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20 de novembro de 2014
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TJ-SC - Agravo de Instrumento : AI 788442 SC 2010.078844-2 Inteiro Teor

Publicado por Tribunal de Justiça de Santa Catarina - 3 anos atrás

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Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor
Dados do Documento
Processo: Agravo de Instrumento nº
Relator: Luiz Fernando Boller
Data: 2011-09-30

Agravo de Instrumento n. , de São José

Relator: Des. Luiz Fernando Boller

AGRAVO DE INSTRUMENTO - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - DECISÃO ATACADA QUE INDEFERIU A HABILITAÇÃO DE CRÉDITO DA AGRAVANTE, CREDORA COM GARANTIA REAL (HIPOTECA) SOBRE O IMÓVEL PENHORADO - PREFERÊNCIA DO CRÉDITO CONDOMINIAL EXECUTADO SOBRE O CRÉDITO HIPOTECÁRIO - INEXISTÊNCIA DE EXECUÇÃO PROPOSTA PELA AGRAVANTE - FUNDAMENTOS DA DECISÃO VERGASTADA QUE SE REVELAM INSUFICIENTES PARA O INDEFERIMENTO DA HABILITAÇÃO - PREPONDERÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA INSTRUMENTALIDADE E ECONOMIA PROCESSUAL - NECESSIDADE DE PARTICIPAÇÃO DO CREDOR HIPOTECÁRIO PARA QUE POSSA INSTRUMENTALIZAR A SUA PREFERÊNCIA NOS AUTOS DA EXECUÇÃO PROPOSTA POR TERCEIRO - NECESSIDADE DE REFORMA DO DECISUM DE 1º GRAU - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Sucumbindo a preferência do credor hipotecário diante do crédito condominial (oriundo de obrigação propter rem), ainda que não tenha ajuizado execução, a habilitação se sustenta pela própria natureza da garantia real que possui, preservando seu direito sobre o saldo remanescente da arrematação.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. , da comarca de São José (2ª Vara Cível), em que é agravante Caixa Econômica Federal - CEF, e agravado Condomínio do Conjunto Habitacional Bela Vista IV:

A Quarta Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe provimento. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Victor Ferreira, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Senhor Desembargador Substituto Ronaldo Moritz Martins da Silva. Funcionou como Representante do Ministério Público, o Excelentíssimo Senhor Doutor Mário Gemin.

Florianópolis, 22 de setembro de 2011.

Luiz Fernando Boller

Relator


RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por CEF-Caixa Econômica Federal, contra decisão prolatada pelo juízo da 2ª Vara Cível da comarca de São José, que nos autos da Execução de Sentença nº 064.97.0043622/001, encetada por Condomínio Conjunto Habitacional Bela Vista IV, contra Milton César Spinosa, indeferiu a pretendida habilitação do crédito preferencial hipotecário, considerando que o crédito condominial prefere ao crédito hipotecário, e que a possibilidade de habilitação exigiria da agravante a prévia propositura de ação executiva.

Fundamentando a insurgência, a recorrente sustentou, em síntese, que não desconhece a preferência do crédito condominial em relação ao crédito hipotecário, exaltando, contudo, que isto não representa óbice à sua habilitação em execução promovida por outrem, destacando, ainda, que - considerando a natureza da garantia que possui -, seria prescindível o ajuizamento de execução própria, razão pela qual, insatisfeita, pugnou pelo conhecimento e provimento do reclamo, com a reforma da decisão prolatada pelo magistrado de 1º Grau (fls. 02/08).

Admitido o processamento do recurso, restou denegado o almejado efeito suspensivo (fls. 40/43).

Intimado, o agravado apresentou contrarrazões, informando já ter se realizado a arrematação, ressaltando a preferência na execução do crédito condominial que possui (fls. 49/60).

Redistribuído o agravo ao Desembargador Substituto Ronaldo Moritz Martins da Silva, o reclamo veio-me às mãos em razão de superveniente assento nesta Quarta Câmara de Direito Civil.

