos julgados " (STJ, REsp 403.028/DF, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 10/03/2003, p. 189).

Deste Tribunal:

"APELAÇAO CÍVEL. AÇAO DE REVISAO E DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULAS DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL PROPOSTA PELOS ADQUIRENTES E PLEITO RECONVENCIONAL PELA IMOBILIÁRIA VENDEDORA. (...) INDEXADOR DE CORREÇAO MONETÁRIA. IGP-M. ÍNDICE LIVREMENTE PACTUADO ENTRE AS PARTES. ABUSIVIDADE INEXISTENTE.

O IGP-M é aplicável aos contratos de longa duração, em virtude de não existir orientação legal no tocante ao índice a ser ajustado, além de não haver indícios de que o INPC seja o indexador menos oneroso ao consumidor (...)" (Grifos meus, Apelação Cível n. , de Joinville, rel. Des. João Batista Góes Ulysséa, j. 19.07.2012).

E mais:

"(...) INSURGÊNCIA CONTRA O ÍNDICE ACORDADO PARA CORREÇAO MONETÁRIA. PLEITO DE SUBSTITUIÇAO PELO INPC. INACOLHIMENTO. CONTRATO FIRMADO LIVREMENTE ENTRE PARTICULARES. PREVISAO EXPRESSA DO IGPM RESPEITADA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO."(TJSC, Apelação Cível n. , de São José do Cedro, rel. Des. Sérgio Izidoro Heil, j. 12-11-2009).

No mais destaco que a alegação de ofensa ao art. 52 do CDC não vinga, justo que o referido dispositivo preceitua que, "no fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre (...) " (Sublinhei). Ora, a necessidade de informação prévia não implica na obrigatoriedade de fazer constar o preço à vista no contrato.

Também desprocede a tese de que os recorrentes não se encontram em mora.

É que, nos depósitos efetuados no curso do processo (R$ 110,00), os demandantes tomaram por base o suposto preço de mercado do lote (R$ 9.000,00), o que se mostra de todo irregular, Além disso, efetuaram apenas o depósito de sete prestações (fls. 40/46, 51/52, 170/173), o que não é suficiente para arredar a mora, havendo inadimplemento substancial.

Já se decidiu:

"APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÕES DE RESCISAO E DE REVISAO CONTRATUAL. (...) RESCISAO, PORÉM, INAFASTÁVEL. FLAGRANTE INADIMPLÊNCIA DA ADQUIRENTE. INSUFICIÊNCIA DO IRRISÓRIO DEPÓSITO INCIDENTAL À AÇAO REVISIONAL. CUMULAÇAO DE PERDAS E DANOS E CLÁUSULA PENAL. IMPOSSIBILIDADE. MODIFICAÇAO DA SENTENÇA, DE OFÍCIO, PARA MANUTENÇAO APENAS DESTA ÚLTIMA. DIREITO DE RETENÇAO DEFERIDO À APELANTE. CC, ART. 1.219. REDISTRIBUIÇAO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS". (Grifos meus, Apelação Cível n. , de Joinville, rel. Des. Sérgio Izidoro Heil, j. 22.09.2011).

Por fim, no que pertine à repetição de indébito, entendo que a mesma deve ser concedida, sobretudo porque o direito vigente entre nós desprestigia o enriquecimento sem causa ou enriquecimento ilícito, que ocorre sempre que uma pessoa tiver uma vantagem de cunho econômico às custas de outrem, com diminuição patrimonial deste, ausente fato jurígeno.

A finalidade da ação in rem verso é justamente a de reequilibrar os dois patrimônios, alterados sem justa causa, com restituição da situação econômica anterior.

Destarte, o valor das prestações adimplido de modo superior ao estipulado neste acórdão (R$ 300,00, atualizado monetariamente pelo INPC), ante a anulação da cláusula que facultava a concessão de descontos e a vedação de reajuste pelo índice de variação do salário mínimo, deve ser restituído, de modo simples (Ap. Civ. nº 02.017300-8, Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz), atualizado monetariamente, acrescido de juros a partir da citação na demanda revisional (STJ - REsp nº 200.267/RS).

Por outro giro, existindo eventual saldo inadimplido, reputa-se viável a respectiva compensação (arts. 368 e 369 da Lei Substantiva vigente) entre o débito pendente e os valores pagos a mais, justo que estão presentes os requisitos do aludido instituto.

Portanto, a readequação do saldo devedor não acarreta a obrigação de devolver em dobro o valor exigido a maior, mas tão-somente de compensar o excesso, na forma simples, com o respectivo saldo devedor apurado (Apelação Cível n. , de Joinville, rel. Des. Marcus Tulio Sartorato).

