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22 de dezembro de 2014

TJ-SC - Apelação Cível : AC 20080513738 SC 2008.051373-8 (Acórdão) Inteiro Teor

Publicado por Tribunal de Justiça de Santa Catarina - 1 ano atrás

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Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor

Apelação Cível n. , de Joinville

Relatora: Desa. Substituta Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer

APELAÇAO CÍVEL. AÇAO DE INDENIZAÇAO. DEPÓSITOS REALIZADOS VIA "CAIXA EXPRESSO" POR MEIO DE ENVELOPE. VALORES NAO CREDITADOS. RELAÇAO DE CONSUMO. INVERSAO DO ÔNUS DA PROVA. EXEGESE DO ARTIGO DO CPC. OBRIGAÇAO DA INSTITUIÇAO FINANCEIRA EM DEMONSTRAR A AUSÊNCIA DO VALOR PREENCHIDO NO PROTOCOLO DE DEPÓSITO. FALHA NA PRESTAÇAO DE SERVIÇO. DANOS MATERIAIS CONFIGURADOS. DEVER DE REEMBOLSO. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A DEVOLUÇAO DE CÁRTULAS SEM PROVISAO DE FUNDOS E A MÁ PRESTAÇAO DE SERVIÇO. DANO IMATERIAL E LUCROS CESSANTES NAO CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. , da comarca de Joinville (4ª Vara Cível), em que é apelante Ieda Gonçalves Vieira, e apelado União de Bancos Brasileiros S.A. - UNIBANCO:

A Primeira Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento para condenar o réu ao ressarcimento dos danos materiais. Custas legais.

O julgamento, realizado no dia 17 de agosto de 2012, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Carlos Alberto Civinski, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Senhor Desembargador Substituto Luiz Zanelato.

Florianópolis, 20 de agosto de 2012.

Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer

Relatora

RELATÓRIO

IEDA GONÇALVES VIEIRA ajuizou ação de indenização com pedido de tutela antencipada contra UNIBANCO - UNIÃO DE BANCOS BRASILEIROS S.A. alegando, em síntese, que é correntista do réu desde julho de 1999, e utilizava-se do serviço das caixas coletoras para realizar depósitos.

Asseverou que no mês de agosto de 2002 verificou que vários depósitos realizados pela caixa coletora não foram creditados em sua conta corrente, na qual totalizavam um montante de R$ 4.270,00.

Além disso, houve a devolução de vários cheques por ausência de provisão de fundos, o que lhe acarretou a suspensão do fornecimento de talionário de cheques, a inscrição de seu nome nos cadastros de proteção ao crédito, bem como a negativa de crédito no comércio.

Requereu a antecipação de tutela para retirar o seu nome do cadastro de inadimplentes e ao final a condenação do réu ao pagamento de danos materiais no valor correspondente aos depósitos não creditados, além das despesas e gastos provenientes do ato ilicito perpetrado pelo réu; danos morais no importe equivalente a quinhentos salários mínimos, além de lucros cessantes.

Juntou documentos às fls. 22-44.

O réu apresentou contestação (fls. 56-76), na qual afirmou ser culpa exclusiva da autora, que não utilizou de forma correta o serviço de caixa expresso.

Juntou documentos às fls. 77-147.

Houve réplica às fls. 148-156.

Em saneador foi invertido o ônus da prova e designado data para audiência de instrução (fls. 162-163).

Audiência de instrução, com oitiva de testemunhas às fls. 175-182.

Ao sentenciar o feito (fls. 214-219) o Magistrado de primeiro grau julgou improcedente o pedido e condenou a autora ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 2.000,00, ficando suspensa a exigibilidade em razão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Inconformada, a autora interpôs recurso de apelação (fls. 223-235), na qual alegou que foi realizada a inversão do ônus da prova, e assim cabe ao réu a comprovação de que o depósito não foi realizado, ao final pugnou pela reforma da sentença com a procedência do pedido inicial.

O réu deixou transcorrer in albis o prazo para apresentar as contrarrazões (fl. 239).

Este é o relatório.


VOTO

O recurso merece ser conhecido, pois preenche os requisitos de admissibilidade.

Trata-se de ação de indenização ajuizada por Ieda Gonçalves Vieira alegando que realizou vários depósitos via "caixa expresso" por meio de envelope, entretanto, os numerários não foram depositados, e como consequência teve vários cheques devolvidos por ausência de fundos, seu nome foi inscrito no cadastro de proteção ao crédito, bem como teve o crédito negado no comércio da cidade.