É o relatório.


VOTO

Superada a fase de análise dos pressupostos de admissibilidade, passo à aferição da juridicidade da tese recursal, destacando que, na hipótese, a agravante CEF-Caixa Econômica Federal sustenta a possibilidade de se habilitar em execução proposta por terceiro, com o fim de satisfazer seu direito a crédito protegido por garantia real hipotecária.

O magistrado a quo indeferiu o pedido de habilitação sob os seguinte argumento:

Verifica-se que o credor hipotecário não moveu qualquer ação executiva referente ao seu crédito, requerendo, tão somente, a liberação do valor devido, quando da arrematação, em seu favor, juntando, para tanto, demonstrativo de débito.

Todavia, sem a execução não é possível a liberação dos valores a que tem direito, pois estar-se-ia furtando ao devedor o direito de embargar a execução e discutir seus valores.

Desta maneira, entendo não ser possível o reconhecimento da preferência do crédito hipotecário, porquanto, como dito, e repisado, estar-se-ia desrespeitando o direito ao devido processo legal, bem como ao contraditório e ampla defesa. [...]

Ante o exposto, indefiro o pedido efetuado pela credora hipotecária, visto que trata o crédito condominial preferencial ao crédito hipotecário, bem como cabia à credora, Caixa Econômica Federal, a devida execução de seu Crédito, não sendo possível a liberação de seus valores sem o devido processo legal (fls. 09/10).

No que concerne a preferência dos créditos condominiais sobre os créditos hipotecários, considero que o assunto não exige grande digressão, visto que o entendimento acerca da natureza propter rem da obrigação condominial há muito encontra assento na jurisprudência pátria.

Nesse sentido, do acervo jurisprudencial catarinense colhe-se que:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. PLEITO DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PARA O RECONHECIMENTO DA PREFERÊNCIA DE SEU CRÉDITO HIPOTECÁRIO. CRÉDITO CONDOMINIAL SOBREPONDO-SE AO HIPOTECÁRIO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

Em sede de execução de sentença derivada de ação de cobrança proposta por condomínio, sendo as cotas condominais destinadas à conservação do imóvel e, conseqüentemente, indispensáveis à integridade do próprio crédito hipotecário, inevitavelmente depreciado se a garantia perder parte do se valor, é imperiosa a sua preferência sobre esse. (Agravo de Instrumento nº , de São José. Relator: Carlos Prudêncio, j. em 06/06/2007).

No mesmo sentido, tem reiteradamente decidido o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ARREMATAÇÃO. CRÉDITO HIPOTECÁRIO. CRÉDITO ORIUNDO DE DESPESAS CONDOMINIAIS EM ATRASO. PREFERÊNCIA. DÉBITO CONDOMINIAL NÃO MENCIONADO NO EDITAL. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO.

Por se tratar de obrigação proter rem , o crédito oriundo de despesas condominiais em atraso prefere ao crédito hipotecário no produto de eventual arrematação.

A responsabilidade pelo pagamento de débitos condominiais e tributários existentes sobre imóvel arrematado, mas que não foram mencionados no edital de praça, não pode ser atribuída ao arrematante.

Se débito condominial não foi mencionado no edital de praça pode ser feita a reserva de parte do produto da arrematação para a quitação do mesmo.

Recurso especial não conhecido. (Resp nº 540025/RJ. Relatora: Min. Nancy Andrighi, j. em 14/03/2006).

E, ainda,

O crédito condominial tem PREFERÊNCIA sobre o crédito hipotecário por constituir obrigação PROPTER REM , em função da utilização do próprio imóvel ou para evitar-lhe o perecimento. Precedentes do STJ. (Resp. nº 511.003/SP. Relator: Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 18/05/2010).