A referida compensação ocorrerá na fase de liquidação, mediante simples cálculos aritméticos.

Restando os apelantes vitoriosos em parte de sua pretensão recursal, devem ser redimensionadas as verbas sucumbenciais, razão pela qual reconheço a sucumbência recíproca, devendo as partes ratearem o pagamento das despesas processuais, arcando, cada qual, com o estipêndio em favor do patrono da parte adversa, arbitrado em R$ 1.000,00, ex vi do art. 20, , CPC.

Suspendo a exigibilidade da verba no tocante aos autores, porquanto beneficiários da justiça gratuita.

Derradeiramente, observo que não se faz necessária a manifestação expressa acerca de todos os dispositivos legais invocados para configuração do pressuposto de prequestionamento. De todo modo, a fim de evitar a interposição de embargos de declaração, ainda que para fins de presquestionamento e acesso à instância recursal superior, afirma-se a ausência de violação aos artigos citados nas razões de apelação, que foram, mesmo que implicitamente, aqui examinados e considerados para o resultado encontrado.

Isso posto, estou em dar parcial provimento ao apelo, para declarar a nulidade da cláusula 3ª do contrato firmado entre as partes; readequar o valor real da avença para 150 prestações de R$ 300,00 cada, corrigidas pelo INPC e admitir a repetição do indébito de forma simples, autorizada a compensação, a ser aferida em liquidação de sentença por simples cálculos, redimensionando as verbas sucumbenciais.

Da ação de rescisão de contrato (AC n.

De pronto, observo que a afirmação de que a mora estaria descaracterizada em virtude dos depósitos efetuados na ação revisional cai por terra, diante da insuficiência dos valores consignados, conforme alhures já examinado.

A tese da nulidade da sentença, calcada na alegação de que não houve a manifestação de todas as matérias debatidas, também não vinga, seja porque o magistrado examinou as questões controvertidas, seja porque o julgador não é obrigado a manifestar-se sobre todos os pontos arguidos pelos litigantes, por mais importantes que a eles possam parecer.

Ademais, observo que o apelante sequer indicou qual a matéria que deixou de ser alvo de análise pelo juiz de primeiro grau.

Alegam os apelantes, ainda, a nulidade da notificação, asseverando que a mesma não observou os ditames do art. 32 da Lei n. 6766/79, in verbis :

"Art. 32. Vencida e não paga a prestação, o contrato será considerado rescindido 30 (trinta) dias depois de constituído em mora o devedor.

1º Para os fins deste artigo o devedor-adquirente será intimado, a requerimento do credor, pelo Oficial do Registro de Imóveis, a satisfazer as prestações vencidas e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionados e as custas de intimação".

Sucede que, ao contrário do que alegam os recorrentes, os instrumentos que se encontram às fls. 34/37 revelam que foram notificados pelo Oficial do Registro Civil e de Títulos e Documentos de Joinville/SC, conforme certificado no verso dos referidos escritos, não havendo qualquer nulidade a ser proclamada.

Anote-se, por oportuno, que "a perfectibilização da ciência em torno da mora, a que alude o art. 14 do Decreto-lei n. 58/37, bem como o art. 32 da Lei n. 6.766/79, demanda a notificação cartorária, mas é irrelevante tenha sido conduzida por oficial do registro de imóveis ou de títulos e documentos, por se atingir, em ambas as situações, o final a que se propõe. (...)" (Apelação Cível n. , de Joinville, rel. Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, j. 08.06.2010).

A preliminar de cerceamento de defesa, por falta de perícia contábil, igualmente não convence.

A prova almejada pelos apelantes, conforme se retira das razões recursais, tinha o intuito de demonstrar que "grande parte" do imóvel se encontra quitado. Contudo,, os recorrentes partem de premissa equivocada, pretendendo unilateralmente modificar o preço que serviu de base do negócio.

Ademais, já se decidiu inúmeras vezes que inexiste cerceamento de defesa se a controvérsia gira em torno de matéria essencialmente de direito e a sua solução encontra suporte na prova documental.

Para ilustrar, transcrevo os seguintes precedentes:

1. "(..) PRELIMINAR.CERCEAMENTO DE DEFESA. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INOCORRÊNCIA. DOCUMENTOS QUE FAZEM PARTE DOS AUTOS E SÃO SUFICIENTES À SOLUÇAO DA CONTROVÉRSIA. MATÉRIA EMINENTEMENTE DE DIREITO. REJEIÇAO. (...)". (Apelação Cível n. , de Brusque, rel. Des. Guilherme Nunes Born, j. 13.09.2012).