O réu, por sua vez, alega a ausência de provas, além de que a autora não adotou o procedimento correto para utilização do caixa expresso.

Em primeiro grau apesar de ter sido invertido o ônus da prova, o Magistrado sentenciante julgou improcedente o pedido inicial, sob o fundamento de ausência de provas sobre a responsabilidade do réu.

Em primeiro lugar, há de se mencionar que o banco encontra-se dentro do conceito de fornecedor, enquanto a autora está enquadrada na situação de consumidor, nos termos dos artigos e da Lei 8.078/90.

Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Portanto, indiscutível a aplicação ao caso em tela dos princípios e dispositivos previstos no Código de Defesa do Consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor prevê:

"Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;"

Assim, verifica-se que a inversão do ônus probatório fica a critério do juiz da causa sempre que ele verificar ser verossímil a alegação do consumidor ou quando for ele hipossuficiente.

Sobre esses aspectos, extrai-se do escólio de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria De Andrade Nery:

"Alegação verossímil ou hipossuficiência do consumidor. A inversão pode ocorrer em duas situações distintas: a) quando o consumidor for hipossuficiente; b) quando for verossímil sua alegação. As hipóteses são alternativas, como claramente indica a conjunção ou expressa na norma ora comentada (Nery, DC 1/218; Watanabe, CDC Coment., 497/498). A hipossuficiência respeita tanto à dificuldade econômica quanto à técnica do consumidor em poder desincumbir-se do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito [...] Máximas de experiência. Para aferir a hipossuficiência do consumidor e a verossimilhança de suas alegações, deve o juiz servir-se das máximas ou regras de experiência, que são o conjunto de juízos fundados sobre a observação do que de ordinário acontece, podendo formular-se em abstrato por todo aquele de nível mental médio. Servem de critério e guia para a solução da questão relativa à prova, não sendo necessário que o juiz sobre elas se pronuncie expressamente na sentença ou decisão (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil extravagante em vigor, 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 1354)".

De modo idêntico, averba Humberto Theodor Júnior:

"A verossimilhança é juízo de probabilidade extraída de material probatório de feitio indiciário, do qual se consegue formar a opinião de ser provavelmente verdadeira a versão do consumidor. Diz o Código de Defesa do Consumidor que esse juízo de verossimilhança haverá de ser feito"segundo regras ordinárias da experiência (art. 6º, VIII). Quanto à hipossuficiência, trata-se de impotência do consumidor, seja de origem econômica seja de outra natureza, para apurar e demonstrar a causa do dano cuja responsabilidade é imputada ao fornecer"(Direito do Consumidor: a busca de um ponto de equilíbrio entre as garantias do CDC e os princípios gerais do direito civil e do direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 143).

Obviamente que a inversão não é automática, contudo é possível sempre que segundo as regras ordinárias da experiência o juiz entenda estarem presentes os requisitos da verossimilhança ou da hipossuficiência, de acordo com o caso em análise.

É verossímil a situação fática apresentada na exordial, qual seja, a realização de depósito por meio do sistema disponibilizado aos clientes de" caixa expresso ", na qual o consumidor utiliza-se de envelope para a realização do depósito em sua conta corrente, além de outras transações disponibilizadas da mesma forma.

Desta feita, correta a decisão do Magistrado singular que determinou a inversão do ônus probatório.

A responsabilidade civil do fornecedor, regulada pelo Código de Defesa do Consumidor, é objetiva, bastando-se para se caracterizar o ilícito civil a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano, sendo irrelevante a conduta (dolo ou culpa) do agente.

Este é o ensinamento de Nelson Nery Júnior:

"Dois são os sistemas de responsabilidade civil que foram adotados pelo CC: responsabilidade civil objetiva e responsabilidade civil subjetiva. O sistema geral do CC é o da responsabilidade civil subjetiva (CC 186), que se funda na teoria da culpa: para que haja o dever de indenizar é necessária a existência do dano, do nexo de causalidade entre o fato e o dano e a culpa lato sensu (culpa - imprudência, negligência ou imperícia; ou dolo) do agente. O sistema subsidiário do CC é o da responsabilidade civil objetiva (CC 927 parágrafo único), que se funda na teoria do risco: para que haja o dever de indenizar é irrelevante a conduta (dolo ou culpa) do agente, pois basta a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano . Haverá responsabilidade civil objetiva quando a lei assim o determinar ( v.g. , CC 933) ou quando a atividade habitual do agente, por sua natureza, implicar risco para o direito de outrem ( v.g. , atividades perigosas). Há outros subsistemas derivados dos dois sistemas, que se encontram tanto no CC como em leis extravagantes [...]. ) (grifamos). ( in Código civil anotado e legislação extravagante. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 239, nota 5 ao art. 186 do CC/02).