Por fim:

CIVIL. CRÉDITO DO CONDOMÍNIO POR CONTA DE QUOTAS NÃO PAGAS. PREFERÊNCIA SOBRE O CRÉDITO HIPOTECÁRIO. As quotas de condomínio dizem respeito à conservação do imóvel, sendo indispensáveis à integridade do próprio crédito hipotecário, inevitavelmente depreciado se a garantia perder parte do seu valor; pagamento preferencial, nesse contexto, das quotas de condomínio. Recurso especial não conhecido. (Resp nº 208896/RS. Relator: Min. Ari Pargendler, j. 07/11/2002).

Entretanto, cabe destacar que a CEF-Caixa Econômica Federal não contesta a preferência conferida ao crédito condominial, mesmo porque a preferência concedida àquele em nada obsta a habilitação do credor hipotecário no processo de execução.

Isto porque a habilitação cuida do aproveitamento do procedimento executivo, no intuito de salvaguardar direito de crédito que, alheio à pretensão material do exeqüente, recai sobre o bem objeto da penhora, não se confundindo, desta forma, com a própria ordem de preferência da satisfação do direito creditório.

Portanto, o cerne do presente recurso cinge-se à possibilidade de a agravante, detentora de direito real de garantia - hipoteca sobre o imóvel penhorado -, habilitar-se em execução movida por outrem, sem que tenha movido, previamente, execução própria.

Nesse ponto, tenho para mim que assiste razão à agravante, sendo prescindível, para a habilitação, o ajuizamento de execução própria pelo credor hipotecário.

Exigir tal requisito, é medida desarrazoada, que fragmenta a atuação jurisdicional, indo de encontro aos princípios da instrumentalidade e economia processual, pelos quais a multiplicidade de penhoras exigiria a reunião dos processos executivos.

Aliás, nesse sentido é o ensinamento de Araken de Assis:

"[...] a reunião dos processos,"recaindo mais de uma penhora sobre os mesmos bens (art. 613, princípio ), atende aos interesse dos credores e do devedor, evitando atos dispersivos e custos elevados; abreviam-se os transtornos, impedindo a duplicidade dos atos de alienação; e, por fim, facilita-se o trabalho dos credores concorrentes, doravante simples expectadores da operação do mecanismo expropriatório"(ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução . 8. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 698).

Considero, nesse caso, não haver lógica na movimentação do judiciário, com o ajuizamento de uma execução autônoma inútil, cujo fim único seria qualificar o credor hipotecário para receber o produto de uma execução proposta por outrem, quando, a própria natureza do direito real que possui sobre a coisa executada, por si só, já obriga sua participação no processo em curso.

Disciplinando a matéria, os arts. 615, inc. II, 619, e 698, do Código de Processo Civil, impõem a necessidade de intimação do credor hipotecário, para que - em execução movida pelo terceiro -, possa se manifestar acerca da penhora e da alienação do bem que tem por garantia, sem a qual não surtirá efeito a alienação.

Dos referidos dispositivos extrai-se que:

Art. 615. Cumpre ainda ao credor: [...];

II - requerer a intimação do credor pignoratício, hipotecário, ou anticrético, ou usufrutuário, quando a penhora recair sobre bens gravados por penhor, hipoteca, anticrese ou usufruto;

Art. 619. A alienação de bem aforado ou gravado por penhor, hipoteca, anticrese ou usufruto será ineficaz em relação ao senhorio direto, ou ao credor pignoratício, hipotecário, anticrético, ou usufrutuário, que não houver sido intimado.

Art. 698. Não se efetuará a adjudicação ou alienação de bem do executado sem que da execução seja cientificado, por qualquer modo idôneo e com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o senhorio direto, o credor com garantia real ou com penhora anteriormente averbada, que não seja de qualquer modo parte na execução.

A necessidade de participação do credor hipotecário encontra razão de ser quando conjugados os dispositivos suso referidos com o que dispõe a legislação que trata do direito material civil.