2. "APELAÇAO CÍVEL. AÇAO REVISIONAL. CONTRATOS DE CRÉDITO ROTATIVO (CONTA GARANTIDA) E DE FINANCIAMENTO PARA AQUISIÇAO DE BENS. RECURSO DOS AUTORES. ALEGAÇAO DE QUE NULA A SENTENÇA, DIANTE DA OCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PRETENSAO DE REALIZAÇAO DE PROVA PERICIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PROVA INÓCUA AO DESLINDE DA CONTENDA. RECURSO IMPROVIDO NO PONTO.

"Em matéria de prova, o poder inquisitivo do juiz é maior do que em qualquer outra atividade processual. Sendo o destinatário da prova, não é mero espectador da luta de partes, podendo, por isso mesmo, deferir ou indeferir as diligências que, a seu juízo, são inúteis ou protelatórias. Conquanto o ônus da prova caiba às partes (art. 333), é o juiz que formula um juízo de conveniência, selecionando, dentre as requeridas, as necessárias à instrução do processo"(TJSC, Agravo de Instrumento n. , rel. Des. Pedro Manoel Abreu). (...)" (Apelação Cível n. , de Ituporanga, rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa, j. 26.07.2012).

Finalmente, pretendem os apelantes seja reconhecido o direito de retenção e indenização pelas benfeitorias edificadas.

Sobre o tema, o magistrado singular assim compôs a lide:

"No que se refere às benfeitorias, o dono poderá levantá-las e serão indenizadas aquelas que trouxeram valorização ao imóvel. No tocante às edificações, cabe ressarcimento as que tenham ART do órgão competente e estejam averbadas no registro de imóveis"(fls. 86).

O direito à indenização, como se vê, foi reconhecido, não tendo os apelantes se insurgido especificamente sobre os termos da decisão. De todo modo, anoto que "A indenização por obras erguidas no terreno objeto de promessa de compra e venda está condicionada a sua regularidade contratual e legal, como exprime o parágrafo único do art. 34 da Lei n. 6.766/79. Logo, sem a prova específica da regularidade da edificação às normas de postura, a cargo do réu, é impertinente a admissão do ressarcimento em tela" (Apelação Cível n. , de Joinville, Relator: Juiz Saul Steil, j. 10.04.2012).

Quanto ao direito de retenção, observo que o caso em liça envolve a aquisição de um lote, ou seja, de um terreno nu, de modo que a edificação levantada não se trata de benfeitoria, mas sim de acessão.

Sobre o tema, CARLOS ROBERTO GONÇALVES leciona:

"Benfeitorias não se confundem com acessões industriais ou artificiais, previstas nos arts. 1.253 a 1.259 do Código Civil e que constituem construções e plantações. Benfeitorias são obras ou despesas feitas em bem já existente. As acessões industriais são obras que criam coisas novas, como a edificação de uma casa, e têm regime jurídico diverso, sendo um dos modos de aquisição de propriedade imóvel. A pintura ou os reparos feitos em casa já existente constituem benfeitorias" (Grifos meus, in Direito civil brasileiro. vol I. Parte geral. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 269).

Embora a Lei Substantiva Civil preveja apenas o direito de retenção das benfeitorias (art. 1.219), quedando-se silente quanto às acessões, a jurisprudência pátria firmou o posicionamento no sentido de admitir o direito de retenção, tanto que a tese restou amparada pelo próprio STJ, o qual, em sua I Jornada de Direito Civil aprovou, em seu item 81, que "O direito de retenção previsto no CC 1219, decorrente da realização de benfeitorias necessárias e úteis se aplica às acessões (construções e plantações) nas mesmas circunstâncias".

Transcrevo, por oportuno, o seguinte precedente:

"CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LOCAÇAO. ACESSÕES. DIREITO DE RETENÇAO.POSSIBILIDADE RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.1. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é possível a retenção do imóvel, pelo possuidor de boa-fé, até que seja indenizado pelas acessões nele realizadas. Precedentes.2. Recurso especial conhecido e improvido". (REsp 805.522/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2006, DJ 05/02/2007, p. 351)

Assim, é de se reconhecer o direito de retenção até que o apelante seja indenizado pelas acessões realizadas no terreno.

É certo, porém, que o recorrente deverá pagar indenização, a título de aluguel, pelo tempo que, inadimplente, ocupou o imóvel, conforme deliberado na sentença. Logo, "Os créditos recíprocos haverão de ser compensados de forma que o direito de retenção será exercido no limite do proveito que os retentores tenham da propriedade alheia". (REsp 613.387/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/10/2008, DJe 10/12/2008).

Voto, então, pelo parcial provimento do apelo, apenas para reconhecer o direito de retenção dos réus/apelantes. Considerando que a parte autora decaiu de pequena parcela do pedido, mantenho inalterados os ônus sucumbenciais.


Gabinete Des. Subst. Jorge Luis Costa Beber


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