Na responsabilidade civil objetiva não se cogita da conduta culposa (dolo e culpa em sentido estrito) do agente. Basta haver o evento danoso e o nexo de causalidade entre referido evento e o dano causado.

É a chamada teoria do risco-proveito ou teoria do risco criado que considera civilmente responsável todo aquele que auferir lucro ou vantagem do exercício de determinada atividade, segundo a máxima "ubi emolumentum, ibi onus " (onde está o ganho, aí reside o encargo).

Segundo esta teoria a empresa deve arcar com os ônus do exercício profissional de modo a responder pelos danos causados a clientes e a terceiros, pois são decorrentes da sua prática comercial lucrativa. De forma que se ela obtém lucros com a atividade que desenvolve, deve, de outra parte, assumir os riscos a ela inerentes.

Da análise das provas verifica-se que a autora é hipossuficiente para produzir prova a respeito do conteúdo dos envelopes, uma vez que após o preenchimento e a realização do lacre, apenas os funcionários do banco terão acesso ao documento, restando a autora apenas o canhoto com o protocolo por ela preenchido, fato este que a impossibilita de realizar qualquer prova a respeito do conteúdo.

Desta feita, estando a autora de posse de seus protocolos, cabe ao banco a demonstração de que o valor indicado pelo correntista é diferente do que realmente consta do envelope utilizado para a realização do depósito.

Ademais, nota-se que esse sistema de "caixa expresso" disponibilizado pelo réu muito se assemelha ao procedimento realizado para o depósito em "caixa eletrônico" na qual o cliente igualmente realiza o procedimento por meio de envelope, deixando o consumidor totalmente a mercê do controle institucional da instituição financeira.

Desta feita, deixando o réu de comprar que o valor indicado pela correntista não era o que contava do envelope, este deve ser responsabilizado pela má prestação do serviço.

Sobre o tema colhe-se da jurisprudência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

APELAÇAO CÍVEL. AÇAO DE REPARAÇAO DE DANOS MORAIS E DEVOLUÇAO DE VALORES. DEPÓSITO DE DINHEIRO EM CAIXA ELETRÔNICO. VALOR CREDITADO A MENOR. FALHA NO SERVIÇO. DANOS MATERIAIS DEVIDOS. DANOS MORAIS NAO CONFIGURADOS.

- A instituição financeira deve zelar pelo patrimônio de seus clientes. Ocorrendo extravio de numerário do envelope utilizado para depósito em caixa eletrônico, sem que tenha logrado a agência bancária comprovar culpa exclusiva da vítima, surge o dever de indenização por danos materiais.

- Para a procedência do pedido de danos morais, contra ato negligente de instituição financeira, deverá o autor comprovar que aquele ato culposo, além dos aborrecimentos e desgastes normais advindos de qualquer relação creditícia, teria lhe abalado o crédito, ou o colocado em situação difícil com os seus credores (TJMG - Apelação Cível n. 1.0145.11.020685-4/001, de Juiz de Fora, rel. Des. Pedro Bernardes, dj. 10-7-2012).

AÇAO DE REPETIÇAO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇAO - DEPÓSITO DE DINHEIRO EM CAIXA ELETRÔNICO DE AUTO ATENDIMENTO - VALOR NAO CREDITADO EM CONTA CORRENTE - ALEGAÇAO DE ENVELOPE VAZIO - FALHA NO SERVIÇO PRESTADO PELA INSTITUIÇAO FINANCEIRA - DANOS MATERIAIS CONFIGURADOS - REPETIÇAO EM DOBRO INDEVIDA - DANOS MORAIS NAO CONFIGURADOS.
- A instituição financeira deve zelar pelo patrimônio de seus clientes. Ocorrendo extravio de numerário do envelope utilizado para depósito em caixa eletrônico, sem que tenha logrado a agência bancária comprovar culpa exclusiva da vítima, surge o dever de indenização por danos materiais.
- O parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor deve ser interpretado conjuntamente com o seu caput, que trata de cobrança de dívida, não se aplicando, destarte, ao caso dos autos, onde a discussão gira em torno de depósito em caixa eletrônico não efetivado pela instituição financeira.
- Configurado o fato, mero aborrecimento originado de descumprimento contratual, que não gera violação à intimidade, à imagem ou à vida privada do autor, não há que se falar em indenização a título de danos morais. (TJMG - Apelação Cível n. 1.0145.09.544501-4/001, de Juiz de Fora, rel. Des. Osmando Almeida, Dj. 29-11-2011).