Neste tocante, impende avultar o que dispõem a respeito os arts. 1.422 e 1.425 da Lei nº 10.406/02, ao tratar sobre os direitos decorrentes das garantias reais:

O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro.

Parágrafo único. Excetuam-se da regra estabelecida neste artigo as dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos.

E, por seqüência,

A dívida considera-se vencida: [...];

V - se se desapropriar o bem dado em garantia, hipótese na qual se depositará a parte do preço que for necessária para o pagamento integral do credor.

Portanto, resta evidente que a natureza real do direito detido pelo credor hipotecário - que se liga diretamente ao bem objeto da penhora -, permite-lhe transferir a garantia ao valor objeto da alienação, o que dispensa o ajuizamento de ação executiva para satisfazer seu direito patrimonial.

Sabedor das divergências doutrinárias e jurisprudenciais que circundam a matéria, considero pertinente referir a doutrina de Araken de Assis acerca do tema:

Os direitos reais de garantia ostentam a dupla função de predestinarem certo bem à solução da dívida e excluírem," até que se solva a dívida, a solução, com ele, ou o valor dele, de outras dívidas ".

Recaindo a penhora sobre bem gravado, o titular de respectivo direito se torna participante obrigatório do concurso de preferências (retro, 217.1), assegurada sua ciência pela intimação prevista no art. 615, II (retro, 94.6) e no art. 698 (infra, 242). Concebem-se, então, duas hipóteses:

a) olvida a intimação dos credores hipotecário, pignoratício e anicrético, a alienação do bem gravado se mostrará ineficaz perante os titulares do direito real, reza o art. 619;

b) realizada a intimação dos respectivos credores," os direitos reais limitados se atendem no preço ".

Neste último sentido, decidiu a 4ª Turma do STJ, posto que incidindo no exagero de identificar aquisição originária do arrematante (retro, 232.1):" A arrematação extingue a hipoteca, tanto que o credor hipotecário tenha sido intimado da realização da praça ".

[...] Cumpridas as formalidades dos arts. 615, II e 698, a arrematação transfere a coisa livre e desembaraçada ao arrematante," purgada "dos direitos reais de garantia, que se sub-rogam no preço. Foi o que decidiu a 3ª Turma do STJ. A literalidade do chamado efeito" purgativo ", geralmente atribuído à hasta pública, adverte Castro Mendes," no fundo se opõe à de transferência de objecto (persistência com objeto subrogado) "; na verdade, o direito real, em si, não caduca, mas se transfere ao preço. A caducidade atinge apenas os direitos reais registrados após a penhora (art. 592, V).

A regra é, portanto, de o gravame se sub-rogar no preço (ao credor anticrético assiste retenção: art. 1509, § 1º, do CC de 2002), sujeitando o respectivo credor ao rateio do concurso de preferências (infra, 275.1).

A alienação coativa nenhum efeito produz perante os credores hipotecário, pignoratício ou anticrético, que dela não tenha sido intimado. Em contrapartida, direito real de garantia registrado após a penhora é inoperante na execução. Este último" caduca "na arrematação. Executado o gravame pelo seu titular, ele se sub-roga no preço de forma automática; terceiro executando o bem, impõe-se a mencionada intimação.

Convém rememorar que o credor hipotecário, pignoratício ou anticrético não precisa ajuizar demanda própria, porque seu envolvimento decorre do gravame da coisa. Neste sentido, assentou a 3ª Turma do STJ:"Preferencia reconhecida ao credor hipotecário, independentemente de promover-se a execução do seu crédito".

Verificando o juiz que o gravame se atendeu no preço, graças à intimação do credor privilegiado da hasta pública, determinará, de ofício, o cancelamento do registro. (ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução . 8. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 748-749).

Corrobora a interpretação suso referida, o entendimento externado por Fredie Didier Jr., segundo o qual

Observe-se que o titular do direito real de garantia sobre o bem penhorado será intimado da penhora, para que tenha ciência da execução e receba o produto da expropriação em primeiro lugar (CPC, arts. 615, II, 619 e 698). Não há necessidade de que o credor com garantia real tenha promovido a execução do seu crédito ou que tenha obtido a penhora do bem em garantia. (CPC, art. 593). (DIDIER JR., Fredie; et al. Curso de direito processual civil . 3. ed. v. 5, Salvador: Editora JusPodivm, 2011, p. 680 - grifei).

Não divergem os magnânimos Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, de cujo escólio, afere-se que:

"Quando, no processo de execução, o imóvel hipotecado é penhorado, é necessária a intimação do credor hipotecário, seja ele ou não o exeqüente , para que possa manifestar seu interesse. Feita a arrematação ou adjudicação, a propriedade do dinheiro se transfere ao credor hipotecário até o limite desse crédito, extinguindo-se a hipoteca. Caso o produto da venda do imóvel seja insuficiente para pagar o credor hipotecário, embora extinta a garantia hipotecária remanesce como crédito quirografário"(Pontes de Miranda, Tratado, t. XX, § 2516, n. 8, p. 292). Paga a hipoteca ou depositado o valor a ela correspondente, o que sobejar será destinado ao pagamento do credor exeqüente. A intimação do credor hipotecário na execução é necessária, ainda que ele seja revel. Tendo em vista os direitos de seqüela e de preferência que acompanham o imóvel dado em hipoteca, o produto da venda judicial deve ficar depositado no processo de execução, à disposição do credor hipotecário. (Nelson Nery, CPC comentado 2007, p. 655) (in Código de processo civil comentado e legislação extravagante . 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 655 - grifei).

À respeito, destaco posicionamento adotado em caso análogo, julgado pela Primeira Câmara de Direito Civil deste Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA. PEDIDO DE HABILITAÇÃO DE CREDOR HIPOTECÁRIO EM DEMANDA EXPROPRIATÓRIA AJUIZADA POR TERCEIRO DETENTOR DE CRÉDITO DE NATUREZA OBRIGACIONAL. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DA GARANTIA REAL. RECURSO PROVIDO.

Mostra-se prescindível que o credor hipotecário venha a manejar demanda expropriatória específica para, somente nesse caso, satisfazer o crédito decorrente do aludido direito real de garantia, porquanto plenamente possível a sua participação no concurso de credores mediante simples habilitação em ação de execução ajuizada por terceiro detentor de crédito de natureza obrigacional. (Agravo de Instrumento nº , de São José. Relator: Joel Dias Figueira Júnior, j. em 11/05/2009).

No mesmo sentido, do Superior Tribunal de Justiça colhem-se as seguintes decisões:

CIVIL. CRÉDITO HIPOTECÁRIO. PREFERÊNCIA. O credor hipotecário, embora não tenha ajuizado execução, pode manifestar a sua preferência nos autos de execução proposta por terceiro. Não é possível sobrepor uma preferência processual a uma preferência de direito material. O processo existe para que o direito material se concretize. Recurso especial conhecido e provido. (Resp nº 159.930/SP, Relator: Min. Ari Pargendler, j. em 06/06/2003).

DIREITO CIVIL. CREDOR HIPOTECÁRIO. PREFERÊNCIA. PENHORA DO BEM HIPOTECADO POR CREDOR DIFERENTE. ARREMATAÇÃO. PREFERÊNCIA RECONHECIDA AO CREDOR HIPOTECÁRIO. RECURSO PROVIDO.

I - Na linha da jurisprudência desta Corte, a preferência do credor hipotecário independe de sua iniciativa na execução ou na penhora.

II - A arrematação de imóvel gravado de hipoteca garante ao credor hipotecário a preferência no recebimento de seu crédito em relação ao exeqüente. (Resp 162464/SP. Relator: Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 03/05/2001).