INDENIZAÇAO. DANOS MATERIAIS. DEPÓSITO BANCÁRIO. CAIXA DE AUTO-ATENDIMENTO. INVERSAO DO ÔNUS PROBATÓRIO. APLICAÇAO DO CODECON.

O depósito bancário pelo sistema de auto-atendimento, disponibilizado e muitas vezes imposto, coloca os clientes à mercê da instituição financeira, porquanto não participam da operação de abertura e verificação do conteúdo do envelope utilizado.

Como o cliente, consumidor no caso, encontra-se em extrema desvantagem e não tem elementos para demonstrar o depósito efetivado, a não ser o comprovante emitido pela máquina, deve ser feita a inversão do ônus da prova, cabendo ao banco tomar as providências no sentido de comprovar suas alegações. Aplicável à espécie o inciso VIII do artigo 6o do Codecon. (TJMG - Apelação Cível n. 2.0000.00.400659-1/000, de Belo Horizonte, rel. Des. Dárcio Lopardi Mendes, Dj. 04-12-2003).

Desta Corte de Justiça, extrai-se do acórdão da Lavra do Eminente Des. Edson Nelson Ubaldo:

[...] É notório que os caixas eletrônicos e as agências bancárias exercem vigilância contínua e ininterrupta sobre a movimentação de pessoas, através de câmeras de filmagem. Assim, a prova de que o envelope estaria vazio era de fácil demonstração: bastava a instituição bancária apresentar o vídeo do dia em que o autor efetuou o depósito.

Induvidoso que ocorreu, no presente caso, falha na prestação de serviço do banco. Afinal, com o intuito de reduzir custos, em especial os de contratação de pessoas, o banco oferece esta forma de depósito, onde o cliente coloca valores em um envelope, sempre com expectativa e confiança de que estes serão creditados corretamente. Para precaver-se contra fraudes é que as agências bancárias e respectivos caixas eletrônicos mantêm a filmagem de todos os atos e gestos dos usuários (Apelação Cível n. , de Blumenau, Dj. 30-3-2010).

Destarte, deve o réu reembolsar a autora nos valores indicados como depósitos pelo protocolos colacionados às fls. 157 e 158, no montante de R$ 4.270,00, acrescido de correção monetária desde a data indicada nos protocolos de depósitos e juros de mora a partir da citação.

No que tange ao dano moral não assiste razão a apelante, uma vez que não existe nexo de causalidade entre a má prestação do serviço de depósito, e a devolução dos cheques da autora por ausência de fundo.

Dos documentos colacionados nota-se que os depósitos realizados por meio de envelope e que a autora alega não terem sido concretizados estão datados de: 24-4-2001; 16-5-2001; 27-9-2001; 19-10-2001; 21-12-2001 e 24-1-2002 (fls. 157 e 158). Já os cheques que foram devolvidos por ausência de fundos todos foram recusados no mês de setembro de 2002 (fls. 31-34) , ou seja, mais de 8 meses após a falha na prestação do serviço do banco.

Desta feita, tem-se que a devolução das cártulas deu-se pela ausência de zelo da autora para com as suas contas, o que impossibilita a responsabilização da instituição financeira por tal descuido.

Com a relação a inscrição do nome da autora nos cadastros de proteção ao crédito, verifica-se pelos documentos de fls. 35-37, que as inscrições são referentes a devolução dos cheques anteriormente mencionados, o que mais uma vez impossibilita a responsabilização do banco réu por tal desídia da autora.

Igualmente não merece prosperar o pedido de lucros cessantes representados pelas mercadorias que deixou de adquirir em virtude da inscrição indevida, uma vez que o réu não foi o réu o responsável pela inscrição do nome da autora nos cadastros de proteção ao crédito.

Ademais, não há falar em lucros cessantes, pois a autora não colacionou prova alguma de investimentos ou transações que deixou de realizar em razão da má prestação do serviço do réu, limitando-se a a requerer de forma genérica os lucros cessantes.

Por fim, diante da reforma parcial da sentença necessário realizar-se a distribuição do ônus de sucumbência, devendo a autora arcar com 70% das custas processuais e o réu com 30% . Com relação aos honorários advocatícios, estes fixa-se em 20% sobre o valor da condenação em favor do patrono da autora e R$

para o representante legal do réu, ficando sobrestada a exigibilidade, em face ao benefício da assistência judiciária concedido a autora.

Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso da autora para condenar o réu ao pagamento de indenização pelos danos materiais.

Este é o voto.


FG


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