E, ainda,

CREDOR HIPOTECÁRIO. PREFERÊNCIA. PENHORA DO BEM HIPOTECADO, POR CREDOR DIFERENTE. ARREMATAÇÃO. PREFERÊNCIA RECONHECIDA AO CREDOR HIPOTECÁRIO, INDEPENDENTEMENTE DE PROMOVER-SER A EXECUÇÃO DE SEU CRÉDITO. ORIENTAÇÃO DE ACORDO COM A POSIÇÃO DA 3ª TURMA, NO RESP - 1.499. RECURSO CONHECIDO PELO DISSÍDIO E IMPROVIDO. (Resp 7632/PR. Relator: Min. Nilson Naves, j. em 09/04/1991).

Igualmente,

RECURSO ESPECIAL. CREDOR HIPOTECÁRIO. PREFERÊNCIA. PRECEDENTES DA CORTE.

1. Na linha de precedentes desta corte, a"preferência do credor hipotecário não depende de sua iniciativa na execução, ou na penhor\a. A escritura de garantia real e a sua inscrição no registro imobiliário são suficientes para preservar a prelação dele. (Resp. 75091/SP. Relator: Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j . Em 09/06/1997).

Destarte, entendo desnecessário o ajuizamento de ação executiva autônoma pela credora hipotecária CEF-Caixa Econômica Federal, como condição para que possa habilitar seu crédito nos autos da execução promovida pelo Condomínio Conjunto Habitacional Bela Vista IV, contra Milton César Spinosa.

Por fim, convém registrar que não se sustenta a preocupação exarada no decisum a quo , no sentido de que a habilitação da CEF-Caixa Econômica Federal - sem que esta ajuizasse ação executiva - estaria por ferir o direito do executado à ampla defesa e ao contraditório.

Há que se esclarecer que, em razão de a execução em curso - ao menos incialmente -, não ter o seu rumo afetado pela habilitação, a oportunidade de defesa pode ser concedida após a arrematação, na fase de pagamento, ao se instaurar o concurso de preferência dos credores, momento em que, sendo intimado o executado, poderá este se manifestar acerca do crédito pleiteado pelo credor hipotecário.

Neste sentido, dos ensinamentos de Fredie Didier Jr. se retira que

Quando existe mais de um credor com penhora (ou com direito real de garantia) sobre o mesmo bem, em vias de ser adjudicado ou alienado, deve-se instaurar um concurso particular de preferências , na forma dos arts. 711-713, CPC, para que se defina o destino do produto da venda.

O concurso de preferências é incidente cognitivo do procedimento executivo, mais precisamente da fase de pagamento, do qual participam o exequente e os demais credores do executado, com penhora ou outro título legal de preferência sobre aquele mesmo bem.

Há quem diga que o executado não participa do incidente. Mais prudente é a doutrina que exige sua intimação, para que fale da pretensão de preferência dos credores concorrentes - quando pode, inclusive, questionar a legitimidade do seu título ou de sua penhora, por exemplo. O executado tem interesse em que no concurso só sejam admitidos credores legítimos . (DIDIER JR., Fredie; et al. Curso de direito processual civil . 3. ed. v. 5, Salvador: Editora JusPodivm, 2011, p. 681-682 - grifei).

Destarte, com arrimo nos fundamentos suso referidos, concluo pela possibilidade de a credora hipotecária CEF-Caixa Econômica Federal habilitar-se na execução movida por terceiro, com o fim de resguardar seu direito ao remanescente do valor do bem penhorado, não vislumbrando causar qualquer prejuízo à defesa do executado o simples fato desta não ter ajuizado execução de forma autônoma.

Ante o exposto, voto no sentido de se conhecer e dar provimento ao recurso, revertendo os efeitos da decisão combatida, admitindo a habilitação da CEF-Caixa Econômica Federal na qualidade de credora hipotecária do bem levado à praça nos autos da Execução de Sentença nº 064.97.0043622/001.

Este é o voto.


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